最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第498號上 訴 人 高苑科技大學代 表 人 曾燦燈訴訟代理人 林石猛 律師
張宗琦 律師上 訴 人 教育部代 表 人 蔣偉寧訴訟代理人 許進德 律師被 上訴 人 余玲雅訴訟代理人 湯金全 律師
湯東穎 律師林嘉柏 律師上列當事人間私立學校法事件，上訴人對於中華民國102年3月14日臺北高等行政法院101年度訴更一字第122號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人高苑科技大學（下稱高苑大學，為原審被告教育部之參加人），原為私立高苑工業專科學校，民國80年改名私立高苑工商專科學校，87年8月改制為高苑技術學院，94年8月改名大學。上訴人高苑大學於98年12月9日以苑科大董字第0980120901號函檢陳改選第8屆董事資料，報經上訴人教育部以99年1月21日台技（二）字第0990006001號函核定高苑大學董事會第8屆董事為劉文村、楊享娣、林錦郎、呂慶雄、蔡榮二、王堯弘、陳怡蓁、何明霖、楊勝斐、陳姿丰、王再福、呂國璋、呂何秀麗、張蔡秀蘭及溫國豪共15人，任期自99年2月27日起至103年2月26日止。被上訴人不服，訴經行政院99年9月14日院臺訴字第0990103269號訴願決定將該處分撤銷，由上訴人教育部於2個月內另為適法之處分。案經上訴人教育部重行審查，以99年11月15日台技（二）字第0990190930號函〔重行核定高苑大學第8屆董事名冊，內容與上訴人教育部99年1月21日台技（二）字第0990006001號函同，下稱原處分〕高苑大學董事會，並副知被上訴人。被上訴人不服，提起訴願經駁回，提起行政訴訟，遭原審法院100年度訴字第1004號判決（下稱前審判決）駁回，被上訴人不服，提起上訴，經本院101年度判字第771號判決（下稱本院發回判決），將前審判決廢棄，發回原審法院重新審理。嗣經原審法院審理結果，以101年度訴更一字第122號判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分。上訴人高苑大學、教育部均不服，提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人與母親余陳月瑛於76年間籌設上訴人高苑大學前身「私立高苑工業專科學校」時，即經上訴人教育部核定為創辦人，此有上訴人教育部76年11月16日台（76）技字第55253號函可證，此項創辦人身分並經普通法院確定判決審認在案，此亦有臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）99年度訴字第351號、臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）99年度上訴字第118號、最高法院101年度台上字第186號民事確定判決在卷可稽。上訴人高苑大學雖就前揭民事確定判決就余陳月瑛部分（未及被上訴人）提起再審之訴，然其再審之訴，亦經最高法院101年度台再字第24號駁回在案。㈡被上訴人及訴外人余陳月瑛均為上訴人高苑大學之「當然董事」，不因曾參與選舉而喪失，此觀上開最高法院民事確定判決及本院發回判決意旨即明。且上訴人高苑大學為被上訴人及母親余陳月瑛共同創辦，從未表示「不擔任董事」或「放棄董事」，如被上訴人自始即知不必經選舉即可當董事，衡情豈願參與選舉？上訴人高苑大學98年11月30日第7屆第24次董事會改選第8屆董事，會前上訴人高苑大學即否認被上訴人創辦人身分，惟創辦人為私校創校的必要條件，若無創辦人，上訴人高苑大學根本無從成立。又創辦人為當然董事，當然董事因辭職、死亡或依私立學校法有關規定解職或解聘時，喪失其董事資格；又辭職應具有書面辭職文件，提經董事會通過（或報呈）之要式規定，不能以參與選舉即視為辭職，此乃增加法律所無限制，違反法律保留原則。㈢按「創辦人由捐資人任之。但對辦理教育事業有經驗之人士經捐資人之推舉，亦得為創辦人。」、「創辦人以1人至3人為限。」、「籌設學校計畫應記載創辦人姓名、住址及履歷；其經捐資人推舉者，其證明文件。」，舊私立學校法第13條第1項、第3項、第11條第1項第8款分別定有明文。既規定「對辦理教育事業有經驗之人士經捐資人之推舉，亦得為創辦人」（舊私立學校法第13條第1項），「其經捐資人推舉者，其證明文件」（同法第11條第1項第8款）就其文義觀之，並未及於捐助人，為創辦人之情形需提出推舉證明文件。故舊私立學校法施行細則（75年7月14日修正發布）第5條第4款所定應有3分之2以上捐資人出具之同意書為證明文件，就捐資人為創辦人而言，係增加法律所無之限制，有違法律保留原則等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、上訴人教育部則以：㈠上訴人高苑大學捐助章程第6條規定：「本財團法人之財產由余陳月瑛等48人共同捐助，其總值為新台幣貳億貳仟玖佰貳拾柒萬元整。」依私立學校法規定，應有至少32位捐資人推舉被上訴人為創辦人之同意書，被上訴人方具有高苑大學創辦人之身分。惟被上訴人於76年至78年籌設學校期間，雖經上訴人教育部函覆要求，卻始終未能出具至少32位捐資人推舉被上訴人為創辦人之同意書，依私立學校法規定，無從認定被上訴人為該校創辦人。又被上訴人係透過選舉而擔任上訴人高苑大學第2屆至第7屆董事，以及參選第8屆董事，與私立學校法規定，創辦人為當然董事，不經選舉而連任之規定不符，顯示上訴人高苑大學董事會及被上訴人主觀上均清楚知悉，被上訴人並非上訴人高苑大學創辦人，因此不適用不經選舉而連任董事之規定。㈡參照最高法院92年度台上字第1433號及92年度台再字第49號判決意旨及私立學校法第22條第2項規定，可認定80年10月31日被上訴人參與上訴人高苑大學第2屆董事改選，經列為董事候選人無任何異議，或80年11月1日被上訴人出具同意擔任第2屆董事之同意書時，即有辭去當然董事之意思表示，放棄當然董事不經選舉而連任之資格。被上訴人從第2屆至第8屆改選（80年至98年），既不得主張其為當然董事之權利，則何以被上訴人能夠保留當然董事之資格，事隔近20年再行主張。當然董事具有公益性質，私立學校法並未賦予創辦人得憑己意時而主張、時而不主張其為當然董事，被上訴人既已參選上訴人高苑大學學校第2屆董事，自應認定被上訴人放棄當然董事不經選舉而連任之資格，不得嗣後再主張其為當然董事。況當然董事辭職，只要其辭職的意思表示到達學校，雙方當然董事的委任關係即發生終止效力，無待學校或董事會同意。而被上訴人參與上訴人高苑大學第2屆董事改選，經列為董事候選人無任何異議，或80年11月1日被上訴人出具同意擔任第2屆董事之同意書，即可認定被上訴人辭去當然董事之意思表示，已到達上訴人高苑大學，雙方當然董事的委任關係發生終止效力等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、上訴人高苑大學則以：㈠被上訴人曾向普通法院提起確認之訴請求確認其具上訴人高苑大學創辦人之身分，並獲得確定終局判決，惟該民事判決之既判力不及於本件上訴人教育部，且在普通法院及行政法院審判權分立下，行政法院本得自行認定事實，毋庸受普通法院裁判之拘束。況被上訴人究竟是否為上訴人高苑大學之創辦人，仍有疑義，故前揭認定被上訴人具上訴人高苑大學創辦人身分之民事判決，自不拘束法院關於被上訴人身分事實之認定。㈡被上訴人既無法提出私立學校法及私立學校法施行細則所規定捐資人推舉創辦人之同意書，自無法主張其具有上訴人高苑大學創辦人之身分。被上訴人余玲雅因自知並未取得3分之2以上捐資人推舉其為創辦人之同意書，而不具上訴人高苑大學創辦人之身分，故未依私立學校法第12條第1項第1款之規定，在其主導制訂的上訴人高苑大學捐助章程中載明創辦人姓名，高雄高分院99年度上訴字第118號、及最高法院101年度台上字第186號民事判決認定被上訴人為創辦人身分乙節，其判決理由顯係依據上訴人教育部76年11月16日台（76）技字第55253號函「許可學校籌設」（並未核定創辦人）公文。藉「教育部既許可學校籌設」而「推測」被上訴人「應該有」依教育部指示補正，檢附全部48名捐資人一致推舉被上訴人為創辦人之同意書，進而推論被上訴人為創辦人。惟上訴人教育部是否核定私立學校創辦人身分，應直接依據上訴人教育部在籌設階段核定之私立學校捐助章程予以判定，而非捨現行法律規範之直接證據不顧，反從上訴人教育部許可學校籌設之公文中間接推斷創辦人身分。㈢本院發回判決認私立學校法規定創辦人為當然董事，且此法定身分不因參與董事選舉而喪失，效果如同享有「保障名額」，顯有類比錯誤之不當：在一般公職人員選舉具「保障名額」時，主辦選舉機關、保障名額參選人及其他參選人，均認知「保障名額」參選人受名額保障，故於選舉結果主辦機關會調整當選公告，其他參選人亦有所預期。然上訴人高苑大學之董事會改選均無列「當然董事」或「創辦人」名單，而係以普通多數決方式改選，全部參選人皆有相對多數始為當選之認知，被上訴人歷來參加選舉，也是以普通董事候選人身分參與，從未主張自己為創辦人故應享有保障，或其參選行為僅為「形式」參選而已，而不受落選結果拘束，故被上訴人參與董事選舉落選後又改為主張其係當然董事之情事，自仍有誠信原則適用，且被上訴人既曾出具願任董事同意書參與董事改選，顯已自認不具創辦人及當然董事身分而默示辭職。㈣被上訴人曾利用其擔任上訴人高苑大學董事長及董事職務的機會，向上訴人高苑大學詐取鉅額款項，業經檢察官以業務侵占等罪嫌提起公訴，則縱使本案被上訴人確係上訴人高苑大學之創辦人而為當然董事，然被上訴人既已觸犯私立學校法第24條第2項之規定，符合當然停止董事職務之要件，自應由上訴人教育部核定停止被上訴人董事之職務。被上訴人向法院請求核定其創辦人及當然董事之身分，即便獲得勝訴之結果，仍無法免除遭上訴人教育部核定停止其董事職務。準此，被上訴人提起本件訴訟之目的，係欲獲得上訴人高苑大學董事職務，惟無論有無提起本件訴訟，被上訴人均將無法執行上訴人高苑大學之董事職務，無法達成被上訴人起訴目的，故被上訴人之訴欠缺權利保護必要等語，求為判決駁回被上訴人之訴。
五、原判決略以：本件應審酌之爭點為：被上訴人是否為上訴人高苑大學之創辦人？被上訴人為上訴人高苑大學之創辦人，其當然董事之資格是否因其參與董事選舉而喪失？原處分是否適法？查：㈠被上訴人主張其為上訴人高苑大學學校之創辦人一節，為上訴人教育部及上訴人高苑大學所否認，經查：⒈私立高苑工專籌備處於76年6月16日以高苑工專籌設企字第001號函檢送私立高苑工專籌設計劃書予上訴人教育部，依該計劃書第9項創辦人及捐資人名冊，明載被上訴人及余陳月瑛為創辦人等情，有該籌設計劃書影本在卷可參（原審卷第85-89頁），經上訴人教育部審查，以「捐資人與原申請設校時所列名冊不盡相符，由於創辦人係由捐資人推舉，需補送創辦人經捐資人3分之2以上出具之同意書」為由，而以76年7月2日台（76）技字第29553號函通知補正。經該籌備處再於76年9月30日以高苑工專籌設企字第002號函補送籌設計劃書予上訴人教育部，其內第10項創辦人及捐資人名冊，仍列載被上訴人及余陳月瑛為創辦人等情，亦有該籌設計劃書（原審卷第93-103頁）在卷可稽，嗣經上訴人教育部審查後許可該校籌設，有上訴人教育部76年11月16日台（76）技字第55253號函在卷可證（原審卷第208-209頁），而依申請籌設時私立學校法第10條之規定，私立學校之籌設，應由創辦人提出籌設學校計畫，本件確實亦由被上訴人以創辦人名義向上訴人教育部提出籌設申請，並經上訴人教育部許可設置等情，有前開函件計劃書可證，是被上訴人主張其為該校之創辦人，尚非無據。⒉上訴人教育部主張被上訴人雖為捐資人之一，然並未提出捐資人3分之2以上出具同意書，同意被上訴人擔任該校創辦人之相關證明文件，故認被上訴人並非上訴人高苑大學學校創辦人云云，然查，依上訴人教育部提出之私立高苑工專籌設計劃書全卷，其目次第9項第1目有創辦人同意書之目次，其下並載明頁碼299-1，雖該案相關卷宗內現確查無該目次所稱之創辦人同意書，已據上訴人教育部陳明並提出原卷確認無訛，然上訴人教育部受理申請後既曾命被上訴人補正，被上訴人應係已提出足使上訴人教育部認定捐資人就被上訴人任創辦人一事均無異議之事證，上訴人教育部始會許可籌設，是上訴人教育部許可被上訴人之籌設後，反稱被上訴人不具創辦人身分，衡情顯有未合。又本件於捐資籌設過程中，均係由被上訴人擔任創辦人，經設立許可後亦由被上訴人組織董事會推動校務，上訴人教育部並未舉證其間曾有捐資人為反對或質疑被上訴人創辦人身分，足認捐資人應係自始已認知且同意被上訴人擔任創辦人之職，否則豈有捐資多年均未異議之理，是以上訴人教育部於被上訴人創辦上訴人高苑大學學校多年後，主張被上訴人欠缺捐資人證明文件云云，應非可採。⒊又上訴人高苑大學雖主張部分捐資人否認曾出具同意書，而聲請原審法院調查訊問云云，惟查被上訴人因上訴人高苑大學學校否認其創辦人身分，故向高雄地院訴請確認，經該院判決被上訴人勝訴，而確認被上訴人對上訴人高苑大學學校之創辦人身分關係存在，並已確定等情，有高雄地院99年度訴字第351號民事判決（前審卷第32-35頁）、高雄高分院99年度上字第118號民事判決（前審卷第179-186頁）、最高法院101年度台上字第186號民事判決可參，上訴人高苑大學為該案判決當事人，自不得再行爭執被上訴人之創辦人身分，而捐資人推派代表任創辦人，法律既未規定應行之程序，則是否具同意書即非認定要件，是以上訴人高苑大學聲請調查捐資人曾否出具同意書，亦無必要，應予駁回。㈡上訴人教育部復主張縱認被上訴人具有創辦人身分，然其歷經各屆選舉擔任董事，亦已喪失創辦人即當然董事身分一節。經查，上訴人教育部主張私立學校創辦人為當然董事，目的在保障創辦人學校相關事務決策之機會，以利貫徹其捐資興學之精神。惟此項當然董事之身分保障權益，尚非不得由創辦人予以放棄。而創辦人既知其為當然董事原不需經改選即得連任，卻仍參與董事改選，顯默示放棄該當然董事之資格，縱再當選為一般董事，其當然董事之身分仍無從回復等語，固據上訴人教育部援引最高法院92年度台再字第49號判決、92年度台上字第1433號判決據為主張。惟按，「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」行政訴訟法第260條第3項定有明文。本院發回判決之廢棄理由中，明白揭示「…上揭73年1月11日修正公布私立學校法第22條第2項前段及97年1月16日修正公布之私立學校法第18條均明定創辦人為當然董事，此法定身分既不須經由選舉而取得，自不因參與董事之選舉而喪失，始符合該項權利之本質，並符合私立學校法規定創辦人為當然董事，以保障及鼓勵人民興學之立法意旨。具當然董事資格之創辦人，除有辭職、死亡或依私立學校法有關規定解職或解聘外，本得不經選舉而連任，此為法律為保障及鼓勵人民興學所賦予創辦人之地位，並不因創辦人參與董事之選舉，即導致其喪失或暫時停止法律所賦予當然董事之地位或職權。故創辦人若參與董事選舉者，其效果亦如同享有保障名額（當然董事），尚難謂將陷董事選舉結果及名額於不確定或不公平之狀態；自不得以創辦人參與董事選舉後，又主張為當然董事，即遽認其有違誠信原則，或有權利失效原則之適用。…」，是已就創辦人參與董事選舉，不因而導致其喪失或暫時停止法律所賦予當然董事之地位或職權，為法律上之判斷，原審裁判自應受此法律見解拘束而據為裁判基礎。本件被上訴人為上訴人高苑大學學校之創辦人，依私立學校法第18條第1項之規定，為當然董事，不經選舉而連任，且依前開說明，亦不因其曾參與董事選舉，而認其當然董事之身分喪失。上訴人教育部雖又主張被上訴人參與多次董事改選，且其改選連任後願任一般董事，應有默示辭任當然董事之意思表示云云，惟上訴人高苑大學學校於歷屆董事改選時，既未就被上訴人參加董事改選，究係因不諳當然董事無須經選舉即連任之規定，抑或確有拋棄當然董事身分之主觀意識，進行確認，則僅憑被上訴人參與董事改選即認被上訴人有辭任當然董事之意，尚不足取。上訴人高苑大學雖主張被上訴人因詐欺侵占等罪，為檢察官提起公訴，並經法院判刑，並提出高雄地院檢察署98年度偵字第24797、24799、27355號起訴書（原審卷第122-141頁）、高雄地院100年度易字第1536號判決書（原審卷第309-325頁）為憑，惟依私立學校法第24條第1項第2款規定，利用職務上之機會犯罪，經判刑確定，固為董事當然解任之事由，惟被上訴人縱涉有上訴人高苑大學所述刑事案件，然該等案件迄未判決確定，為兩造所不爭，則被上訴人尚不符當然解任事由，應可認定，至於上訴人高苑大學主張被上訴人因經檢察官提起公訴，其職務依私立學校法第24條第3項當然停止，已無權利保護必要云云，惟暫時之職務停止與解聘解職等喪失職務資格性質不同，本件被上訴人所爭執者為其因創辦人而具有之當然董事資格，與其是否暫時不得執行董事職務無關，上訴人高苑大學認被上訴人起訴無權利保護必要，亦非可採。㈢綜上所述，上訴人教育部認定被上訴人非上訴人高苑大學學校之創辦人，不具當然董事身分，而以原處分核定上訴人高苑大學第8屆董事名冊，認事用法尚有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合，從而被上訴人訴請撤銷，為有理由等由，乃撤銷訴願決定及原處分；並敘明本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列。
六、本院經核原判決將訴願決定及原處分均予撤銷之結論，尚無違誤，茲就上訴理由再予論述如下：
㈠按「私立學校之籌設，應由創辦人按照各級、各類私立學校
之設立標準，提出籌設學校計畫，連同捐助章程，報請主管教育行政機關審核許可。」、「籌設學校計畫，應載明左列事項：一、…八、創辦人姓名、住址及履歷；其經捐資人推舉者，其證明文件。…」、「創辦人由捐資人任之。但對辦理教育事業有經驗之人士，經捐資人之推舉，亦得為創辦人。」、「創辦人以1人至3人為限。」、「創辦人為當然董事，當然董事因辭職、死亡或依本法有關之規定解職或解聘時，喪失其當然董事資格，其所遺董事名額，由董事會補選之。」、「本法第11條第1項第5款至第9款所定事項應檢送左列文件：一、…四、第8款之證明文件：指經捐資人三分之二以上出具之同意書。…」73年1月11日修正公布之私立學校法第10條、第11條第1項第8款、第13條第1項、第3項、第22條第2項、及75年7月14日修正發布之私立學校法施行細則第5條第4款定有明文。次按「創辦人為當然董事，不經選舉而連任。創辦人為自然人者，擔任當然董事期間，因辭職、死亡或依本法有關規定解職或解聘時，喪失其當然董事資格；…。」、「董事會應於當屆董事任期屆滿2個月前開會選舉下屆董事，並應於選舉後30日內，檢具全體董事當選人名冊，報請法人主管機關核定；董事應經法人主管機關核定後，始得行使職權。」、「董事長、董事、監察人有下列情形之一者，當然解任：一、具有書面辭職文件，提經董事會議報告，並列入會議紀錄。二、有第20條各款情形之一。三、利用職務上之機會犯罪，經判刑確定。四、董事連續3次無故不出席董事會議。五、董事長在1年內不召集董事會議。」則為97年1月16日修正公布之私立學校法第18條、第21條第1項規定及第24條第1項所明定。
㈡復按「創辦人由捐資人任之。但對辦理教育事業有經驗之人
士，經捐資人之推舉，亦得為創辦人。」、「創辦人以1人至3人為限。」為上訴人高苑大學申請籌設時有效之私立學校法第13條第1項、第3項所明定。又依同法第11條第1項第8款規定：「籌設學校計畫應記載創辦人姓名、住址及履歷；其經捐資人推舉者，其證明文件。」則從上開條文之規定觀之，創辦人既僅限於1人至3人，且不限於捐資人，對辦理教育事業有經驗之人士經捐資人推舉者，亦得為創辦人。則若係由捐資人擔任創辦人之情形，且捐資人超過3人時，應由何人擔任創辦人，即有經推舉程序為確認之必要，否則，主管機關即無從為合法之審核許可；故在條文本意上亦應解為由捐資人或非捐資人為創辦人時，均應經推舉之程序，以符合創辦人人數限制目的，況本件捐資人高達48人，若未經推舉程序，如何確認何人為創辦人，即有疑義。是首揭75年7月14日修正發布之私立學校法施行細則第5條第4款所規定應有3分之2以上捐資人出具之同意書為證明文件，應係就創辦人資格之取得（包括捐資人彼此互推及非捐資人而對辦理教育事業有經驗人士，經捐資人推舉者），在立法授權範圍內為證明方法之規定，並無逾越其立法之目的及意旨。又上開施行細則所稱證明文件雖係規定應以書面之形式提出，但此項證明方法之目的應僅係在於確認捐資人確有同意之意思表示而避免爭議，自不以載有同意推舉擔任文義之一定格式之書面為必要，此從母法第11條第1項第8款規定為「其經捐資人推舉者，其證明文件」而非同意書可得佐證。故若經由其他文件之方式亦足以證明及確認時，自仍得採為認定已取得同意之依據，而不以同意書為限，始不逾越母法之立法本意。
㈢查私立高苑工專籌備處於76年6月16日以高苑工專籌設企字
第001號函檢送私立高苑工專籌設計劃書予上訴人教育部，依該計劃書第9項創辦人及捐資人名冊，明載被上訴人及余陳月瑛為創辦人（原審卷第85-89頁），經上訴人教育部審查，以「捐資人與原申請設校時所列名冊不盡相符，由於創辦人係由捐資人推舉，需補送創辦人經捐資人3分之2以上出具之同意書」為由，而以76年7月2日台（76）技字第29553號函通知補正，經該籌備處再於76年9月30日以高苑工專籌設企字第002號函補送籌設計劃書予上訴人教育部，其內第10項創辦人及捐資人名冊，仍列載被上訴人及余陳月瑛為創辦人（原審卷第93-103頁），嗣經上訴人教育部審查後許可該校籌設（原審卷第208-209頁）；又本件於捐資籌設過程中，均係由被上訴人擔任創辦人，經設立許可後亦由被上訴人組織董事會推動校務；被上訴人因上訴人高苑大學否認其創辦人身分，故向高雄地院訴請確認，經該院判決被上訴人勝訴，而確認被上訴人對上訴人高苑大學學校之創辦人身分關係存在，並已確定等情，係原審調查證據後，依法認定之事實，核與證據法則或經驗法則等，並無違背。就上開籌設經過觀之，上訴人教育部係於受理被上訴人籌設之申請案後，因發現被上訴人雖以創辦人名義提出申請，但並未提出3分之2以上捐資人出具之同意書作為證明文件，故函請補正，嗣經補送籌設計劃書後，經上訴人教育部審查後許可該校籌設；則上訴人教育部於被上訴人補正後，自應會就命補正事項逐一詳加審核，而上訴人教育部於審核後既許可籌設，並由被上訴人組織董事會推動校務，若謂被上訴人當時並未補正此項同意要件之欠缺，難認合於常情，而與經驗法則有違；又創辦人之存在係籌設私立學校之必要要件，創辦人為籌設之應備人選，在捐資籌設過程中，各捐資人應會論及由何人擔任之事宜；原判決據以論明依上訴人教育部提出之私立高苑工專籌設計劃書全卷，其目次第9項第1目有創辦人同意書之目次，其下並載明頁碼299-1，雖該案相關卷宗內現確查無該目次所稱之創辦人同意書，然上訴人教育部受理申請後既曾命被上訴人補正，被上訴人應係已提出足使上訴人教育部認定捐資人就被上訴人任創辦人一事均無異議之事證，上訴人教育部始會許可籌設，是上訴人教育部許可被上訴人之籌設後，反稱被上訴人不具創辦人身分，衡情顯有未合；又本件於捐資籌設過程中，均係由被上訴人擔任創辦人，經設立許可後亦由被上訴人組織董事會推動校務，上訴人教育部並未舉證其間曾有捐資人為反對或質疑被上訴人創辦人身分，足認捐資人應係自始已認知且同意被上訴人擔任創辦人之職，否則豈有捐資多年均未異議之理，是以上訴人教育部及高苑大學於被上訴人創辦上訴人高苑大學學校多年後，主張被上訴人欠缺捐資人證明文件，否認被上訴人為上訴人高苑大學之創辦人，應非可採等情，核無違誤。原判決雖另論以依申請時私立學校法施行細則第5條第4款規定應檢送第8款之證明文件，係指創辦人經捐資人推舉者之情形，而創辦人經捐資人推舉者，依私立學校法第13條第1項但書規定，係指非捐資人但對辦理教育事業有經驗之人士，經捐資人推舉為創辦人之情形，始須提出3分之2以上捐資人出具之同意書作為證明文件，不及於捐資人間推派1人至3人為創辦人之情形；與本院前揭論述未符，惟其判決結論係撤銷訴願決定及原處分，則於法尚無不合。次查原判決就被上訴人是否為上訴人高苑大學之創辦人之爭點，已本於職權調查認定之事實予以論明，且於判決理由欄就上訴人之主張一一論駁，並詳述其得心證之理由，並非以民事確定判決為唯一認定依據；上訴人高苑大學上訴論旨謂被上訴人迄今未能提出受推舉為上訴人高苑大學創辦人之證明，原審法院就事實存否之判斷，有未依行政訴訟法第125條、第133條規定調查證據用以發現事實之違誤，致無從發現、確認事實以正確適用法令；又原判決不採上訴人教育部准許上訴人高苑大學籌設之原因，又誤解私立學校籌設過程及獲准籌設之意義，逕以上訴人高苑大學獲准籌設為有利被上訴人證明方法，有判決違背論理法則之違誤；又原審法院棄「捐助章程」之明確記載證明力不採，亦有判決理由不備之違法云云；上訴人教育部上訴論旨主張原判決一方面肯認上訴人教育部所提之私立高苑工專籌設計劃書，並無缺漏，且確實無被上訴人所稱創辦人之同意書，但又以推測之方式，推論應存有同意書；但48位捐資人中到底有幾位推舉？姓名為何？如何同意？同意書格式為何？均未加以調查，又未於判決中載明，且僅以上訴人高苑大學與被上訴人間之民事案件已經確定為由，即認為上訴人高苑大學無由再為爭執；顯有判決不備理由及矛盾之違背法令情形云云；均非可採。
㈣末按「…上揭73年1月11日修正公布私立學校法第22條第2項
前段及97年1月16日修正公布之私立學校法第18條均明定創辦人為當然董事，此法定身分既不須經由選舉而取得，自不因參與董事之選舉而喪失，始符合該項權利之本質，並符合私立學校法規定創辦人為當然董事，以保障及鼓勵人民興學之立法意旨。具當然董事資格之創辦人，除有辭職、死亡或依私立學校法有關規定解職或解聘外，本得不經選舉而連任，此為法律為保障及鼓勵人民興學所賦予創辦人之地位，並不因創辦人參與董事之選舉，即導致其喪失或暫時停止法律所賦予當然董事之地位或職權。故創辦人若參與董事選舉者，其效果亦如同享有保障名額（當然董事），尚難謂將陷董事選舉結果及名額於不確定或不公平之狀態；自不得以創辦人參與董事選舉後，又主張為當然董事，即遽認其有違誠信原則，或有權利失效原則之適用。…」業據本院101年度判字第771號判決之廢棄理由揭明甚詳。原判決依本院上揭廢棄發回之法律上判斷為其判決基礎，論明被上訴人為上訴人高苑大學學校之創辦人，依私立學校法第18條第1項之規定，為當然董事，不經選舉而連任，亦不因其曾參與董事選舉，而認其當然董事之身分喪失；又依私立學校法第24條第1項第2款規定，利用職務上之機會犯罪，經判刑確定，固為董事當然解任之事由，惟被上訴人縱涉有上訴人高苑大學所述刑事案件，然該等案件迄未判決確定，為兩造所不爭，則被上訴人尚不符當然解任事由；至被上訴人有無暫時不得執行董事職務之情事，與其是否為學校之創辦人而具有當然董事資格之爭點，尚無必然關係，從而，上訴人教育部認定被上訴人非上訴人高苑大學學校之創辦人，不具當然董事身分，而以原處分核定上訴人高苑大學第8屆董事名冊，認事用法尚有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合，被上訴人訴請撤銷，為有理由等由，乃撤銷訴願決定及原處分；經核於法洵無不合，並無上訴人所稱判決不適用法規、適用不當或理由不備等違背法令情事。上訴人高苑大學上訴意旨謂本院發回判決所設想情狀實與本件情節不同，原審法院應不受發回判決之理由所拘束；又本件訴訟標的為被上訴人認為原處分重行核定上訴人高苑大學第8屆董事名冊及行政院100年4月14日院台訴字第1000094553號訴願決定違法損害其權利之主張，無論被上訴人是否為上訴人高苑大學創辦人而具當然董事資格，甚或經選舉當選第8屆董事，被上訴人已經確定因刑事案件遭起訴原因無法擔任第8屆董事、行使董事職權，原判決顯然誤解被上訴人所不服之原處分內容及訴訟標的所在，從而未正確適用私立學校法第24條第3項，致生判決不適用法律或適用不當之違法云云；上訴人教育部上訴意旨謂被上訴人參與高苑大學第2屆董事改選，經列為董事候選人無任何異議，或被上訴人出具同意擔任第2屆董事之同意書時，被上訴人即有辭去當然董事之意思表示，放棄當然董事不經選舉而連任之資格，且該辭職之意思表示已到達上訴人高苑大學，雙方當然董事委任關係發生終止效力；原判決不查，推論被上訴人恐不諳當然董事無須經選舉即連任之規定，上訴人高苑大學未確認被上訴人之意思，恐與卷內資料證據不符，有判決違法之情事云云；均難採據。
七、綜上所述，原判決將訴願決定及原處分均予撤銷，核無違誤。上訴意旨乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均非可採。又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 14 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 慧 娟法官 沈 應 南法官 蕭 忠 仁法官 許 瑞 助以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 8 月 14 日
書記官 莊 子 誼