最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第552號上 訴 人 羅至成訴訟代理人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師黃曉薇 律師被 上訴 人 嘉義市政府代 表 人 黃敏惠上列當事人間救濟金事件，上訴人對於中華民國102年3月27日高雄高等行政法院101年度訴字第321號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。
理 由
一、緣上訴人前向財政部國有財產局（現改制為國有財產署）臺灣南區辦事處嘉義分處（下稱國有財產局嘉義分處）承租坐落嘉義市○○○段○○○○○○○號國有土地（下稱系爭土地），嗣被上訴人為辦理嘉義市都市計畫3號公園用地開闢需要，申請撥用系爭土地，經行政院於民國100年9月23日核准在案，國有財產局嘉義分處乃於100年10月21日以臺財產南嘉三字第1003003241號函通知上訴人，自100年9月23日起終止系爭土地租賃關係。嗣上訴人於101年3月12日以其所有坐落系爭土地上之建築改良物（門牌號碼：嘉義市○○路○○○巷○○號，整編前為國華街544巷14號，下稱系爭建築改良物）為71年6月30日以前之違建物為由，具文向被上訴人請求依嘉義市興辦公共工程用地建築改良物拆遷補償救濟自治條例（下稱嘉義市拆遷補償救濟自治條例）第4條規定發給救濟金，經被上訴人以上訴人與國有財產局嘉義分處訂定之國有基地租賃契約書第5點規定租賃基地為公共設施保留地者，都市計畫公共設施開闢時，出租機關得隨時終止租約，承租人不得向出租機關要求任何補償為由，於101年3月21日以府建公字第1015012053號函(下稱原處分)否准其請。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，循序提起行政訴訟，復經原判決駁回，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：㈠、上訴人之父羅萬春自49年起向訴外人黃福轉租其向國有財產局嘉義分處承租系爭土地，並於該地興建系爭建築改良物，其後羅萬春於85年間過世，其全體繼承人約定前開未辦理保存登記之建築改良物歸上訴人所有，而自89年起由上訴人直接向國有財產局嘉義分處承租系爭土地，並於99年6月1日續租。系爭建築改良物屬嘉義市拆遷補償救濟自治條例第4條所指71年6月30日以前之違建物，上訴人自得依該條規定直接向被上訴人請求給付系爭救濟金，無須先經被上訴人作成行政處分。㈡、又縣市政府興辦公共工程拆遷補償救濟相關自治法規，解釋上不當然排除撥用公有土地之地上物補償。被上訴人於80年間，曾對於嘉義市都市計畫3號公園用地，先行部分徵收向被上訴人承租及占用之建築改良物，該等建築物坐落之土地即非基於徵收之法律關係，被上訴人基於行政自我拘束之平等原則，亦應依上訴人101年3月12日之申請，按99年5月13日嘉義市都市計畫3號公園用地工程用地地上建築物改良物調查估價表、嘉義市拆遷補償救濟自治條例，作成核發救濟金之行政處分等語，爰求為判決：㈠、先位聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）1,072,512元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定利息。㈡、備位聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被上訴人應作成核發救濟金1,072,512元予上訴人之行政處分。
三、被上訴人則以：被上訴人依建築改良物徵收補償費查估基準(下稱查估基準)第7點之授權制定嘉義市拆遷補償救濟自治條例作為建築物徵收補償費查估依據，可見嘉義市拆遷補償救濟自治條例係因應土地徵收而生，若無土地徵收，則無適用上開自治條例之餘地。被上訴人係向國有財產局申請撥用系爭土地，並無土地徵收或得準用土地徵收之行為，自無依嘉義市拆遷補償救濟自治條例第4條規定發放救濟金之問題。又依國有財產法第44條第3項、上訴人與國有財產局嘉義分處簽訂之國有基地租賃契約書第5點（十五）規定，上訴人所有之系爭建築改良物於其基地租賃契約終止後，並無請求補償之權利，則上訴人依該契約既已不得向出租機關即國有財產局嘉義分處要求任何補償，自亦無向需地機關即被上訴人請求發放任何補償之權限。至上訴人所稱被上訴人先行部分徵收向被上訴人承租及占用之建築改良物，均位於嘉義市○○○段○○○○○號土地上，該地為訴外人黃福所有並經徵收，被上訴人就上述建築物發放補償費，符合上述自治條例規定等語，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠、依土地法第26條、土地徵收條例第5條、第6條、第31條第3項、嘉義市拆遷補償救濟自治條例第2條、第4條規定可知，內政部係依土地徵收條例第31條第3項之授權，制定上揭查估基準，作為土地徵收時，主管機關估定其建築改良物及農作改良物補償費之標準，而被上訴人另依據查估基準第7點之規定，以查估基準為據，並參酌當地實際狀況，自行訂定嘉義市拆遷補償救濟自治條例，作為被上訴人辦理公共工程用地內建築改良物拆遷補償救濟之依據。再依內政部於92年3月26日以臺內地字第0920060662號函復（下稱內政部92年3月26日函）內容，足見嘉義市拆遷補償救濟自治條例於興辦公共工程用地之取得係因「土地徵收」之情形有其適用。至依本院96年度判字第993號判決意旨，則於被上訴人取得經核准撥用之系爭土地後，對系爭土地上之上訴人所有之系爭建築改良物經核定准予徵收後，始有前述嘉義市拆遷補償救濟自治條例規定之適用。㈡、上訴人所有位於系爭土地上之系爭建築改良物，雖已於59年間辦理房屋稅籍登記，然並未領有建造執照及使用執照，且未經保存登記，系爭建築改良物屬非依法令建造之違建物。衡諸非依法令建造之建築改良物所有人，本負有依法令拆除違建物之公法上義務，惟需地機關為儘早完成工程計畫，或有採取發放救濟金、遷移費之方式，鼓勵非法違建戶自行遷移，以減少執行之阻力，是救濟金與徵收補償費之目的與性質顯有不同，且非土地徵收條例之法定徵收補償項目，需地機關究係採取強制拆遷或以發放救濟金等鼓勵非法違建戶自行拆遷之方式為之，應由需地機關所屬公法人團體斟酌其財力狀況、資源之有效運用、所欲達成之目的及其他實際狀況而為立法裁量，自有其自由形成之空間。被上訴人於經核准撥用系爭土地後，既已視其財力狀況，及參酌系爭建築改良物屬非依法令建造之違建物之具體事實，認定依土地徵收條例第5條第1項第3款規定，不予報請徵收系爭建築改良物，其應具有合理之正當理由，並與內政部94年12月編印之「公地撥用作業手冊」五㈦之規定及行政院90年11月19日臺90教字第066881號函釋意旨無違。至被上訴人所訂定之嘉義市拆遷補償救濟自治條例就核准撥用公地時有關違建物救濟金之發放要件縱與其他縣市有所不同，依查估基準第7點規定，亦屬就其自治事項立法裁量權限之形成自由。故上訴人自無請求被上訴人發放救濟金之公法上請求權。㈢、又彰化縣辦理公共工程拆遷建築改良物補償自治條例並無適用於公地撥用之情事，彰化縣政府於辦理公地撥用時發放救濟金，其依據為彰化縣政府另訂定之土地徵收公地撥用核發獎勵金及救濟金要點，而被上訴人並未如彰化縣政府訂有針對公地撥用予以核發獎勵金之相關自治法規，上訴人自不得僅依嘉義市拆遷補償救濟自治條例之規定，請求被上訴人發放系爭建築改良物之救濟金。另高雄市政府89年12月28日高市府工養字第47506號函、93年4月6日高市府工新字第0930019486號函及98年1月8日高市府工養字第0980001322號函等所載之「依據」乃土地法第208條、土地徵收條例第5條、高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例、高雄市舉辦公共工程拆除舊有違章建築補助救濟自治條例、高雄市舉辦公共工程拆除新違章建築物及地上雜項物救濟自治條例等，所涉及之法規及事實與本件純屬公地撥用之情形不同，自不能予以援用。至花蓮縣興辦公共工程用地拆遷物拆遷補償救濟自治條例第41條之規定，縱與嘉義市拆遷補償救濟自治條例之規定不同，參諸上述說明，亦屬地方自治團體就其自治事項立法裁量權限之形成自由，上訴人非當然得予援用。㈣、再者，被上訴人於80年間曾對於嘉義市都市計畫3號公園用地，先行部分徵收向被上訴人承租及占用之門牌號碼嘉義市○○路○○○巷○號○○○號等6棟建築改良物，均係因徵收訴外人黃福所有坐落嘉義市○○○段○○○○○號土地，而一併徵收其上之前述建築改良物，並就上述建築改良物發給補償費，核與本件係「公有土地撥用」案情不同，無援引適用之餘地。故上訴人指摘被上訴人所為，已違反平等原則云云，亦不足採。㈤、承前所述，被上訴人係經核准撥用取得系爭土地，並非因徵收而取得系爭土地，另對系爭土地上之上訴人所有之系爭建築改良物，亦未依土地徵收條例第5條、第6條之規定予以報請徵收，上訴人依嘉義市拆遷補償救濟自治條例第4條之規定，並無請求被上訴人給付系爭建築改良物救濟金之公法上請求權。上訴人逕依嘉義市拆遷補償救濟自治條例第4條之規定，先位請求被上訴人應給付上訴人1,072,512元並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定利息，即非有據。況依嘉義市拆遷補償救濟自治條例第14條、第15條及第20條規定觀之，被上訴人就興辦公共工程而發放建築改良物之拆遷補償救濟金，須先由被上訴人派員實地調查、審核後，再據以決定其給付之對象及金額之多寡，並據此作成授益之行政處分，要非經申請人之申請，即給與確定金額之拆遷補償救濟金。是有關該拆遷補償救濟金發放之對象及金額，應先由被上訴人先行核定或確定請求權之範圍，並非可直接對被上訴人行使給付請求權；上訴人於遭被上訴人否准其申請後，倘對該行政處分不服，自應先依訴願法之規定提起訴願救濟；如仍不服，再循序依行政訴訟法第5條第2項規定，提起「排除否准之課予義務訴訟」，而非得逕依同法第8條第1項之規定提起給付訴訟。另上訴人備位之訴，亦因其並無請求被上訴人給付系爭建築改良物救濟金之公法上請求權，被上訴人否准上訴人於101年3月12日請求系爭建築改良物應依嘉義市拆遷補償救濟自治條例第4條規定發給救濟金之申請，仍無不合等詞，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴意旨略謂：㈠、嘉義市拆遷補償救濟自治條例並未言明係基於何中央法規授權而訂定，由地方制度法第19條規定可知，何種土地上之建築改良物適用拆遷補償，屬縣市政府土地行政事項，為各該縣市政府之自治事項。各縣市政府本於自治權限有自行決定拆遷救濟金發放之對象及範圍之權，自不受中央法規即土地徵收條例之限制。況依土地徵收條例第6條規定，公地撥用之建築改良物亦得準用同條例第5條規定並請徵收，並未排除撥用公有土地上私有土地改良物得以徵收方式辦理；再嘉義市拆遷補償救濟自治條例第1條、第4條亦無明確限定僅及系爭土地或其上建築改良物須先經核定准予徵收後，始得補償救濟，又未明文排除系爭建築改良物未經核定准予徵收，不得補償救濟金。原判決認系爭自治條例係來自中央法律即土地徵收條例之授權，須受該條例之限制，於興建辦理公共工程用地取得係因「土地徵收」始有救濟金之適用，係不當限縮系爭條例之適用，實有判決適用法規不當之違法。㈡、另系爭建築改良物業經被上訴人委由華聲科技不動產估價師事務所，於99年5月13日完成嘉義市都市計畫3號公園用地工程用地地上建築物改良物調查估價並製表載明其價值。原判決認被上訴人未依嘉義市拆遷補償救濟自治條例第14條、第15條及第20條規定，派員實地調查估算拆遷補償救濟金，係與卷內證據未合，此部分判決亦違背法令等語。
六、本院查：
㈠、按「各級政府機關需用公有土地時，應商同該管直轄市或縣（市）政府層請行政院核准撥用。」土地法第26條定有明文。又依土地徵收條例第2條規定：「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」第5條規定：「（第1項）徵收土地時，其土地改良物應一併徵收。但有下列情形之一者，不在此限：一、土地改良物所有權人要求取回，並自公告期滿之日起15日內自行遷移。二、墳墓及其他紀念物必須遷移。三、建築改良物依法令規定不得建造。四、農作改良物之種類或數量與正常種植情形不相當者，其不相當部分。五、其他法律另有規定。（第2項）前項應徵收之土地改良物，得視其興辦事業計畫之需要，於土地徵收公告之日起3年內徵收之。但土地改良物所有權人於需用土地人報請徵收土地前，請求同時一併徵收其改良物時，需用土地人應同時辦理一併徵收。（第3項）第1項第3款及第4款之土地改良物，於徵收土地公告期滿後，由該管直轄市或縣（市）主管機關通知其所有權人或使用人限期遷移或拆除之，不予補償；屆期不拆遷者，由該管直轄市或縣（市）主管機關會同有關機關逕行除去。」第6條規定：「需用土地人取得經核准撥用或提供開發之公有土地，該公有土地上之私有土地改良物，得準用前條規定徵收之。」第31條第3項規定：「建築改良物及農作改良物之補償費，由直轄市或縣(市)主管機關會同有關機關估定之；其查估基準，由中央主管機關定之。」可知，需用土地人取得經核准撥用之公有土地，雖得準用土地徵收條例第5條規定，徵收其上之土地改良物，惟依法令規定不得建造之建築改良物則不在其列，且不予補償。而內政部依土地徵收條例第31條第3項後段授權所訂定之查估基準，僅在處理建築改良物及農作改良物徵收補償之執行，而與實施建築管理後所違法興建之建築改良物無涉，此參查估基準第2點規定：「本基準所稱之建築改良物（以下簡稱建物）係指依法興建或建築管理前興建完成之建物。」甚明。
㈡、次按「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）為地方自治團體，依本法辦理自治事項，並執行上級政府委辦事項。」、「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例…」、「自治條例與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例牴觸者，無效。」地方制度法第14條、第25條、第30條第1項著有規定。依嘉義市拆遷補償救濟自治條例第1條、第2條、第3條、第4條規定：「嘉義市政府（以下簡稱本府）為辦理公共工程用地內建築改良物補償救濟特制定本自治條例。」、「（第1項）本自治條例所稱合法房屋係指下列建築改良物：一、都市計畫發布實施前之建築改良物。二、依建築法領有使用執照之建築改良物。三、民國60年12月23日建築法修正公布前已領有建造執照之建築改良物。四、持有建築改良物所有權狀之建築改良物。（第2項）非屬上述情形之建築改良物，即視為違建物。」、「合法房屋重建價格之核算以拆除面積乘以重建單價計算。…重建單價補償標準如附表一、二。」、「民國71年6月30日以前之違建物，依拆除面積發給救濟金，發放標準如下：一、鋼筋混凝土造、鋼筋混凝土加強磚造比照第3條之重建單價補償標準，以百分之80計算。二、木造、磚造、木竹造或竹造、鋼骨造比照第3條之重建單價補償標準，以百分之90計算。」可知，該條例係為供被上訴人執行公共工程用地內建築改良物補償救濟所訂定，其規定給付項目並不限於經核准徵收建築改良物之補償，凡公共工程用地內建築改良物之補償、救濟均循該條例規定辦理。條文且未限定建築改良物坐落之土地係屬私有被徵收者，始有此補償費及救濟金之適用，應認只要事涉嘉義市興辦公共工程用地上建築改良物之補償、救濟，均得一體適用。且其中以非屬合法房屋之違建物為發放標的之救濟金部分，本非土地徵收條例規定之補償項目，乃係嘉義市基於順利執行土地利用目的之考量，別予合於上述要件之違建物所有人此救濟，於經核准撥用之公地亦可能存在相同狀況，嘉義市拆遷補償救濟自治條例第4條復未將71年6月30日以前存在於核准撥用公地上之違建物，明文排除於此規定適用之列，自難逕認該條文之適用限於興辦公共工程用地之取得原因屬「土地徵收」者。至依查估基準第7條規定：「直轄市或縣（市）政府應依本基準並參酌當地實際狀況，自行訂定該直轄市或縣（市）辦理建物徵收補償費查估之依據。」上開自治條例應以之為據者，僅在有關經核准徵收之建築改良物之補償費部分；另內政部92年3月26日函內容旨在說明嘉義市拆遷補償救濟自治條例，不得牴觸相關土地徵收條例及查估基準規定，亦未言及救濟金發放部分。原判決泛稱嘉義市拆遷補償救濟自治條例係於興辦公共工程用地之取得為「土地徵收」之情形，方有其適用云云，容有誤解，尚有未洽。上訴意旨執此指摘原判決適用法規不當乙節，已非無據。
㈢、再按客觀的訴之預備合併，乃原告對於同一被告，利用同一訴訟程序，就不能併存之二項訴訟，定其先後順序，請求法院於先位之訴受敗訴判決時，就備位之訴予以裁判，以符訴訟經濟。上訴人於原審以預備合併方式起訴，依其更正聲明狀（見原審卷第204-205頁）主張依嘉義市拆遷補償救濟自治條例第4條規定，上訴人享有直接請求被上訴人給付救濟金之權利，而提起先位之一般給付訴訟，聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被上訴人應給付上訴人1,072,512元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定利息。又預慮法院認此財產上給付須先經被上訴人核定始能給付，且為備位課予義務訴訟，聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被上訴人應作成核發救濟金1,072,512元予上訴人之行政處分。惟依上訴人先位訴訟之主張，其既認有直接請求被上訴人給付救濟金之公法上權利，無須被上訴人作成核發救濟金之處分，即不認被上訴人於起訴前以101年3月21日府建公字第1015012053號函（即原處分），否准發給上訴人救濟金內容具行政處分性質，則其復於先位聲明第1項請求撤銷訴願決定及原處分，不無與其實體主張相歧；且上訴人於先、備位訴訟，均列有第1項聲明為「訴願決定及原處分均撤銷」，此一聲明內容相同，彼此間並無互斥關係，上訴人就此一聲明以預備之合併方式提起，亦有未合。原審審判長就上訴人此聲明不明瞭之處，未依行政訴訟法第125條第3項規定，行使闡明權令其為適當之聲明，亦有未妥。再依嘉義市拆遷補償救濟自治條例第14條、第15條及第20條規定觀之，被上訴人為興辦公共工程而需拆遷其用地內之建築改良物，涉及核發救濟金之情形時，首應派員查明建築改良物之位置、地號及其所有權人之姓名及住址、建築改良物構造、面積及用途（營業或居住）、附屬設備、現住人口及遷入日期、建築改良物他項權利登記情形，再依實地調查結果估算救濟金後，通知所有權人具領，足見該條例所規定之救濟金，須經被上訴人依上述程序作成一定金額之核給處分後，該違建物所有權人始生得領取救濟金之法律效果，在被上訴人為救濟金之核給處分前，該違建物是否符合請領要件暨其金額均未確定，而無從逕行依行政訴訟法第8條第1項規定提起一般給付訴訟，請求給付，爰併此敘明。
㈣、綜上所述，原判決既有上揭可議之處，且影響判決之結果，則上訴意旨求予廢棄，為有理由；爰將原判決廢棄，發回原審法院另為聲明之闡明，及調查系爭建築改良物是否符合核發系爭救濟金要件暨其數額，更為適法之裁判。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 29 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 林 文 舟法官 胡 國 棟法官 陳 秀 媖法官 林 玫 君以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 8 月 29 日
書記官 吳 玫 瑩