最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第418號上 訴 人 拓興營造有限公司代 表 人 李崇豪訴訟代理人 陳世杰 律師
余明賢 律師洪舒萍 律師被 上訴 人 交通○○○區○道○○○路局代 表 人 曾大仁訴訟代理人 侯雪芬 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國101年10月31日臺北高等行政法院101年度訴更一字第115號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人參與被上訴人所辦理「國道高速公路（通車路段）橋樑耐震補強工程（第1期）第M12標工程」採購案（下稱系爭採購案），並於民國96年8月27日簽訂工程合約，約定上訴人應於開工日期（96年9月28日）起算792日曆天完工，期間因故展延工期128天，預定竣工日期為99年4月4日。嗣上訴人因施作工程進度嚴重落後，並有違反工程契約一般條款R.6（3）、（6）及（7）等可歸責於上訴人之情事，被上訴人乃於99年3月3日終止與上訴人之契約，另以99年3月25日工字第0996002472號函（下稱原處分）通知上訴人，依據政府採購法第101條第1項第12款規定之事由，擬將上訴人刊登政府採購公報予以停權，並於100年2月22日刊登公報（1年）。上訴人對原處分不服異議，遭被上訴人駁回後，續提申訴，經申訴審議判斷：「有關刊登政府採購公報部分，申訴駁回；其餘申訴不受理」。上訴人仍不服，連同對被上訴人100年2月22日刊登公告之通知，一併提起行政訴訟；經原審法院100年度訴字第542號判決駁回；提起上訴，經本院101年度判字第695號判決將該判決廢棄，發回原審法院更為審理。原審法院依本院上開判決發回意旨行使闡明權，經上訴人將起訴聲明變更並減縮為「確認原處分違法」後，於101年10月31日以101年度訴更一字第115號判決，以上訴人之訴為無理由，予以駁回。上訴人遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：
（一）系爭工程各工區均位於河川區域內，依水利法第78條之1等相關規定，應經過水利主管機關許可後始得施工。否則，依同法第92條之2及92條之3規定會遭受處罰。又系爭契約一般條款H.2規定，被上訴人具有提供合法施工用地之契約義務。被上訴人雖於系爭工程開工前之95年10月23日及96年3月5日，取得臺北市政府工務局水利工程處（下稱北市府水工處）及臺北縣政府（現改制為新北市政府）水利局河川使用之許可後，始要求上訴人依據水利主管機關許可之內容據以施工。然被上訴人未將變更設計後之圖說、計畫等向水利主管機關申請許可，上訴人為免違背法令遭受水利主管機關處罰，一再要求被上訴人將變更後之計畫先送水利機關備核後再據以合法施作，並屢次要求被上訴人准上訴人依據水利主管機關先前已核准之方式施工，所生工進落後，自不可歸責於上訴人。詳言之⑴圓山橋工區部○○○區○○段依河川使用申請書及北市府水工處核准之施工計畫書所示，須施作「施工便橋」及「構台」，被上訴人卻要求上訴人以局部填土推進方式施作施工便道。上訴人為免受罰，暫緩施工，於98年2月12日函請被上訴人工程司解決未果，上訴人迫於無奈配合施作，果遭北市府水工處於98年4月10日以「與原定計畫不符」為由制止繼續施作要求回復原狀。⑵淡水河橋工區部分：被上訴人要求施作∮1550mm尺寸之全套管鑽掘樁，與其主管機關申請之∮1500mm尺寸不符，依水利法規定被上訴人本應就樁徑變更設計圖樣、施工方式變更說明書及水理分析等三項，向水利主管機關提出申請規劃設計之變更許可，於許可變更前，上訴人不得違法施工。被上訴人延宕至98年8月才僅就水理分析一項提出申請，經濟部水利署第十河川局亦遲於98年9月2日才准予核備，自不可歸責於上訴人。
⑶洩洪橋工區部分：被上訴人逕行辦理洩洪橋全面之變更設計，並另行將原設計19座基礎之61cm鋼管樁變更為100cm∮全套管鑽掘樁、加大樁帽尺寸；而原設計20座墩柱之混凝土包覆，則變更為鋼板包覆，復於原設計未有之17座橋墩及2座橋台，新增基礎、墩柱、帽梁…等補強工程。各項變更設計與原設計內容全然不同，與改制前臺北縣政府水利局「河川公地使用許可書」大相逕庭，被上訴人除遲至97年2月15日始函頒變更設計修正圖33張予上訴人。
且延宕至98年12月24日始向改制前臺北縣政府水利局提出說明，並於99年2月1日始經改制前臺北縣政府水利局核備，使上訴人至斯時方獲得合法施作之權源。該工區於施工前經改制前臺北縣政府水利局現場會勘後，指示就原合約設計範圍內以「施工便橋」為施工方式，惟被上訴人要求就原合約範圍及變更追加範圍皆以「全面積之施工便道」方式施作，致於98年4月14日遭改制前臺北縣政府水利局以施工範圍與施工方式與原核定之「洩洪橋河川使用申請書」不符為由，當場口頭勒令停工並將依水利法開罰新臺幣（下同）500萬元。可證本件工程洩洪橋工區工程進度落後，實因可歸責於被上訴人之事由，與上訴人無關。
（二）被上訴人所稱之假扣押事件債務，上訴人均已清償完畢，且於被上訴人通知改善及終止契約當時，上訴人於臺北富邦銀行、臺灣中小企業銀行尚有諸多現款資金，且遭被上訴人剋扣、短付鉅額工程款，不僅未因假扣押事件，導致財力不足，反擁有大量自有資金，且在被上訴人惡意剋扣、短付工程計價款之情況下，尚得以支付龐大之工程款，絕無財力不足之情形，系爭工程停頓之主因，係因被上訴人遲未將變更計畫送交各該水利主管機關核備所致。上訴人未違反系爭契約一般條款R.6（3）所謂「有R.5『承包商財力不足使工作停頓之處理』情形而使工作停頓」之規定。
（三）被上訴人就各別工區另有設計疏失等其他不可歸責於上訴人而造成工程進度落後之事由，若扣除不可歸責於上訴人事由所造成之工程進度落後者，上訴人根本未違反系爭契約一般條款R.6（6）所謂「工程累計實際進度較預定進度落後達15％，其落後原因屬於承包商之責任者」之規定。
（四）上訴人所提施工疑義，因被上訴人延宕應辦事項致使上訴人無法進場施工所致，故上訴人未違反系爭契約一般條款
R.6（7）所謂「不履行契約之義務與責任，經工程司督促仍不改善」之規定，而施工日誌之提送與否並不影響施工進度，故若單以上訴人遲延提送施工日誌而終止系爭契約，顯失公平。
（五）另被上訴人未踐行系爭契約一般條款V.2之前置程序，於99年3月3日以工字第0990005386號函片面終止合約，顯與政府採購法第6條及契約約定有違等語，求為判決確認原處分違法。
三、被上訴人則以：
（一）有關上訴人主張水利法相關事由部分【即一般條款R.6 ⑹「工程累計實際進度較預定進度落後達15％，其落後原因屬於承包商之責任者」部分】：
⒈依雙方契約文件特訂條款第3.32.1條規定及同條款第3.32
.4條規定，承包商進場施作後，如有變更相關許可必要時，亦屬承包商工作內容一部分。本件縱有變更必要，惟上訴人未按其工進事先提出相關申請書圖呈交監造單位審查，上訴人實際上迄今仍無法提出相關事證，足見仍具可歸責情事，不得率認被上訴人有任何違法之處。
⒉依原審卷原證40號已可證明圓山橋河中段未能施作與水利
法無關，而係可歸責上訴人事由；另臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）於民事案件審理中曾向北市府水工處函查上訴人施工階段有無違反水利法，該處函復以僅有颱風期間施工機具未移置之罰鍰而已，益證上訴人受罰係其施作違規情事，上訴人主張是設計圖問題等語，與其引用證據不符。
⒊有關淡水河工區之鋼套管爭議部分，雙方在行政院公共工
程委員會（下稱公共工程會）調0000000號調解案中，對於原設計可否施作有所爭議，經委員調解後，請上訴人依監造單位指示施作B型鋼套管，上訴人在98年間即成功施作8支（係在上訴人主張停工時點後），被上訴人由始至終並未辦理此部分之變更設計，不料上訴人施作8支後即停頓未再施作，有監造單位澄釋意見可憑，且為兩造所不爭，是上訴人主張因該等部分有所變更致無法施作云云，與其自承已施作8支部分顯不相符，同無可採。另上訴人雖主張監造單位至98年1月9日函頒鋼套管切口及轉接設施工作參考圖屬變更等語，惟該工作參考圖係因公共工程會調解會議中由委員調解下要求監造單位協助出具原設計如何施作之參考。
⒋洩洪橋工區部分：上訴人在其主張遭改制前臺北縣政府水
利單位勒令停工之98年4月14日後，就水利法適用範圍的河中段（河中間）工項仍有施工，可見主張遭停工之事，並非實在。且依兩造在98年7月17日協調會議提送趕工計畫，同意依約趕工，同時可證上訴人在該時點以前均未提出水利法因素無法施工之疑義。事後突表示有水利法因素，且直到上訴人自承因素消失之99年2月1日以後，至契約終止日之99年3月3日，現場仍無任何工程施作（見上訴人自行提出之施工日誌），顯見上訴人並非因水利法因素無法施工，至為明白。又上訴人自承洩洪橋工區影響進度達
33.07％以上，若無法證明停工事由，無異已自認落後15％以上。另上訴人所提原審原證131號看不出文件出處，被上訴人否認其真正。
（二）依系爭契約一般條款R.6規定，並未限制主辦機關需經一般條款第V節爭議處理前置程序後，始可終止合約。
（三）依系爭契約一般條款R.5規定，承包商如有遭強制執行情事，即符合該條規定之財力不足狀況。上訴人在本件工程施工期間，發生共24件假扣押案，其工程款遭扣押金額合計達2,955萬1,580元，已符合前開R.5所定義之「承包商財力不足」，並有下包商對上訴人起訴主張權利，益證上訴人在終止契約前，確已陷於財務危機而無能力處理爭議。且本件上訴人自98年12月31日起至終止合約之99年3月3日為止，均無任何工程進度。
（四）再者，依系爭契約一般條款K.18(1)規定，承包商應每日提送經工地代理人簽認之前一日施工日報予工程司代表，惟上訴人98、99年度相關施工日誌均延遲提送，有監造單位簽收紀錄可參等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
（一）系爭契約一般條款R.6⑶、⑹、⑺等3款之任何一款，均足以作為被上訴人終止上訴人系爭契約之約定理由，業經兩造訴訟代理人陳明在卷。因此，若上訴人在履約過程中，構成上開一般條款R.6中第⑶、⑹、⑺等3款的任何一款之要件，被上訴人終止雙方之系爭契約，即屬有據。又本件上訴人履行系爭契約確有進度落後之情事，此從上訴人主張即明，且依98年7月17日召開之協商會議結論內容，益證本件上訴人履行系爭契約已落後進度屬實。至於上訴人主張工程進度落後之原因，先是主張本件被上訴人身為水利法第46條之興辦水利事業人，卻未將變更設計依水利法規定送請水利主管機關審查，致上訴人恐遭處罰，而遲未按進度施工。嗣於原審法院更審時陳稱被上訴人應依水利法第78條之1規定，呈送變更設計云云；但本件被上訴人為系爭工程，先後於95年10月23日及96年3月5日向北市府水利局及改制前臺北縣政府水利局申請河川使用，經核發使用證明者，即係依據前開河川管理辦法第32條第3項之規定。而綜觀水利法及河川管理辦法，並無經核發使用證明後變更設計須再由原申請機關向水利主管機關申請之相關規定。又本件係既存國道1號高速公路補強工程，並非新建，被上訴人於申請河川使用時雖曾檢送水理分析，但經經濟部水利署表示「本案因僅進行橋樑耐震補強工程，故應免附水理分析報告」，而上訴人進場後，由被上訴人轉送之上訴人所擬施工計畫亦經改制前臺北縣政府函復應由工程主辦單位審核，可見本件被上訴人於工程中變更設計本身，核與水利法之規定無涉，只有施工時違反水利法相關規定，始會成為水利法處罰之對象。合先敘明。
（二）系爭契約一般條款R.6約定之文義，並未限制主辦機關需經一般條款第V節爭議處理前置程序後，始可終止合約。且綜觀系爭契約一般條款V.「爭議處理」之全部約定內容，在規範爭議處理之程序，並非限制被上訴人依法或依約得行使之權利，被上訴人是否踐行爭議處理前置程序，無礙被上訴人依法或依約行使終止之權利。
（三）查系爭工程施工期間之97年12月5日至98年11月9日止，上訴人依契約取得之工程款遭法院假扣押金額達2,955萬1,580元，有法院執行命令可考，且為上訴人所不爭執。其協力廠商，除聲請法院實施假扣押外，復至工地現場拔除鋼板椿及運離施工機具，有監造人林同棪工程顧問股份有限公司（下稱林同棪顧問公司）函文可稽，上訴人確有系爭契約所載財力不足之情事，堪以認定。又本件依監造單位97年1月至99年3月大宗材料進場數量統計表顯示，混凝土、鋼筋、鋼板等大宗材料進場數量在98年3月最高，之後僅有往下降，在98年10月及12月均歸零，足見上訴人依本契約取得之工程款遭扣押後，確有因財力不足導致工作停頓之狀況，亦堪認定。另被上訴人依上訴人所提施工整體改善計畫（含趕工計畫）於98年8月13日、8月26日、9月9日、9月23日、10月8日及10月21日，進行查核時，均發覺上訴人施工顯有滯延，亦有系爭工程施工整體改善計畫（含趕工計畫）第6次查核點查核報告可考。被上訴人因之於98年12月31日，依系爭契約一般條款R.6規定命上訴人於30日內改善，然至99年3月3日終止契約前，仍有債權人春旭公司、順逸公司對其聲請執行之多起查封命令案發生，改善期間，上訴人亦無任何實質工進，亦有施工日誌可稽，因此，被上訴人依據系爭契約一般條款R.6（3）之規定終止契約，尚非無據。
（四）另依北市府水工處98年4月13日北市工水管字第09860622900號函（下稱98年4月13日函）「說明二、查旨案工程PE墩施工圍堰工項與原核備計畫不符，缺失情形如下：（一）取土地點未符規定。（二）施工土方應與河水有明確界面區隔，例如置於封閉之圍堰鋼版樁內或太空包內，否則可能有土石流入河水情形。……。」等語，可知前揭水工處係針對上訴人未依原核備計畫施作，包括取土地點未符規定、施工土方應與河水有明確界面區隔，上訴人據以主張被上訴人未依水利法規定設計系爭工程，致其無法合法施作，屬不可歸責於上訴人之事由，要非可採。
（五）上訴人是否有系爭契約一般條款第R.6條第6款所謂「工程累計實際進度較預定進度落後達15％，其落後原因屬於承包商之責任者」之情形？
1.系爭工程原預定完工日期為98年11月27日，嗣准延至98年12月24日，上訴人曾據此修正施工網圖及預定進度曲線圖，並經拓建處核備。被上訴人復於99年1月25日就水利主管機關核定施工計畫時程影響淡水河橋P11-P14施工構臺施作及洩洪橋增購案變更設計圖說頒圖影響工期等事由，核延工期94日曆天，將預定完工日期展延至99年4月4日，同時要求上訴人應提送修正施工網圖，惟上訴人到終止契約日均未曾提送，為兩造不爭之事實。則被上訴人以上訴人製作並經被上訴人核備之第1次修正之施工網圖及預定進度曲線圖，作為認定上訴人工程進度是否落後之依據，即非無據。再查上訴人98年11月30日之實際進度為31.32％，較預定進度89.45％，落後58.13％，因此，被上訴人於98年12月31日，依系爭契約一般條款R.6（6）規定，要求上訴人於30日內改善，上訴人99年1月4日收到上函至2月3日改善期滿日，並無任何實質工進，已如上述，顯見並無改善，而監造人林同棪顧問公司，為期慎重，將被上訴人於99年1月25日展延預定完工日期至99年4月4日之因素，及將上訴人有爭議之B型基椿、洩洪橋P1-P4與洩洪橋全工區爭議等因素納入考量，無論以任何方式計算，上訴人之進度均落後遠逾15％，亦有卷附之報告可稽。因此，被上訴人於99年3月3日為原處分時，系爭工程累計實際進度較預定進度落後達15％以上之事實，要可認定。
2.茲就系爭工程實際進度較預定進度落後達15％以上，是否屬於上訴人之責任者，爰分別論述於下：
⑴圓山橋工區部分：
依前揭北市府水工處98年4月13日函可知，該處並非表示不可施作便道，而是表示上訴人施作方式不對，而施工方法應屬上訴人之權責，其藉詞拖延施工致工程進度落後，應屬可歸責於上訴人之事由。且依上訴人提出之橋墩鋼板包覆補強施工計畫，其應就現地橋墩尺寸，實際丈量，與設計圖校對，並修正設計圖原標稱之尺寸，以此作為施工圖之依據，亦即重新繪製施工圖等圖說乃上訴人之義務，卻仍執意要求監造單位交付含尺寸之設計圖，顯屬惡意拖延工進。又施作鋼板包覆因每根墩柱會因現地狀況有所不同，所以施工規範即載明要求承包商現地丈量，上訴人既於其施工計畫內表示要實地丈量，並修正設計圖原標稱之尺寸，臨訟卻又主張因無墩柱設計尺寸圖，有無法施作困難云云，並非可採。
⑵圓山南引橋橋工區部分：
上訴人因未依核定配比添加速凝劑及噴漿壓力過大，導致基礎頂面以下部分實際掛網噴漿厚度不足或剝落，此為施工方法不當問題，非為設計疏失。另篩選曬土回填係因上訴人將基礎開挖之土方暫置於橋下以供回填使用，暫置期間未作好土方之保護與覆蓋，復未將橋面排水及既有排水溝妥善銜接或增設臨時導排水溝，致雨水匯流至開挖面造成回填土含水量過高；且上訴人辦理基礎開挖前，未將原地坪破碎混凝土與下層開挖之土方確實分離，監造單位為確保施工品質及利於工進之推動，及要求必須篩料曬乾，始得回填，此部分拖延工期均屬可歸責於上訴人之事由。又此區橋墩包覆是否因無墩柱設計尺寸圖致使上訴人無法施作？此部分之認定均同上開圓山橋橋墩包覆段。
⑶淡水河橋工區部分：
依系爭契約文件特訂條款3.32.1、3.32.4規定，承包商進場施作後，如有變更相關許可必要時，亦屬承包商工作內容一部分。本件縱有變更必要，惟上訴人未按其工進事先提出相關申請書圖呈交監造單位審查，即屬可歸責於上訴人之情事。又上訴人於公共工程會調0000000案中追加B型鋼套管，對於原設計可否施作有所爭議，於調解會議過程中，上訴人成功施作8支，此後即停頓未再施作，可認其並無因該等部分有所變更致無法施作之情。次依系爭契約文件特訂條款3.30.6約定「本工程『淡水河STA.26K+010』等橋梁為進行橋墩基礎補強及墩柱鋼板包覆補強，其橋下之公有停車場之既有構造物及停放車輛於施工期間之臨時遷移，原則採半施工方式辦理，承包商應就施工需要所破壞之地坪進行復舊，停車管理處則須依時程騰空部分橋下空間供承包商進場施工，承包商應提前擬訂詳細建議方案與該管理處或其指定之代表協調，並依據其協調結果妥為擬定相關施工計畫，承包商不得因此而延誤工程進度或要求展延工期或其他任何之補償。」上訴人主張以系爭工區內有收費停車場為由，要求免計進度，尚屬無據。
⑷洩洪橋工區部分：
上訴人於97年1月30日提送洩洪橋施工計畫書，經改制前臺北縣政府水利局退回修正，被上訴人於97年2月15日檢送洩洪橋變更設計修正設計圖33張，請上訴人依約擬具契約變更計畫送監造單位辦理，並即配合施工，惟上訴人於同年3月10日再次提送洩洪橋施工計畫書時，並未將增購案變更內容納入等情，有設計圖說、被上訴人拓建處97年2月15日、97年4月17日函可稽，上訴人請求展延工期，依約有所不合，自無可採。
⑸此外，上訴人未能舉證依水利法或河川管理辦法之相關規
定，被上訴人必須將變更設計送請水利主管機關許可，始得施工之事實，更未能舉證若依被上訴人變更設計施工會遭受水利主管機關依水利法第92條之2及92條之3處罰之事實，何況本件被上訴人係系爭河川使用之申請人，若上訴人施作系爭工程因變更設計而違反水利法上開規定，有遭水利主管機關處罰之虞，被上訴人亦難辭共同受罰之責。足見本件上訴人徒以被上訴人變更設計，未將變更設計送請水利主管機關許可，致伊恐受罰而遲未施工，致工程進度落後，係可歸責於被上訴人，而非可歸責於上訴人乙節，洵屬無稽。
（六）上訴人是否有系爭契約一般條款R.6⑺所謂「不履行契約之義務與責任，經工程司督促仍不改善」之情形？
1.上訴人確實有未依規定每日提送施工日報，且多次延遲提送情事，此有監造單位簽收紀錄可參，被上訴人分別於97年6月17日、98年5月6日、98年7月22日、99年1月25日，多次發函催告改善，亦為上訴人所不爭執，是上訴人不履行前揭契約規定，經被上訴人督促仍不改善之事實，應可認定。上訴人有系爭契約R.6（7）之情事，要無疑義。又被上訴人非以上訴人未依約提送施工日誌單一事由終止系爭契約，自無顯失公平之情形。
2.被上訴人對於上訴人主張之施工疑義，分別於98年2月23日、98年10月9日、98年12月22日工程推動檢討會議之會議中予以解釋，並請求上訴人應儘速施作。此外，亦於98年3月10日、98年3月17日、98年12月17日函復上訴人所提之施工疑義並請上訴人儘速進場施工，上訴人仍未積極趕工施作，因此被上訴人據此認為上訴人有違反系爭契約前揭規定，尚非無據。而上訴人主張遭水利主管機關勒令停工乙節，因上訴人未能舉證以實其說，尚難認其主張為真實。
（七）綜上所述，被上訴人以上訴人因施作工程進度嚴重落後，並有違反工程契約一般條款R. 6⑶、⑹、⑺等可歸責於上訴人之情事，致終止系爭契約，有政府採購法第101條第1項第12款規定之情事，乃依同法第102條第3項規定，通知將上訴人相關資料刊登於政府採購公報，於法並無違誤，（何況系爭工程契約一般條款R.6⑶、⑹、⑺之任何一款均足資為終止契約之獨立事由）上訴人仍執前詞，訴請確認原處分違法，為無理由，應予駁回等語，資為其判斷之論據。
五、上訴人上訴意旨略以：
（一）本件工程施工區域位處河川區域內，是依上開水利法第78條之1規定，如涉及改建、修復或拆除建造物，無論為原規劃設計及施工方式，或變更規劃設計及施工方式，均應依水利法、相關行政規則及系爭契約特訂條款第3.32.1條、第3.32.4條之規定，備具詳細計畫圖樣及說明書，向主管機關申請核准。查系爭工程均為橋樑工程，該橋樑位處河川區域內，其改造之結果將造成橋面下方水理與通水能力之變更，因此被上訴人向水利主管機關申請時核准使用時，必須依據經濟部於95年6月12日修正頒佈之「跨河建造物設置審核要點」，提出水理分析報告向主管機關申請河川公地使用許可書，不因系爭工程為補強工程而免予提送。詎原判決僅以系爭工程並非新建工程為由，逕認被上訴人不適用水利法相關規定而無須申請核准云云，顯有判決不適用法規，致就系爭工程各工區之遲延情形是否屬可歸責於上訴人之事由，為錯誤認定之違背法令情事。
（二）圓山橋河中段部分，因被上訴人不准上訴人依原核准之河川公地使用書及計畫書施作施工構台，反要上訴人推土入河施作施工便道，且又未依水利法相關規定將變更設計內容送請水利主管機關許可，使上訴人無法合法施工，方致系爭工程圓山橋工區之工作進度落後1.55％；其次，圓山橋因設計疏失，於合約設計圖中未標稱需鋼板包覆墩柱之設計尺寸，使上訴人無法依施工計畫書所載之程序，進行校對設計圖程序，並依據現地丈量結果修正設計圖標稱尺寸而繪製施工圖，計有2.67％之工程進度落後。淡水河橋工區因被上訴人要求上訴人施作∮1,550mm尺寸之全套管鑽掘樁，與被上訴人向主管機關申請之∮1,500mm尺寸不符，被上訴人依水利法規定本應就樁徑變更設計圖樣、施工方式變更說明書及水理分析等三項，向水利主管機關提出申請規劃設計之變更許可，於被上訴人取得水利主管機關許可變更前，上訴人自不得違法施工，而此部分計有26.09％之工程進度落後；此外，本件工程因工程司代表延宕至98年1月9日，始函頒B型基樁鋼套管切口及轉接設施工作參考圖，倘以2套機具同時進行，則剩餘124支B型基樁應給計工期459天（124支×7.4天÷2套機具），約為6.77％之工程進度，此部分既係被上訴人依約本應計給之工期，當無可歸責於上訴人之可能。洩洪橋工區因被上訴人就原合約範圍變更設計及依特定條款辦理增購，率為錯誤施工方式之指示，及延宕向水利主管機關為變更設計申請，致使工程無法進行進度落後，此部分計有22.77％之工程進度落後；而洩洪橋工區變更總計3次，被上訴人就3次之契約變更至少應再追加工期270天，合計進度為10.18％，此部分既係被上訴人依約本應計給之工期，當無可歸責於上訴人之可能。倘原判決無前開違法之情節，且正確適用水利法及相關行政規則之規定之結果，將扣除不可歸責於上訴人事由所造成之工程進度落後者，上訴人於系爭工程之工作進度根本未達系爭契約R.6(6)所謂「工程累計實際進度較預定進度落後達15％，其落後原因屬於承包商之責任者」之情形，被上訴人根本不得依上開規定終止契約，並為原處分。
（三）上訴人與被上訴人就系爭工程於臺北地院另有民事訴訟（100年度建字第315號，下稱「另案民事訴訟」），於近日接獲系爭工程水利主管機關新北市政府水利局函復該院，明確指出該機關曾於98年4月14日電話通知被上訴人系爭工程現場施作狀況與核定計畫不符而應予改善，並清楚記載：「依規定許可後之建造物如有變更設計之需求，仍須依水利法第78條之1規定向本局提出變更申請，俟本局許可後方得施作。……」顯見系爭工程確有水利法之適用，據此更可認定原處分違法，原判決未予辨明，遽下結論，顯已違背水利法第78條之1之規定。
（四）本件兩造主要爭執事項，在於系爭工程變更設計後，被上訴人依法是否須將變更設計後之相關計畫，重新提送水利主管機關核准，於水利主管機關核准前，上訴人無法施工而使系爭工程進度落後，是否屬可歸責上訴人之事由。原判決就上開重大事實爭議及法律關係之釐清，從未依法為職權調查證據，甚至於經上訴人請求原審法院調查證據，即向另案民事訴訟承審法院函調該院向水利主管機關函詢之結果，或逕向水利主管機關函查，竟亦恝置不論，完全忽視上訴人證據調查之請求，致使系爭函文所示水利法之適用情形，未能適時加以釐清。原判決亦未審酌上訴人提出之證據資料，更未就上訴人重要證據調查之聲請敘明其不予採納之理由，揆諸前開說明，實已構成違反行政訴訟法第125條第1項、第133條，並違反行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第286條規定規定之違背法令情形，且足以影響判決結果。
（五）上訴人於上訴理由㈠狀即一再強調系爭工程於變更設計後未經水利主管機關核准前，上訴人無法合法施工，因此造成之延宕、停工，均屬不可歸責於上訴人之事由，上開書狀並詳列原判決因未適用水利法第78條之1及相關行政規則之規定，致錯誤認定系爭工程各工區之遲延情形屬可歸責於上訴人之事由。是被上訴人辯稱上訴人並未就系爭工程契約一般條款R.6⑶、⑺提出上訴，故本件原處分應屬適當云云，顯屬子虛。
（六）本件被上訴人依政府採購法第101條第1項第12款規定作成原處分，自須就上訴人有無可歸責事由加以論斷，惟本件原處分所憑之系爭契約一般條款R.6⑶、⑹、⑺之規定，無論何款事由所生之工程停頓、遲延或無法履行，均非可歸責於上訴人，而係被上訴人違反水利法所致，詎被上訴人明知自己對於系爭工程進度落後具有可歸責之事由，竟違背客觀事實，妄稱因可歸責於上訴人之事由，導致發生系爭工程契約一般條款R.6⑶、⑹、⑺之事由，而主張終止契約，並據以作成原處分云云，其違法情節至屬明確，是被上訴人所為原處分，顯然違反政府採購法第101條第1項第12款規定而違法。
（七）系爭工程因被上訴人遲未就變更設計部分重新向水利主管機關申請變更設計許可，致上訴人無法合法施作，上訴人為免違背法令遭受水利主管機關處罰，於施工過程中，早已一再要求被上訴人將變更後之計畫先送水利機關核備後再據以合法施作，並屢次要求被上訴人准予上訴人依據水利主管機關先前已核准之方式施工，被上訴人辯稱原處分違反水利法第78條之1，係上訴人在更審階段方為之主張，於履約過程中從未提出因水利法因素無法施工等情，並以98年7月17日協商會議結論趕工計畫作為原處分合法之依據云云，洵非事實。
（八）依系爭契約一般條款H.2規定，足見被上訴人具有提供合法施工用地之契約義務。另據系爭契約特訂條款3.32.1、
3.32.4約定，倘承包商考量施工機具、設備、工期及工法與原核准計畫有差異之情形下，得經工程司代表同意後辦理變更申請，亦即於承包商要求變更工法、施作方式之情形下，應由承包商辦理變更之申請，然於相同原則下，倘業主認為系爭工程有變更設計之需要而辦理變更時，即應由業主就其變更設計之部分向水利主管機關申請變更核准，方符合上開契約之真締與契約雙方當事人之公平。又被上訴人於原審自承系爭工程係其逕行辦理變更設計，是被上訴人辦理變更設計時，應依其變更設計後之內容，重新向水利主管機關申請許可後，上訴人始得為合法之施作，豈有可能要求不知變更設計內容之上訴人提送相關資料申請核准。而被上訴人以系爭契約特訂條款3.32.1、3.32.4約定，辯稱系爭工程縱有變更，亦應由上訴人提出申請云云，顯與事實不符。
（九）至於被上訴人辯稱水利主管機關從未作出變更設計須經許可方可施作之指示、系爭工程之延宕與水利法第78條之1及相關行政規則無關，以及上訴人不得主張扣除落後進度云云，洵無理由等語，求為判決廢棄原判決，並確認原處分違法。
六、本院查：
（一）按「（第1項）機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……12、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」「（第3項）機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。……
2、有第101條第7款至第14款情形……，自刊登之次日起1年。」政府採購法第101條第1項第12款、第102條第3項、第103條第1項第2款前段定有明文。又「承包商有下列情形之一時，主辦機關得終止契約或選擇對該工作最有利之條件繼續履行契約辦理，使工作不致停頓。……（3）承包商依本契約所取得之債權成為強制執行標的。」「承包商有下列情形之一時，主辦機關或工程司得以書面通知承包商，在30日以內若未改善時，得由主辦機關書面通知終止本契約：……（3）有R.5『承包商財力不足使工作停頓時之處理』情形使工作停頓時。……（6）工程累計實際進度較預定進度落後達百分之15，其落後原因屬於承包商之責任者。（7）不履行契約之義務與責任，經工程司督促仍不改善者。」為本件兩造間之採購契約一般條款R.5及R.6⑶、⑹、⑺所明文。則上訴人於履行本件採購契約過程中，如有合致採購契約一般條款R.6⑶、⑹、⑺任何一款要件，被上訴人即得終止兩造契約。
（二）經查本件被上訴人係於99年3月25日以原處分函通知上訴人因其進度嚴重落後及違反工程契約一般條款R.6⑶、⑹及⑺等可歸責於上訴人之事由，致終止契約，已有政府採購法第101條第12款規定之情事，如未於接獲通知之次日起20日內提出異議，被上訴人將刊登政府採購公報。嗣被上訴人復以100年2月21日工字第10000048391號函通知上訴人，依政府採購法第102條第3項規定，擬於100年2月22日將上訴人相關資料刊登於政府公報。該刊登公報之執行期間（1年），已於原審審理中屆滿，且上訴人對被上訴人上開100年2月21日通知執行刊登公報函，並未循訴願程序，即逕提本件撤銷訴訟，乃原審依法確認之事實。原審依本院前次發回意旨行使闡明權後，上訴人業將其起訴之初所為【請求將原處分、異議處理結果、被告100年2月21日工字第10000048391號函所為刊登政府採購公報原處分及申訴審議判斷均撤銷】之聲明，變更並減縮為【確認原處分違法】，核無不合，先予敘明。
（三）次查原審判決已就關係上訴人是否有系爭契約一般條款R.6⑶所稱「有R.5『承包商財力不足使工作停頓之處理』情形而使工作停頓」，及R.6⑹所稱「工程累計實際進度較預定進度落後達15%，其落後原因屬於承包商之責任者」，與R.6⑺所稱「不履行契約之義務與責任，經工程司督促仍不改善」，且經書面通知30日以內未改善等構成被上訴人得終止契約，暨終止契約乃可歸責於上訴人之事由之事證，依調查證據結果，並斟酌全辯論意旨，詳述得心證之理由，而為上訴人確有合致上開契約一般條款R.6⑶、
⑹、⑺規定，構成被上訴人得終止契約事由，且該等事由均係可歸責於上訴人之認定，核其認定並無與卷內證據相牴觸或違反論理法則、經驗法則情事。另就上訴人主張被上訴人未踐行爭議處理前置程序無權終止契約部分，原審判決亦已論明系爭契約一般條款第V節，係規範爭議處理之程序，尚無限制被上訴人依法或依約得行使之權利，是否踐行該爭議處理程序，無礙被上訴人依法或依約行使終止契約之權利。就上訴人主張縱有工程款遭假扣押強制執行，仍有存款等資金足資運用，無財力不足，亦無因而停工乙節，亦論明上訴人未能提出足資證明確有所稱款項並得隨時使用於支付工程所需之證據資料，且系爭採購契約一般條款R.6⑶所謂「致使工程停頓」，係指「停頓」而非「停工」，非單指查封債權人所負責工項之停頓，係就整體工程而為觀察，上訴人自98年12月31日起至終止合約之99年3月3日止，均無任何工程進度，大宗材料進廠數量下降甚至98年10月及12月歸零，可見工程確因財力不足而停頓等項甚詳。另就上訴人對有關圓山橋河中段因施工指示錯誤被勒令停工部分、圓山橋及圓山南引橋橋墩鋼板包覆部分、事業廢棄物運棄計畫核備延宕等及基礎運棄量未辦理變更設計部分、洩洪橋契約變更未依水利法辦理變更設計部分、洩洪橋至帽梁之施工用地未交付部分及上開爭議應列入進度免計等項主張，何以不可採，亦已詳予論述其事實認定之依據及得心證之理由，並無理由不備、理由矛盾或違背論理法則、經驗法則等違背法令情事。
（四）上訴意旨仍執與原審大致相同之陳詞再為爭執並以其提出之證據已足以證明其施工進度落後、停頓，均無可歸責事由等節再予主張，無非係就原審之事實認定及證據取捨之職權認定事項，執其主觀意見指摘原判決之認定有理由矛盾、理由不備及認定事實不憑證據之違法云云，自無可採。況本件停權處分作成前，被上訴人即曾於98年5月21日，以系爭採購案因可歸責於上訴人之事由，迄98年4月30日止，工程進度落後達15％以上，延誤履約期限，情節重大，依政府採購法第101條第1項第10款規定，對上訴人為另一停權處分，上訴人對之不服，所提行政訴訟，業經原審法院99年度訴字第474號判決及本院101年度判字第930號判決駁回其訴及上訴確定在案。就上訴人於本件所為被上訴人得否以第1次修正P3網圖作為預定進度檢討之依據、圓山橋河中段有無因施工錯誤遭勒令停工、圓山橋及圓山南引橋橋墩鋼板包覆是否因無墩柱尺寸設計圖而無從施作、事業廢棄物運棄計畫核備延宕爭議、洩洪橋契約變更應否依水利法再申請核准始得施工、洩洪橋至帽樑施工用地未交付疑義及上開爭議得否免計工進落後等項主張，上訴人於前開另案訴訟亦為相同主張，均經該案確定判決予以判斷且不予採信在案，上訴人於本件訴訟中再為與該確定判決內容相反之主張，自非可取。又上訴人工程進度依本院101年度判字第930號判決認定截至98年4月30日（預定進度47.59％，實際進度28.76％）落後18.83％，然經原審調查審認，截至98年11月30日（預定進度89.45％，實際進度31.32％）已落後達58.13％，可見被上訴人98年5月21日為上開停權處分後，上訴人並未積極改善期工程進度，甚且自99年1月4日起至終止契約日止，完全無實質工程進度，復屢有協力廠商等債權人對其工程債權為假扣押強制執行、進行民事訴訟、拔除工作物、將施工機具運離工區、不依被上訴人拓建處對施工疑義澄釋結果繼續施工、未依約逐日提送施工日誌等情形，則被上訴人基於此等事實，認上訴人已構成系爭契約一般條款R6⑶、⑹、⑺要件，而終止系爭契約，並依政府採購法第101條第1項第12款為本件停權處分，自無不合。又被上訴人並非以上訴人未依契約約定方式提送施工日誌之單一事由終止契約，尚無上訴人所指有失公允可言。
（五）又本院為法律審，依行政訴訟法第254條第1項之規定，應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎，故當事人在上訴審不得提出新事實、新證據或變更事實上之主張。上訴意旨主張：兩造就系爭工程於臺北地院另案民事訴訟，經新北市政府水利局102年1月11日北水政字第1021002458號函復該院，明確指出該機關曾於98年4月14日電話通知被上訴人系爭工程現場施作狀況與核定計畫不符應予改善，該函並記載：「……依規定許可後之建造物如有變更設計之需求，仍須依水利法第78條之1規定向本局提出變更申請，俟本局許可後方得施作。……」顯見系爭工程確有水利法第78條之1之適用云云，並提出新北市政府水利局上開函文為證，經核為上訴人於原審言詞辯論終結後提出之新的攻擊防禦方法及新證據，本院無從加以斟酌。上訴人據此指摘原判決有不適用水利法第78條之1等規定之違法，尚無可採。再按證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。原判決已敘明：「本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法（例如原告聲請函詢臺灣士林地方法院檢察署，於該署100年度偵續字第169號之偵查過程中，洪明鑑等人是否曾表示，依據被告與設計單位之合約，違反水利法之責任係由設計單位負責。以及向臺北地院調取該院100年度建字第315號案函請北市府水工處查詢該處有無派人到現場指正原告違反水利法及命停工事實之復函），核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述」等項，上訴人主張原審就上開重大事實爭議及法律關係之釐清，未依法為職權調查證據，經其請求為調查，亦恝置不論，更未敘明其不予採納之理由，已構成違反行政訴訟法第125條第1項、第133條，並違反同法第176條準用民事訴訟法第286條規定規定之違背法令情形，且足以影響判決結果云云，揆諸前開說明，亦無足採。
（六）綜上所述，原判決所適用之法規，與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸。上訴人述稱各節，無非重述為原審所不採之陳詞，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，要難謂原判決有違背法令之情形。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 5 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 廖 宏 明
法官 林 玫 君法官 侯 東 昇法官 陳 國 成法官 江 幸 垠以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 7 月 5 日
書記官 邱 彰 德