最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第421號上 訴 人 新北市政府代 表 人 朱立倫訴訟代理人 李承志 律師
黃文承 律師被 上訴 人 陳鳳英訴訟代理人 莊國明 律師
柳慧謙 律師上列當事人間確認法律關係存在（不存在）事件，上訴人對於中華民國102年3月7日臺北高等行政法院101年度訴字第1287號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、坐落新北市○○區○○段○○○號（地目建、面積210.3平方公尺）土地權利範圍全部（下稱系爭土地）暨其上門牌號碼：新北市○○區○○街○○○巷○○號房屋（下稱系爭房屋，與上開土地合稱系爭房地）均為被上訴人所有。被上訴人於民國68年7月20日向建商買受系爭房地時，建商即已於系爭土地圍起如原審法院101年度訴字第1287號判決（下稱原審判決）附圖一所示B部分之圍牆，被上訴人遂誤認系爭土地之範圍僅至B部分圍牆為止，而不及於原審判決附圖二編號A部分所示土地（面積21.2平方公尺，下稱A土地）以及誤圍入同巷49號房屋圍牆內（即原審判決附圖一所示D部分）之土地（下稱D土地），是被上訴人不知A土地實屬其所有，致多年來誤遭鄰人占用停車，新北市中和區公所（下稱中和區公所）亦誤為施作排水溝並劃設紅線。直至97年間地籍圖重測時，被上訴人始知A土地及D土地屬被上訴人所有，因D土地業已遭建商誤圍入49號房屋圍牆內並由其住戶使用，是被上訴人訴請49號住戶即訴外人黃信昌返還D土地，業經臺灣新北地方法院（原為臺灣板橋地方法院，自102年1月1日起更名）100年度板簡字第1459號及100年度簡上字第269號判決黃信昌應返還D土地予被上訴人確定在案。被上訴人為解決A土地長期遭私人及政府占用，於100年6月間向新北市政府工務局（下稱工務局）陳情，惟工務局僅以100年6月28日北工養二字第1000645680號函○○○區○○○○道路通行時間及養護歷程，並於100年10月11日至現場會勘。因工務局遲未回覆，被上訴人之子何俊慰遂分別於100年12月5日、101年1月10日及101年3月16日催請工務局儘速辦理，工務局則函覆會再催促中和區公所辦理。嗣後，中和區公所於101年4月20日以新北中工字第1012055289號函覆被上訴人之子何俊慰，略以：「……本所已依該處函示，分別於100年7月25日新北中工字第1000030055號函及100年11月22日新北中工字第1001001499號函復，並○○○區○○街○○○巷○○號門牌編訂資料一份供該處憑辦，後續情形應由新北市政府養護工程處函復」等語。被上訴人之子即再於101年5月8日及101年6月30日向工務局陳情，新北市政府養護工程處則於101年7月16日以北養二字第1013109324號函覆何俊慰，略以：「依本市中和區公所100年7月25日新北中工字第1000030055號函門牌編訂資料及101年5月29日新北中工字第1012061646號函所述養護日期為96年在案，是以本市○○區○○街○○○巷○○號○○號：華新段21號）旁巷道，既已由本市中和區公所管養在案，故以認定系爭巷道已具公用地役關係」等語。被上訴人對A土地是否具有公用地役關係存在有所爭執，提起本件確認訴訟，經原審法院判決被上訴人所有A土地之公用地役權法律關係不存在。上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：上訴人為新北市○區巷道之改道與廢止之主管機關，而A土地既經上訴人認定具有公用地役關係，被上訴人所有權之行使即受限制，負有容忍公眾使用之義務，是被上訴人提起本件確認訴訟，有確認利益。又原審判決附圖一編號C部分所示私設巷道（下稱C巷道）之巷口，於建商當初設計之時，即為便利同巷45號、47號及49號3戶之通行，而預留並開設4公尺之私設巷道，惟當時A土地並未預留作為此4公尺私設巷道之用，而實際上45號、47號及49號3戶若未通行A土地，其亦可自C巷道進出而無礙其通行，故45號、47號及49號3戶並無通行A土地之必要。縱45號、47號及49號3戶確須通行A土地，亦僅供特定之鄰地所有人或使用人通行，並非供不特定多數人通行。上訴人雖主張A土地係「車輛迴轉必要道路空間」，惟縱有迴車需要，扣除A土地，仍可利用C巷道迴轉，在客觀上並無不便，於交通亦無影響。另被上訴人自97年間因地籍重測而知悉A土地亦屬被上訴人所有時，即立即阻止特定之鄰人停車或通行，並請求上訴人除去侵害，足見被上訴人顯有阻止之情事。此外，上訴人僅以中和區公所自96年起即有養護紀錄，卻並未說明A土地何以符合司法院釋字第400號解釋理由書所提出之既成道路成立公用地役關係之要件等語，求為判決確認被上訴人所有A土地之公用地役權法律關係不存在。
三、上訴人則以：被上訴人業已自承A土地自68年至今確有供3戶以上住家通行，依本院判決意旨，A土地業已符合公用地役關係之要件。又A土地僅係偶遭鄰居停放車輛，且該停車位置仍位於路面上，並無任何與道路區隔或封閉阻礙公眾進入或使用之情事，實無礙於其供公眾通行之必要。另司法院釋字第400號解釋所謂之「年代久遠」，依最高行政法院76年判字第1077號判例要旨及類推適用民法第769條或第770條之規定加以判斷，A土地通行時間已長達30餘年，自亦符合「年代久遠」之要件。此外，依中和區公所92年5月12日北縣中養字第0920019856號函文所附之同年4月15日會勘記錄所載，A土地已於92年間劃設紅線並禁止停車在案，而仍應屬供公眾通行之道路，且A土地乃為「車輛迴轉之必要道路空間」，故乃將A土地劃設為禁止臨時停車者，自亦顯有供公眾通行之必要，而應成立公用地役關係。再者，被上訴人所有系爭房屋於興建之初，即將A土地留設作為巷道出口之轉彎道使用，此觀諸該建築執照之相關圖說即已自明，則A土地仍應認有供公眾通行之必要等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審為上訴人敗訴之判決，係以：（一）依建築法第2條第1項、第101條規定及上訴人基於上開規定之授權訂定新北市建築管理規則第2條、第11條規定，上訴人不僅為新北市○區○○○巷道之改道及廢止之主管機關，且係就其轄區內已形成公用地役關係之現有巷道用以遂行公共性目的與任務履行之行政主體。是以，被上訴人基於A土地所有權人之地位，以現有巷道主管機關上訴人為原審之被告，訴請確認A土地之公用地役權法律關係不存在，程序上自屬合法，當事人亦屬適格。（二）觀諸A土地所在之系爭土地地目為「建」，以及新北市○○區○○街○○○巷45、47、49號3戶之前門均面臨C巷道，而非鄰接A土地。顯見45、47及49號住戶對外通行均係經由C巷道，而非A土地，亦即45、47、49號住戶本可經由C巷道進出106巷，縱無A土地亦無礙其通行，在客觀上亦無不合社會生活所需之顯然不便可言，可知A土地應無供公眾通行之必要。又新北市○○區○○街○○○巷係6米巷道，縱有迴車需要，扣除A土地，仍可經由C巷道以利迴轉，可見縱不利用A土地，仍符合迴車之需要，在客觀上並無不便，於交通亦無影響。至於中和區公所雖自96年起即有A土地之養護紀錄，以及證人即49號住戶黃浩證稱A土地自30幾年前即經政府機關鋪設柏油路面，惟此均不該當司法院釋字第400號解釋理由書所揭櫫私有土地成立公用地役關係應具備「供公眾通行所必要」之要件，是中和區公所率予認定A土地具有公用地役關係，而未依公用地役關係成立要件予以認定，已有違誤。且消防救災之時效性，並非私有土地成立公用地役關係之要件，是主管機關自不得於核發建築執照及使用執照之後，反以消防救災需要為由，令所有權人無償提供私有土地供消防救災之用，並成立公用地役關係。（三）有關建商於興建系爭房屋之初，有無將A土地留設作為C巷道出口之轉彎道使用，以及於興建45號房屋時，是否未依原始設計致C巷道之寬度不足原設計之4公尺（2.6~2.7公尺），惟此均係建商未依設計圖及建造執照施工之缺失，以及當時上訴人未於核發使用執照前即時發現並命改善，嗣後亦未依建管法令處置所致，且均非私有土地成立公用地役關係之要件。至於A土地雖經道路養護機關鋪設柏油，並長期遭49號住戶「停車」占用，惟核屬行政機關所為之事實行為，以及特定人是否構成無權占有A土地之民事侵權糾紛，究與供「不特定公眾」「通行」無涉等詞，為其判斷之基礎。
五、本院查：(一)按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係……久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。……」經司法院釋字第400號解釋理由書闡釋在案。因此所謂「既成道路公用地役關係」之成立，須具備：「一、不特定之公眾通行所必要。二、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止。三、經歷之年代久遠未曾中斷。」等要件。亦即具備上開要件，即可認定已形成「既成道路公用地役關係」，並不以該道路業經鋪設柏油路面或設置排水溝為必要。至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止，亦為上揭解釋意旨所揭明。(二)原判決本於職權調查證據後，認定被上訴人所有之A土地雖目前偶有人車通過，要屬圖一時之便利及省時，尚非供公眾通行所必要，核與私有土地成立公用地役關係之要件不合，進而為被上訴人勝訴之判決，固非全然無見。惟查，「行政法院為裁判時，除別有規定外，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理法則及經驗法則判斷事實之真偽；依此判斷而得心證之理由，應記明於判決。」行政訴訟法第189條定有明文。準上，構成行政法院判斷事實真偽之證據評價基礎，乃全辯論意旨及調查證據之結果，且行政訴訟採自由心證主義，所有人、物均得為證據，並無證據方法或證據能力之限制。本件依原審卷附中和區公所92年5月12日北縣中養字第0920019856號函文所附之同年4月15日會勘記錄所載，A土地已於92年間劃設紅線並禁止停車在案，上訴人因而主張A土地雖有遭住戶臨時停車占用，惟並未遭「住戶劃設私人停車空間並禁止他人進入」，而仍應屬供公眾通行之道路，且如前開會勘紀錄所載，A土地乃為「車輛迴轉之必要道路空間」，將A土地劃設為禁止臨時停車者，自亦顯有供公眾通行之必要，而應成立公用地役關係。再者，被上訴人所有系爭房屋於興建之初，即將A土地留設作為巷道出口之轉彎道使用，此觀諸系爭建築執照之相關圖說，即已自明，則A土地自建商興建之初，即將該址留作道路使用至今，應認A土地確有其維護道路使用安全之必要，並已鋪設柏油而成為道路之一部分，自仍應認有供公眾通行之必要等情，並非全然無憑。另工務局100年10月11日「系爭土地旁巷道是否為現有巷道」現場會勘紀錄僅載明：「
1.經現場會勘，地政處所表示界址處（忠孝街106巷43號旁三角處)當初建商並未辦理土地分割，本地係為本市○○區○○街○○○巷○○號住戶之私人用地。2.城鄉局100年10月7日北城測字第1001418568號函表示：該巷道無相關現有巷道可稽。3.現埸住戶圍牆外土地並未設置圍欄，中和區公所表示現場有舖設柏油及施作排水溝，但養護紀錄已不可考，需另行查證。」上開會勘紀錄均為文書證據方法，經依調查證據程序所得之調查證據結果，固得成為行政法院判斷事實真偽之證據評價基礎，然原審法院並未赴現場履勘，依上開會勘紀錄及土地複丈成果圖，逕認新北市○○區○○街○○○巷45、47及49號住戶對外通行均係經由C巷道，而非A土地，亦即
45、47、49號住戶本可經由C巷道進出106巷，縱無A土地亦無礙其通行，在客觀上亦無不合社會生活所需之顯然不便可言，而為與行政機關為截然不同之事實認定，不無率斷之嫌。從而上訴人主張：系爭巷道若排除A土地部分，其寬度僅餘2.6至2.7公尺，而有依內政部頒布之「劃設消防車輛救災活動空間指導原則㈠」五層以下建築物消防車輛之活動空間淨寬度為4.1公尺，而進出需有3.5公尺之淨寬，否則於發生火災時將嚴重影響救災之進行，危及公共安全，原審法院未進行履勘確認A土地之實際位置為何？實際通行上是否確為必要？以○號○區○○巷道之範圍，並認令設置C巷道符合當時法令，足供社區通行、迴車及消防之需要，有應調查之證據而未依職權調查之違法等語，即非無據。況被上訴人於101年10月26日向原審法院提出之準備聲請調查證據狀亦請求履勘現場，以明A土地是否合於既成道路之要件(見原審卷第85頁)，亦足見兩造均認應由原審法院履勘現場，方能為正確並妥適之判斷。而本件何以無履勘之必要，原審判決之理由未見論述，亦有判決理由不備之違法。(三)又「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」「審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據。」行政訴訟法第125條第1項、第3項及第133條前段分別定有明文。故原審法院為期發現真實，本應充分行使闡明權，並就A土地是否符合公用地役權之基礎事實及被上訴人主張之原因事實是否存在，依職權調查證據，俟調查後待證事實存否仍屬不明時，始依證據法則，為客觀舉證責任之分配。就本件而言，依卷證資料，A土地有無供公眾通行之必要仍屬不明，本院無從為法律上之判斷，應認本件上訴為有理由，爰將原判決廢棄，發回原審法院，且宜由原審法院赴現場履勘，並調查必要之證據後，另為妥適之裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 11 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 黃 合 文
法官 劉 介 中法官 帥 嘉 寶法官 林 惠 瑜法官 鄭 忠 仁以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 7 月 11 日
書記官 王 福 瀛