最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第413號上 訴 人 臺灣土地銀行股份有限公司代 表 人 王耀興訴訟代理人 蔡順雄律師
陳怡妃律師張安婷律師被 上訴 人 行政院勞工委員會代 表 人 潘世偉訴訟代理人 蔡志揚律師
蔡旻穎律師
參 加 人 蔡桂華上列當事人間工會法事件，上訴人對於中華民國101年12月13日臺北高等行政法院101年度訴字第746號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、參加人自民國97年4月1日起擔任臺灣土地銀行產業工會（下稱土銀工會）理事長，渠主張上訴人因其董事長王耀興與渠間之私人恩怨，而對於渠99年度考績為不當處置；訴外人鍾東洋為土銀工會總幹事，伊亦主張上訴人對於伊擔任上開土銀工會職務，而為不利之待遇；均認有工會法第35條第1項第1款規定之不當勞動行為，乃共同向被上訴人申請裁決，經被上訴人不當勞動行為裁決委員會（下稱裁決委員會）依勞資爭議處理法第46條第1項、第51條第1項、第2項規定作成勞裁(100)字第19號不當勞動行為裁決決定（下稱系爭裁決決定），其主文為：「一、相對人（即上訴人）應自收受本裁決決定書之日起30日內作成申請人蔡桂華（即參加人）99年度考績為甲等之意思表示。二、申請人蔡桂華、鍾東洋其餘之請求駁回。」上訴人就系爭裁決決定關於主文第1項部分不服，提起行政訴訟，經原審法院101年度訴字第746號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，提起本件上訴，求為判決廢棄原判決，並撤銷（聲明上訴狀植為廢棄）系爭裁決決定關於主文第1項部分，或發回原審法院。
二、上訴人起訴主張略以：
(一)、上訴人依法斟酌參加人99年度促進職工團結之工作表現，
經有權人員核給乙等，顯無解僱、降調或減薪之情事，系爭裁決決定亦認為上訴人所為應屬不當處置，而非解僱、降調、減薪，依工會法第35條第2項及勞資爭議處理法第39條規定，被上訴人恐無受理、作成裁決決定之權限。
(二)、因上訴人為財政部所屬國營金融保險事業機構，故對於受
僱人之成績考核應依「財政部所屬國營金融保險事業機構人員考核辦法」（下稱人員考核辦法）辦理，上訴人並依據人員考核辦法訂定「臺灣土地銀行辦理職員年度考核注意事項」（下稱土銀職員年度考核注意事項）。土銀職員年度考核注意事項第4點第1款、第2款規定：「考核程序：(一)單位主管之考核，應於陳核各級首長後，提報董事會審議核定。(二)其餘人員之考核，以各單位為一受考單位，由單位主管初評，陳核各級首長後依隸屬由董事長、總經理核定。」是以，初核、覆核之程序，原則由各部門主管先辦理初考，送人事部門，人事部門彙整依據行政程序送呈總經理後由董事長最終核定。依參加人98年之考核紀錄可知，參加人初核成績為79分乙等，後經人力資源處將全行考核之情形彙整，並建議運用甲等畸零數予參加人改核甲等，經逐層上簽予總經理後由董事長核決。99年度參加人未經初考，仍循98年作法由人力資源處將全行考績情形逐級陳報。因100年8月間總經理蘇樂明出國，致未對人力資源處就參加人之考核所作的建議為任何表示，其職務代理人副總經理黃忠銘亦未為任何批示，乃由董事長（有最終決定權）依參加人99年度之綜合表現核予乙等，並無因參加人於100年4月29日向行政院院長陳情撤換董事長而「竄改」參加人考績之情事。
(三)、參加人雖隸屬於北臺中分行擔任襄理，惟其因擔任土銀工
會理事長，專責處理會務，屬不在行人員，故其考績應列如何等第，自應以渠依據工會法賦予之任務辦理是否妥適加以評量。如上訴人對土銀工會理事長不得以推行會務不當予以核乙等，又應以何資料據以為成績考核之資料？參加人考績遭核乙係因下列情事，與是否參與工會事務無關：1.上訴人員工蕭澤東等6員於99年10月間就參加人對上訴人前工會總幹事吳美然人身攻擊、自行提高公關費用等節於工會園地網站上發表評論，然參加人未予說明、澄清，反於99年間對前述6人提起告訴，嚴重打擊上訴人企業和諧，使工會與員工產生對立，並因前開告訴，致臺北市政府警察局於99年11月向上訴人調取企業內部網站之相關資料，造成員工恐慌，不利勞工間與勞資間關係之和諧促進。2.參加人透過工會報導散佈不實事項攻擊2名分別於臺北市、竹苗地區擔任經理之同仁，干預經理同仁對下屬工作能力之期待及領導統御，癱瘓上訴人分層負責機制。參加人以99年8月25日工會報導第359號稱上訴人北市銀行女經理對服務於該行之歐巴桑、老行員、其他行員予以約談，甚至提報舉發為不適任，或羞辱、壓榨行員、並稱渠「惡質冷血」云云，不僅與事實不符，手段亦值得斟酌。嗣參加人於「工會理事長蔡桂華99年11月份工作報告」以不實事項稱前開女性經理「變本加厲虐待行員」、「向行方誹謗該行襄理不夠優秀不適合參訓星光班，其力阻行為被行方拒絕，又辱罵分行員工是一群豬、狗」云云，且自行透過工會常務理事會對該經理為不記名之問卷調查，以廣發工作報告方式，藉以羞辱該經理。3.參加人於99年10月6日產業工會第3屆第2次臨時會員代表大會現場散發渠自行製作之文宣，意在透過文宣散發對上訴人形成壓力，以資遣渠文宣所列人員。綜上以觀，參加人不僅未促進勞工團結、協調工會與會員、或會員與會員間之糾紛，卻不時利用工作報告、工會報導隨意、公開指摘批鬥上訴人員工，上訴人予以核乙等，並無不當。
(四)、上訴人全行得獲得甲等人員比例應隨「機構考核」情形而
定。有關「機構考核」所核定之畸零數既屬全行（包含董事會、稽核處、總行單位、營業單位等）予以勻用，且涉及董事會、稽核處人員之考績，依「金融控股公司及銀行業內部控制及稽核制度實施辦法」第10條第1項、第3項規定，非屬總經理職權，以先簽後稿方式辦理，先簽至董事長予以簽核通過，方由總經理依據簽核通過之內容對非屬董事會、稽核處之部分予以發布。依原證13（人力資源處之簽呈等）可知，單位正副主管甄選係簽核至董事長；暨依原證14（上訴人101年7月19日總人甄字第1010030363號董事會之提案、總經理核布之人事命令等）可知，關於案內人員之人事調動屬董事會職權，通過後，方由總經理署名發出人事命令，總經理僅依董事會決議辦理人事命令之核布。是考核權與核布程序實屬二事，故參加人徒以附件
6、附件7（人事命令）指摘董事長對渠無考核權云云，顯無理由。
(五)、上訴人董事長王耀興於擔任金融局長任內不畏權貴，事後
自動請辭，毫不戀棧權位。毫無動機因參加人向行政院院長陳情而刻意對渠為不利對待。參加人確實多次活動插手銀行內部特定人事，或於內部課程中，公然指摘上訴人經理人貪贓枉法云云等諸多手段打擊異己，上訴人對渠核以乙等並無任何不妥等語，爰求為判決撤銷系爭裁決決定關於主文第1項部分。
三、被上訴人答辯略以：
(一)、參加人係因上訴人董事長王耀興對其99年度考績評為乙等
，認有工會法第35條第1項第1款規定之不當勞動行為，遂於100年10月24日向被上訴人申請裁決。本件爭議屬工會法第35條第1項第1款規定之情形，且參加人申請裁決之日並未逾勞資爭議處理法第51條第1項準用第39條第2項「90日」之期間規定，裁決委員會依勞資爭議處理法第46條第1項、第51條第1項、第2項規定受理並作成裁決決定，洵屬適法。
(二)、基於獨立專家委員會之判斷具有專業性、法律授權之專屬
性，應承認其就此類專業事項之決定具有判斷餘地，依司法院釋字第533號解釋理由書意旨，行政法院就此應採低密度審查，僅於該判斷有恣意濫用及其他違法情事時，方得予以撤銷或變更。裁決委員會係依勞資爭議處理法第43條第1項規定所組成，並依同法條第3項授權被上訴人訂定之不當勞動行為裁決辦法，就關於委員會之組成、裁決委員之資格條件、遴聘方式及委員會相關處理程序及其他應遵行事項均定有明文。依勞資爭議處理法第43條第2項、不當勞動行為裁決辦法第2條至第5條規定可知，裁決委員會之裁決委員乃由被上訴人排除不適任之人員外，就熟悉勞工法令、勞資關係事務，並具備法律實務訴訟審判經驗、於大專院校教授相關課程或具一定資歷等資格之專業人士，遴聘為裁決委員，建立具專業公信力之裁決委員會。裁決委員之任期固定（兩年一任），並不隨政權之更迭而去職，更加確保裁決委員會裁決案件之獨立性（不當勞動行為裁決辦法第2條第1項參照）。故裁決委員會乃基於保障勞工團結權及協商權，迅速排除不當勞動行為，並回復集體勞資關係之正常運作之目的所建立之獨立專家委員會。裁決委員會依勞資爭議處理法第44條規定，應指派委員1人至3人依職權調查事實及證據，於調查時，均賦予當事人或相關人員以言詞或書面提出說明之機會，尤其保障當事人陳述意見之權利及詢問證人之程序，以利事實之釐清，並作成調查報告；又作成調查報告後7日內，依法應即召開裁決委員會，並進行公開詢問之程序，通知當事人陳述意見，類似行政程序法中之聽證程序，甚至行政訴訟之言詞辯論程序。職是，裁決委員會審理不當勞動行為案件，乃立於準司法之地位，遵循正當法律程序，並賦予當事人高度程序保障，在法令規定內依其組成成員之專業解決紛爭，故其所為裁決決定應受高度之尊重，行政法院應採低密度審查，僅於該判斷有恣意濫用及其他違法情事時，方得予以撤銷或變更。
(三)、裁決委員會就本件系爭不當勞動行為案件，依不當勞動行
為裁決辦法第15條以下規定，於100年12月20日、同年月28日、101年1月9日分別召開三次調查會，並於101年2月24日進行詢問程序，針對上訴人與參加人間不當勞動行為之爭議進行調查及聽取雙方當事人之意見，並傳喚上訴人總經理蘇樂明作證，故裁決過程均循法定程序。裁決委員會就上訴人主張應對參加人考績評為乙等之理由，係基於參加人所為之告訴乃捍衛自身權益、執行工會理監事決議之行為等，均屬適法且正當，故認為上訴人對參加人99年度考績考核為乙等為無理由，並無認定事實錯誤，亦無參酌與本事件不相關之因素，更無違背經驗法則，是以裁決委員會此部分之判斷，行政法院應予尊重。
(四)、土銀職員年度考核注意事項第4點所謂「由單位主管初評
，陳核各級首長後依隸屬由董事長、總經理核定」，依100年12月28日上訴人總經理蘇樂明於裁決委員會第2次調查會證稱，乃指由其作決定後，再送董事長簽核。參加人雖於97年度已擔任土銀工會理事長，惟98年度考績仍由北臺中分行考評，再經人力資源處建議「基於理事長年度內常駐臺北辦公室且實際並未經辦分行業務等因，擬援例將理事長與北臺中分行其他人員分列計算甲等人數，工會理事長蔡桂華考核部分擬勻用畸零數1甲」，給予參加人甲等。惟人力資源處於99年度卻未循98年度及往例將「工會理事長蔡桂華考核部分擬勻用畸零數1甲」之建議載入簽呈，迺將參加人該年度是否核給甲等乙節上簽，因當時與參加人互動密切，肯定其擔任土銀工會理事長之表現的總經理蘇樂明出國，未能於簽呈內批示意見，乃呈送上訴人董事長簽核，董事長批示「工會理事長考績列乙等」，但在此之前，尚因參加人基於土銀工會理事長職責，而與上訴人董事長有不愉快情事，是否因而遭上訴人不當連結至99年度考績考核程序，實屬可議。
(五)、參加人95至98年度考績均為甲等，其於97年3月開始擔任
土銀工會理事長，亦當選下一屆土銀工會理事長，顯見其表現卓越，亟力為勞工會員謀求權益，始能獲得土銀工會會員之肯定。上訴人以參加人對其員工蕭澤東等6員於工會園地網站上發表之評論提出刑事誹謗罪告訴、參加人透過工會報導舉報上訴人所屬北市、竹苗地區擔任經理之同仁不適任、參加人於99年10月6日產業工會第3屆第2次臨時會員代表大會製作資遣文宣等節，作為評定參加人99年度考績應為乙等之考量因素，實為不當之連結，且出於不利益待遇之動機。100年4月29日土銀工會基於謀求勞工及會員權益，向行政院院長陳情撤換上訴人董事長王耀興，上訴人董事長王耀興遂以100年6月16日台北南陽郵局第001424號存證信函要求參加人道歉，100年7月6日土銀工會於聯合晚報頭版下半版廣告刊登「官逼民反，反對政治惡勢力打壓土銀工會」，參加人99年度考績於同年8月26日決定，人力資源處一反往例給予甲等畸零數運用之建議，直接簽呈上訴人董事長，上訴人董事長對於其他人員甲等之考核均為「可」之批示，唯獨針對參加人之考績批示「工會理事長考績列乙等」，顯係出於不利益待遇之動機，該當工會法第35條第1項第1款之不當勞動行為。
(六)、工會乃獨立之法人，會員大會為其最高權力機關，於會員
大會或會員代表大會休會期間，由理事會處理工會一切事務，理事長則係對外代表工會並執行會員大會及理事會決議。工會之成立及運作係為與雇主進行集體協商、保障勞工團結權、提升勞工地位並改善勞工生活等目的為宗旨，則雇主與工會自應處於對等抗衡之關係，並非上下隸屬，工會當不受企業指揮監督，企業亦不應以企業工會理事長處理會務之表現作為考績考核基礎，否則工會之成立、運作成效，甚至勞工擔任工會幹部之意願將會大大減損。上訴人主張土銀工會理事長之考績，乃以其辦理工會會務之情形作為考核基礎，實以勞工考績作為牽制並干預工會運作之手段，顯屬100年4月29日修正發布並自同年5月1日施行（下同）之工會法施行細則第30條第1項所謂意圖阻礙勞工參與工會活動、減損工會實力或影響工會發展，而對勞工直接或間接所為之不利對待，該當工會法第35條第1項第1款之不當勞動行為。
(七)、縱認上訴人得反於工會法之立法目的，以參加人擔任土銀
工會理事長之表現作為考績考核之基礎（假設語），則參加人既連任土銀工會理事長，足見其表現乃獲工會會員之肯定，實不容上訴人對之出於不利益待遇之動機，考核乙等等語，爰求為判決駁回上訴人在第一審之訴。
四、參加人答辯略以：
(一)、參加人為十一職等襄理，屬十三職等以下非主管員工，依
上訴人分層負責之規定，應由總經理考核，上訴人董事長未依照上訴人人事規章考核，核給參加人乙等考績，確屬不利之待遇。
(二)、企業內工會活動之自由是企業工會存續的關鍵，排除雇主
對工會活動的干涉和妨礙勞工行使團結權最核心的保障。雇主對於勞資關係下之勞工組織的存在和運作負有容忍義務，雇主在發動人事權、勞務指揮權或財產管理權時，在一定的範圍內有讓步的義務。基此，工會針對雇主所為之批評言論的發動，乃屬工會活動的自由範疇，其事實如為真實，該內容縱使較為誇大或激烈，雇主大可利用比工會更有效的言論管道，對工會之言論加以澄清或回應，不可以此理由來否定工會言論的正當性，進而發動人事權給予工會幹部不利之待遇。且雇主在勞資關係中實處於優越地位，應受到較為嚴苛之言論監督。如工會發布之言論是揭發企業不法情事，具有高度之公益性時，乃工會維持公司之存續所為不法資訊的揭露，與雇主勞動關係的維繫有關，亦應是雇主容忍義務的範疇等語，爰求為判決駁回上訴人在第一審之訴。
五、原審駁回上訴人在第一審之訴，係以：
(一)、工會法第35條所謂「其他不利之待遇」乃使用不確定法律
概念，同法施行細則第30條第1項就此細繹，包括「意圖阻礙勞工參與工會活動、減損工會實力或影響工會發展，而對勞工為直接或間接不利之對待」，故上訴人雖未就參加人為拒絕僱用、解僱、降調、減薪之待遇，但「考績乙等」仍屬對參加人之不利待遇，被上訴人有處分之餘地。
(二)、勞資關係中，勞工個人受制於雇主，惟有憑藉工會集結多
數勞工意志，才能形成力量，向雇主爭取權益，故工會活動之自由，是企業工會存續之關鍵，雇主於勞資關係中處於優勢地位，若不能排除雇主對工會活動之干涉（通常是用人事權、薪資來干涉），則工會法保障勞工權益之立法意旨無從達成，故而主管機關要求雇主對於勞資關係下勞工組織的運作，負有容忍義務。企業工會針對雇主所為批評性言論、揭發不法，或因而產生之對抗活動，既與雇主所僱用之全體勞工有關，難謂非屬工會活動之範疇，雇主固可澄清、回應或不予理會，但不能要求禁止該言論、活動，亦不得以人事權對於企業工會理事長或幹部為不利益之處遇，否則將形成寒蟬效應，使工會法「監督雇主對勞工之不當對待、維護勞工權益，改善勞工生活」之立法目的無法達成。依工會法第36條規定可知，企業工會理事長、幹部可得於工作時間從事工會活動，合法取代其正常上班內容。由於工會幹部未能全力上班獲取績效，故其績效常常無法與通常員工相比，為保障其在任職期間免受雇主人事權之威脅，並基於雇主優勢所生之容忍義務，雇主人事權（包含考績）解釋上應該受到限縮，雇主不能以工會幹部從事工會活動（而未正常上班）為由，而給予考績非甲等之處遇，甚至在工作績效之比較上，也應該給予工會幹部更寬大的空間，雇主必須舉證企業工會理事長、幹部確有工作不力（例如未正常上班且未從事工會活動）、品格瑕疵，方能給予考績非甲等之處遇，此舉縱將使企業工會理事長、幹部取得優於一般員工之考績地位，惟權衡「上訴人人事權損失有限，而限制上訴人人事權之行使才能保障工會法之真正落實」，上訴人自不得僅以工作績效來評斷企業工會理事長或幹部之年度考績。
(三)、上訴人以參加人1.至調查局檢舉上訴人風險管理部經理謝
中信核銷公關費不法；2.對前任理事長吳玉祥提起妨礙名譽告訴；3.透過工會報導舉報上訴人所屬北市、竹苗地區擔任經理之同仁不適任，且一再要求董事長撤換人力資源處長、干預經理人事；4.對於在工會園地網站上發表意見之蕭澤東等6人提起加重誹謗告訴，引起員工恐慌並造成困擾、不利企業形象，事後業經檢方處分不起訴；5.於土銀工會99年8月25日工會第359號、99年9月15日第361號報導及99年8月份工作報告，對於上訴人將不適任人員資遣前後立場不一、角色錯置，又召開記者會抨擊上訴人資遣程序草率；6.對於南港分行行員王淑敏不斷追殺、散發對當事人不利之文宣，並於不適任行員再審議會議中與勞方代表主張資遣；7.向行政院院長陳情撤換上訴人董事長王耀興，土銀工會於聯合晚報頭版下半版廣告刊登「官逼民反，反對政治惡勢力打壓土銀工會」，不利企業形象，參加人未促進勞資關係，推行工會事務不當等由，作為參加人考績列乙等之理由。惟1.參加人否認曾至調查局檢舉，上訴人亦無法證明此事，且上訴人99年5月20日總政預字第0990022184號書函自承「本案經本行查證結果，謝經理於95年代理時任經理黃忠銘期間公關費請領手續部分核有欠妥」，上訴人於100年12月28日提出於裁決委員會之補充答辯狀(一)亦為相同主張，足證檢舉內容並非誣指；2.該案業經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）100年度簡字第3567號刑事簡易判決有罪，足證參加人並無誣陷情事；3.土銀工會報導之撰寫，為工會理監事之決議，屬於工會之行為，其與參加人個人是否工作不力或品格瑕疵無關。且上訴人自承詹瑤娟經理「對待員工雖較嚴厲」、「對詹經理告誡應以人和為貴」、「經理督導不周申誡一次處分」，可見工會報導並非無的放矢，難認工會惡意誣指；又上訴人所屬竹苗地區經理係遭員工向工會連署並舉發其不適任，工會報導就該遭舉發不適任之同仁，要求撤換，只是表達意見，決定權還是在上訴人，工會此種作為，未反於工會成立目的，除非上訴人可證明參加人前揭行為涉及自己之私利，否則不得以此作為參加人考績乙等之理由；4.參加人並非以不實之事任意興訟，難謂行為不端，且蕭澤東等6人係在「工會園地」網站上發表意見，其意見與工會活動有關，參加人既為土銀工會理事長，提起加重誹謗告訴，除係捍衛自己之名譽外，亦與工會活動（下屆理事長選舉）有關，雖因而引發偵查單位對網站資料之追查，但哪一個刑事案件之偵查不是如此？是否凡對同事提起刑事告訴經不起訴者，均可認為不利企業形象、引起恐慌而予考績乙等之處遇？故參加人雖「未採用其他更和緩之作法」，但實非工作不力或品格瑕疵；5.土銀工會報導之撰寫，為工會理監事之決議，屬於工會之行為，其與參加人個人是否工作不力或品格瑕疵無關。縱認參加人須就工會報導負責，但上訴人資遣勞工是否程序合法，本屬工會活動範疇，土銀產業工會臨時會員代表大會因而決議「
(1)發表聲明譴責資方的作業粗糙，不符合程序正義。(2)『全部推翻』26位被資方資遣的案件。(3)請資方制定勞資雙方同意的資遣條例，爾後也務必在雙方票數相同下審議」，並非干涉上訴人對某一「特定員工」之考評，其召開記者會、製作文宣抨擊上訴人資遣程序草率，只是克盡工會之職權；6.上訴人所指之文宣及再審議會議均發生於000年，與參加人99年之考績無涉；7.土銀工會登報之內容，為工會理監事之決議，屬於工會之行為，其與參加人個人是否工作不力或品格瑕疵無關。縱認參加人須就工會登報內容負責，但何謂企業工會理事長「推行工會事務不當」，勞資雙方立場相反，看法不同，資方覺得太過激烈，勞方反而認為太過溫和，實不能單從資方之立場而謂參加人「推行工會事務不當」。觀諸參加人於97年3月開始擔任土銀工會理事長，目前已當選下一屆土銀工會理事長，事實證明參加人強勢推行工會事務已獲得多數會員勞工之肯定。故土銀工會於聯合晚報頭版下半版廣告刊登「官逼民反，反對政治惡勢力打壓土銀工會」，雖不利上訴人企業形象，參加人縱使向行政院院長陳情撤換上訴人董事長王耀興，而未採取其他溫和之手段，但強勢作為爭取會員勞工權益，並未逾越勞資對抗本質及工會活動之範圍，客觀上難謂有何「推行工會事務不當」。至於是否撤換上訴人董事長，是主管機關權責，尚非參加人所可決定，參加人基於土銀工會理事長立場發聲抗議或登報表達不滿，冀望改善勞動條件，難謂工作不力或品格瑕疵，自不得以此作為參加人考績乙等之理由。
(四)、上訴人董事長是否具有參加人考績之最後決定權，或有爭
議，但縱認上訴人董事長對參加人考績有最後決定權（即認上訴人核定考績之程序合法），其核定參加人考績乙等之實質理由，必須是參加人有工作不力或品格瑕疵，然上訴人所舉證參加人考績乙等之理由及上訴人代表人王耀興到庭所述有關參加人考績乙等之理由，均為工會事務內容，難認參加人有工作不力或品格瑕疵，且無證據證明參加人從事前揭工會活動乃圖一己之私，上訴人認定參加人考績乙等之理由即有未洽。再衡諸上訴人總經理蘇樂明於裁決程序第2次調查會之證述稱：「畸零數之運用，多數由人力資源處提供幕僚意見，部分則由其直接給予；雖不在行人員之考績通常給予乙等，惟伊會參考財政部國庫署之意見給予甲等，而其對於參加人之表現很清楚，98年其給予考績甲等，99年亦給予甲等，且許多國營事業工會理事長都列屬甲等，故其認為參加人亦應列屬甲等。」，則上訴人核定參加人考績乙等，顯有利用人事權打壓工會活動之情事，符合工會法第35條第1項第1款不當勞動行為之要件，依照同條第2項應屬無效，上訴人自應為參加人99年度考績甲等之意思表示，被上訴人因而依據勞資爭議處理法第51條第2項，命上訴人於裁決決定書送達之日起30日內作成（即更正）參加人99年度考績為甲等之意思表示，尚無不合，上訴人訴請撤銷系爭裁決決定關於主文第1項部分，為無理由。至於上訴人聲請傳喚證人任曉霞，目的在於證明「考績核定過程」及「上訴人董事長有為參加人考績之最後決定權」，縱係屬實，亦與原審心證無影響，尚無傳喚之必要等詞，為其判斷之基礎。
六、本院查：
(一)、按工會法第1條規定：「為促進勞工團結，提升勞工地位
及改善勞工生活，特制定本法。」同法第35條第1項第1款、第2項規定：「（第1項）雇主或代表雇主行使管理權之人，不得有下列行為：一、對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。……（第2項）雇主或代表雇主行使管理權之人，為前項規定所為之解僱、降調或減薪者，無效。」同法第36條第1項、第2項規定：「（第1項）工會之理事、監事於工作時間內有辦理會務之必要者，工會得與雇主約定，由雇主給予一定時數之公假。（第2項）企業工會與雇主間無前項之約定者，其理事長得以半日或全日，其他理事或監事得於每月50小時之範圍內，請公假辦理會務。」次按工會法施行細則第30條第1項規定：「本法第35條第1項第1款及第3款所稱其他不利之待遇，包括意圖阻礙勞工參與工會活動、減損工會實力或影響工會發展，而對勞工為直接或間接不利之對待。」再按勞資爭議處理法第39條第1項規定：「勞工因工會法第35條第2項規定所生爭議，得向中央主管機關申請裁決。
」同法第43條第1項、第3項規定：「（第1項）中央主管機關為辦理裁決事件，應組成不當勞動行為裁決委員會（以下簡稱裁決委員會）。……（第3項）裁決委員會之組成、裁決委員之資格條件、遴聘方式、裁決委員會相關處理程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」同法第44條第2項、第3項前段規定：「（第2項）裁決委員會應指派委員1人至3人，依職權調查事實及必要之證據，並應於指派後20日內作成調查報告，必要時得延長20日。（第3項）裁決委員調查或裁決委員會開會時，應通知當事人、相關人員或事業單位以言詞或書面提出說明……。」同法第46條第1項規定：「裁決委員會應有2/3以上委員出席，並經出席委員1/2以上同意，始得作成裁決決定；作成裁決決定前，應由當事人以言詞陳述意見。」同法第51條第1項、第2項、第4項規定：「（第1項）基於工會法第35條第1項……規定所為之裁決申請，其程序準用第39條……第43條至第47條規定。（第2項）前項處分並得令當事人為一定之行為或不行為。……（第4項）對於第1項及第2項之處分不服者，得於決定書送達之次日起2個月內提起行政訴訟。」又按不當勞動行為裁決辦法第12條規定：「裁決委員會應公正進行裁決事件之調查、詢問及裁決決定等事項。」同辦法第15條第1項第1款、第2款、第2項規定：「（第1項）裁決委員依本法第44條第2項、第3項規定進行調查時，得作成調查計畫書，並為下列之處置：一、通知當事人、相關人員或事業單位以言詞或書面提出說明。二、聽取當事人之意見或詢問證人。……（第2項）裁決委員進行調查時，應作成調查紀錄。」同辦法第18條第2項前段規定：「裁決委員會應依本法第46條第1項後段規定，通知當事人以言詞陳述意見進行詢問程序。……」復按人員考核辦法第1條規定：「財政部所屬國營金融保險事業機構（以下簡稱各機構）為加強考核及獎懲需要訂定本辦法。」同辦法第3條第2款第1目、第2目前段規定：「考核種類如左：……二、個人考核：(一)平時考核：各級主管人員，應分層負責就所屬人員平時之工作、操行、學職及才能，嚴加考核，詳予紀錄，就其優劣事蹟予以適當之獎懲，並作為年度考核之依據。(二)年度考核：於每年度終了時辦理，以工作人員個人工作表現及平時考核紀錄及獎懲為依據，凡服務至年度終了滿1年者予以考核。……」同辦法第7條第1款規定：「機構考核結果與該機構個人年度考核考列甲等人數比例之關係，依左列規定：一、甲等：所屬受考人員列甲等者，最多不得超過75%。」同辦法第9條之1第1項、第2項規定：「（第1項）事業人員年度考核考列甲等特殊條件及一般條件，由各事業依企業特性及經營管理需要訂定，報本部備查。（第2項）事業人員在考核年度內，有左列情事之一者，不得考列甲等：一、曾受刑事處罰或懲戒處分者。二、參加公務人員相關考試，經扣考處分者。三、平時考核獎懲抵銷後，累積達記過以上處分者。四、曠職1日或累積達2日者。五、事、病假合計超過14日者。六、辦理為民服務業務，態度惡劣，影響政府聲譽，有具體事實者。」且按土銀職員年度考核注意事項第1點規定：「緣由：為期順利執行本行職員年度考核，特依據『財政部所屬國營金融保險事業機構人員考核辦法』訂定本注意事項。」同注意事項第4點第1款、第2款規定：「考核程序：(一)單位主管之考核，應於陳核各級首長後，提報董事會審議核定。(二)其餘人員之考核，以各單位為一受考單位，由單位主管初評，陳核各級首長後依隸屬由董事長、總經理核定。」同注意事項第5點第1款、第2款第1目第1小目、第4款規定：「個人考核等第、評分標準及比例：(一)辦理年度考核，應以受考人員全年平時考核及獎懲為依據，並衡量個人工作績效、創新精神、品德操守、學識才能、貢獻等因素作客觀公平之考核。(二)考核等第、評分標準及比例限制：1.依據『財政部所屬國營金融保險事業機構人員考核辦法』第7條規定：(1)機構考核甲等：受考人員列甲等者最多不得超過75%。……(四)受考人員於考核年度內具下列情形之一者，不得考列甲等……：1.具『財政部所屬國營金融保險事業機構人員考核辦法』第9條之1情事之一者。2.信用保證保險有出險紀錄者。3.申請疏忽理賠遭保險公司不予賠償者或出險達3次以上者。」
(二)、參加人自97年4月1日起擔任土銀工會理事長，專責處理會
務，惟因參加人於99年度仍在上訴人所屬北臺中分行擔任襄理，故上訴人得對參加人進行人事考核。參加人擔任土銀工會理事長期間，其98年度考績係由北臺中分行考評，再經人力資源處上簽建議「基於理事長年度內常駐臺北辦公室且實際並未經辦分行業務等因，擬援例將理事長與北臺中分行其他人員分列計算甲等人數……，工會理事長蔡桂華考核部分擬勻用畸零數1甲」，上訴人總經理蘇樂明未在該簽呈為任何批示，而係由該簽呈核判層級欄所勾選之董事長王耀興批示「可」（參見裁決案卷第200頁至第202頁）。參加人99年度考績未經北臺中分行考評，人力資源處亦未循98年度及往例建議將「工會理事長蔡桂華考核部分擬勻用畸零數1甲」，而係在簽呈載入「工會理事長蔡桂華，因專職工會事務未於任職單位服務，是否核給甲等，併請鈞裁」，上訴人總經理蘇樂明（出國）之職務代理人即副總經理黃忠銘未在該簽呈為任何批示，而係由該簽呈核判層級欄所勾選之董事長王耀興批示「工會理事長考績列乙等」（參見裁決案卷第204頁至第207頁）。參加人因認上訴人有工會法第35條第1項第1款規定之不當勞動行為，向被上訴人申請裁決，並：1.提出感謝狀、財團法人愛盲基金會100年12月16日愛盲（全）字第100319號函、帳戶節本（影本），證明於99年6月間，土銀工會贊助該基金會之愛盲樂團在臺中中興堂舉辦「仲夏公益慈善音樂會」，並代售愛盲樂團CD；2.提出照片、土銀工會99年7月27日第354號、99年12月27日第367號報導（影本），證明於99年7月間，台新銀行在台灣石油公司佈局，欲搶土銀高雄、小港分行之薪轉戶、各種理財客戶（活期及定期存款近新臺幣【下同】70億元），因土銀工會與石油工會互動良好，且土銀工會喊出「公營挺公營，工會挺工會」，成功阻止上開存款轉至台新銀行；3.提出照片（影本」，證明於99年9月間，土銀工會協助推廣、行銷喜憨兒月餅，獲內政部表揚；4.提出土銀工會理事長工作報告（影本），證明於99年12月間，請立法委員協助三讀收回土銀保險經紀公司，每年可省下手續費約6千萬元；且聲請傳喚上訴人總經理蘇樂明作證。蘇樂明於裁決委員會第2次調查會議證稱：「……（依辦理職員年度考核注意事項四、「由單位主管初評，陳核各級首長後依隸屬由董事長、總經理核定」是何意？）由本人作決定後再送董事長簽核。（是否12職等以下由總經理作考績最後評定？）12職等以下是否由總經理作最後評定我不清楚。（甲等考績畸零數如何使用？）……至於不在行人員的編制仍然在原單位，在作考績評定的時候，通常都會給他乙等，但我會參考財政部國庫署的意見運用畸零數給甲等。工會理事長屬不在行人員，因工會理事長與我互動密切，他的表現我很清楚，我認定應該要給甲等，自98年後都給甲等，99年我是給予甲等，但最後結果是乙等我不清楚。……（為何申請人蔡桂華99年考績不經過分行初考？依考核辦法第3條由各級主管考核？）我不太瞭解，據瞭解許多國營事業工會理事長都列屬甲等，在我的認定下本行工會理事長也列屬甲等，他是否有經過初考我並不在意，因為我認定他列屬甲等。……（在考績公告前是否會告知總經理考評最後結果？）一般公文董事長批完後會知會，但今年我不在國內，是否知會職務代理人我不清楚。（各部門主管考績的決定權，在總經理還是董事長？）因為部門主管都是總經理提名經董事會任命，所以經理部門考績是由總經理作最後決定，送請董事長提董事會通過，董事長也是尊重董事會的討論決定。（依照上面所述，申請人考績按程序應不會提送董事會，但是其考績卻在董事長那邊作改變，是否與以往慣例不一樣？）基本上會循往例，但如有特殊狀況則另行處置。……（證人是否有答應申請人2人考績以甲等畸零數打為甲？）申請人有來找我，但我沒有答應鍾東洋的考績以甲等畸零數打為甲。（請問證人是否知道工會協助相對人取回中油70億元之業務及收回土銀保經之經營權？）他是有跟我講過，但敘獎需依一定程序，我在口頭上肯定他的表現。」是參加人已舉證證明其99年度之工作表現。上訴人於原審主張參加人99年度考績列乙等之理由為：1.至調查局檢舉上訴人風險管理部經理謝中信核銷公關費不法；2.對前任理事長吳玉祥提起妨礙名譽告訴；
3.透過土銀工會報導舉報上訴人所屬北市、竹苗地區擔任經理之同仁不適任，且一再要求董事長撤換人力資源處長、干預經理人事；4.對於在「工會園地」網站上發表意見之蕭澤東等6人提起加重誹謗告訴，不利企業形象、引起員工恐慌，嗣經檢察官為不起訴處分；5.於土銀工會99年8月25日第359號、99年9月15日第361號報導及99年8月份工作報告，對於上訴人資遣不適任人員之立場前後不一、角色錯置，又召開記者會抨擊上訴人資遣程序草率；6.散發對南港分行行員王淑敏不利之文宣，並與勞方代表於不適任行員再審議會議中主張資遣伊；7.向行政院院長陳情撤換上訴人董事長王耀興，土銀工會於聯合晚報頭版下半版廣告刊登「官逼民反，反對政治惡勢力打壓土銀工會」，不利企業形象，參加人未促進勞資關係，推行工會事務不當。惟經原審查證結果，依序論斷：1.參加人否認曾至調查局檢舉上訴人風險管理部經理謝中信核銷公關費不法，上訴人亦無法證明此事，且上訴人99年5月20日總政預字第0990022184號書函自承「本案經本行查證結果，謝經理於95年代理時任經理黃忠銘期間公關費請領手續部分核有欠妥」，上訴人於100年12月28日提出於裁決委員會之補充答辯狀(一)亦為相同主張，足證檢舉內容並非誣指；
2.吳玉祥妨害名譽乙案業經臺北地院100年度簡字第3567號刑事簡易判決有罪（拘役20日），足證參加人並未誣陷；3.土銀工會報導之撰寫，為土銀工會理監事之決議，屬於工會行為。且上訴人自承詹瑤娟經理「對待員工雖較嚴厲」、「對詹經理告誡應以人和為貴」、「經理督導不周申誡一次處分」，足見土銀工會報導並非無的放矢，難認惡意誣指；又土銀員工連署向土銀工會舉發上訴人所屬竹苗地區經理不適任（行事作風不支持勞方），土銀工會基於其成立之目的乃在於改善勞動條件，則土銀工會為勞工權益，而在土銀工會報導表達意見，要求撤換該遭舉發不適任之經理，並未違反土銀工會成立之目的，亦未逾越工會活動之範疇；4.蕭澤東等6人在「工會園地」網站上（就參加人資遣前土銀工會總幹事吳美然、發送土銀工會文書、提高公關費、處理會務曾有失誤等）發表意見，且渠等發表之意見與工會活動有關，則參加人依渠等所發表之意見，提起加重誹謗告訴，並非以不實之事任意興訟，此舉除捍衛自己之名譽外，亦在回應渠等所發表之有關工會活動之意見，尚難因偵查機關追查網站資料，遽謂不利企業形象、引起員工恐慌；5.土銀工會第359號、第361號報導之撰寫，為土銀工會理監事之決議，屬於工會行為。且上訴人資遣勞工之程序是否合法，屬工會活動範疇，土銀工會臨時會員代表大會因而決議「(1)發表聲明譴責資方的作業粗糙，不符合程序正義；(2)『全部推翻』26位被資方資遣的案件；(3)請資方制定勞資雙方同意的資遣條例，爾後也務必在雙方票數相同下審議」，並非干涉上訴人對於特定員工之考評，其召開記者會、製作文宣抨擊上訴人資遣程序草率，乃在克盡工會之職權；6.上訴人所指參加人散發對南港分行行員王淑敏不利之文宣，並與勞方代表於不適任行員再審議會議中主張資遣伊等情，均發生於000年間，與參加人99年度之考績無涉；7.土銀工會冀望改善勞動條件，於聯合晚報頭版下半版廣告刊登「官逼民反，反對政治惡勢力打壓土銀工會」，雖不利上訴人企業形象，但此舉乃工會理監事之決議，屬於工會行為；且參加人向行政院院長陳情撤換上訴人董事長王耀興，係為爭取會員勞工權益，並未逾越勞資對抗本質及工會活動之範圍；又勞資雙方立場相反，看法不同，尚難單憑資方之立場，遽謂參加人之強勢作為未促進勞資關係，推行工會事務不當，況參加人已當選下一屆土銀工會理事長，足證參加人強勢推行工會事務獲得多數會員勞工之肯定。從而，上訴人不得執上開事由作為參加人99年度考績列乙等之理由等情甚明。由此可知，原判決係認上訴人主張應對參加人99年度考績列乙等之上開事由，或非屬參加人之檢舉行為、或屬參加人捍衛自身權益之訴訟行為、或屬執行土銀工會理監事決議之正當行為，均不得執為應對參加人99年度考績列乙等之理由。佐以土銀工會於99年8月19日致土銀工會字第99041號函予財政部、立法委員等，該函記載：「……說明：一、依據本會99年7月20日第3屆第10次臨時理監事會議決議辦理。二、任曉霞君長期與工會嚴重溝通不良，擔任人資室主任已屆滿兩任（共6年），為避免弊端叢生及以身作則落實輪調制度，土銀人才濟濟理應換人接任。三、王耀興董事長在1月份曾承諾本會，在7月份人資室主任屆滿兩任即予以輪調，現在卻以有『難言之隱』不便更換欲欺矇本會，誠信可議。」（參見裁決案卷第26頁），並依序於土銀工會99年7月1日第349號、99年8月12日第357號、99年11月24日第366號報導「人資室的信用破產！」、「人資室信用破產又一樁！」、「人資處苛政猛於虎」，質疑人力資源處所作之遷調（參見裁決案卷第27頁、第30頁、第31頁）；另土銀工會於100年4月29日向行政院院長陳情撤換上訴人董事長王耀興（參見裁決案卷第25頁），上訴人董事長王耀興即以100年6月16日台北南陽郵局第001424號存證信函要求參加人道歉（參見裁決案卷第38頁、第39頁），土銀工會遂於100年7月6日在聯合晚報頭版下半版廣告刊登「官逼民反，反對政治惡勢力打壓土銀工會」（參見裁決案卷第40頁），人力資源處即於100年8月26日上簽（其上有該處處長任曉霞核章），載入「工會理事長蔡桂華，因專職工會事務未於任職單位服務，是否核給甲等，併請鈞裁」，容未考量工會法第36條第2項規定有企業工會理事長得以全日請公假辦理會務之規定，且與該處往例均建議將「工會理事長蔡桂華考核部分擬勻用畸零數1甲」之作法相左，而上訴人董事長王耀興旋於同年月31日批示「工會理事長考績列乙等」（參見裁決案卷第204頁至第207頁）；從而，由上訴人對參加人進行99年度考核，既與土銀工會最終訴諸報紙之時間相近，亦與往例「工會理事長考核部分，除有特殊狀況另行處置外，均勻用畸零數1甲」之作法相左，且人力資源處處長任曉霞及上訴人董事長王耀興因前述土銀工會主張落實人事資源處處長輪調制度、質疑人力資源處所作之遷調、向行政院院長陳情撤換上訴人董事長王耀興、訴諸報紙等一連串事件，而與土銀工會產生紛爭等情以觀，足見原判決認定上訴人對土銀工會理事長即參加人99年度考績列乙等，乃係出於不利待遇之動機，該當工會法第35條第1項第1款之不當勞動行為，固非無見。惟上訴意旨主張參加人99年度考績列乙等，係因其與同儕競爭甲等畸零數時未能勝出所致等語，則上訴人是否曾就參加人與同儕競爭甲等畸零數進行評比？有何證據資料可證？尚有調查釐清之必要。
(三)、又按前揭人員考核辦法第7條第1款及土銀職員年度考核注
意事項第5點第2款第1目第1小目規定，機構考核結果為甲等，該機構所屬受考人員列甲等者，最多不得超過75%，則裁決委員會於101年3月9日作成系爭裁決決定時，上訴人所屬受考人員99年度考績是否尚有甲等畸零數可供勻用？如無，系爭裁決決定主文第1項命上訴人應自收受該裁決決定書之日起30日內作成參加人99年度考績為甲等之意思表示，是否係屬命上訴人作成違反前揭人員考核辦法第7條第1款及土銀職員年度考核注意事項第5點第2款第1目第1小目規定之意思表示？亦有調查釐清之必要。
(四)、另按前揭工會法第35條第2項僅規定雇主或代表雇主行使
管理權之人違反同法條第1項禁止規定，對勞工所為之「解僱」、「降調」或「減薪」無效（按勞資爭議處理法第39條之立法理由第2點，雇主等違反禁止規定所為之解僱、降調或減薪行為所生私法效力，於工會法第35條第2項明定為無效），並未規定對勞工所為之「其他不利之待遇」亦無效，則縱認上訴人係出於不利待遇之動機，違反工會法第35條第1項第1款禁止規定，對參加人為「99年度考績列乙等」之不利待遇，何以該考績之不利待遇得依同法條第2項規定認為無效？原判決未予說明，容有判決不備理由之違法。復按前揭人員考核辦法及土銀職員年度考核注意事項相關規定，得對土銀職員進行人事考核者，是否僅限於上訴人？勞資爭議處理法第51條第2項固規定裁決委員會所為之處分（裁決決定）並得令當事人為一定之行為或不行為，惟因本案事涉人事考核權限，裁決委員會有無權限作成「相對人（即上訴人）應自收受本裁決決定書之日起30日內作成申請人蔡桂華（即參加人）99年度考績為甲等之意思表示」？還是僅得作成「相對人（即上訴人）對申請人蔡桂華（即參加人）99年度考績列乙等之意思表示撤銷」，並著由上訴人對參加人99年度考績另為適法之意思表示？均有調查釐清之必要。
(五)、綜上所述，原判決既有上述判決不備理由之違法情事，且
有就上述疑點未予調查釐清之處，而上開情事將影響本件判決結果，故上訴人指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由；又本件事證尚有未明，而有由原審法院再為調查之必要，爰將原判決廢棄，發回原審法院詳為調查審認，更為適法之裁判。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 4 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 沈 應 南法官 許 瑞 助法官 蕭 忠 仁法官 吳 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 7 月 4 日
書記官 彭 秀 玲