最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第564號上 訴 人 教育部代 表 人 蔣偉寧訴訟代理人 黃旭田 律師輔助參加人 國防部代 表 人 嚴明訴訟代理人 徐克銘 律師被 上訴 人 劉樹林輔助參加人 高雄市政府教育局代 表 人 鄭新輝上列當事人間調任事件，上訴人對於中華民國102年3月14日臺北高等行政法院101年度訴字第70號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
廢棄部分第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人原任輔助參加人高雄市政府教育局（下稱高市教育局）軍訓室主任（將級）。嗣上訴人於民國100年5月12日以臺軍(一)字第1000069907號令（下稱系爭調職令，即原處分）核定被上訴人自100年5月16日起調任東方設計學院大學一般教官。被上訴人以其遷調職缺應為大學校院將級軍訓室主任，上訴人核定其調任大學校院一般教官，違反上訴人現職將級軍訓主管遷調作業規定，又上訴人未經高雄市政府同意，亦未徵詢其意願，逕自調派其任一般教官職務，不僅侵害高雄市市長之人事任免權，亦侵害其權益云云，提起訴願，遭決定不受理，遂提起行政訴訟，經原審法院以101年度訴字第70號判決確認原處分違法，被上訴人其餘之訴駁回。上訴人不服，就確認原處分違法部分，提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張略以：㈠、依前行政院人事行政局（下稱人事行政局）91年2月6日局給字第0910002876號函釋意旨可知，軍訓教官職務內容已無關軍事指揮權與賞罰權，其保障範圍自應與公務人員相同。被上訴人原任高市教育局軍訓室主任「現階」少將，上訴人將被上訴人降調擔任「編階」上校以下官階之大學一般教官，由主管職調任非主管職，且降調較低官階職務，顯屬對被上訴人權利有重大影響之行政處分，自得依行政訴訟法第4條第1項、公務人員保障法（下稱保障法）第25條第1項前段及上開人事行政局函釋意旨，提起行政救濟。㈡、被上訴人未依系爭調職令報到，經上訴人核予記大過2次，系爭調職令之適法性影響被上訴人就記大過2次懲處令所提申訴案、因退除給與－勳獎章獎金短少之新臺幣（下同）29,027元、上訴人就國防部高等軍事法院高雄分院檢察署軍事檢察官100年偵字第019號不起訴處分書所提再議及監察院之糾舉案，是被上訴人確有提起本件行政訴訟之法律上利益。㈢、依司法院釋字第450號解釋、第527號解釋理由書、地方制度法第55條規定及監察院94教正0002號糾正案等可知，直轄市除主計、人事、政風機關組織及警察機關首長或主管之人事權仍歸屬中央主管機關外，其餘所屬人員之人事權皆應歸由直轄市掌理。依有關軍訓人員之相關規範，國防部不再接受其他機關之商調，高市教育局僅能依上訴人規範全國軍訓教官調度之相關行政規則，向上訴人「商借」軍訓教官，商借教官編制屬高市教育局，並由高市教育局支薪，不列入上訴人員額。系爭調職令事前未經高市教育局同意，已侵害地方人事權。㈣、依陸海空軍軍官士官任職條例（下稱任職條例）第3條第1款及其施行細則（下稱施行細則）第2條第2款、第28條第3款規定，如欲「高階低用」，須報權責單位核准外，仍以具有單位精簡、裁撤、編階降低及組織變更之情形為適用要件。被上訴人係調國防部部外單位任職之軍官，系爭調職令在無單位精簡、裁撤、編階降低情形下，未依上訴人現職將級軍訓主管遷調作業規定二辦理遷調，反將現階少將之被上訴人，自高市教育局軍訓室主任降調編階上校以下官階之大學一般教官，違反前開規定等語，先位聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，備位聲明求為判決確認原處分違法。
三、上訴人則以：㈠、被上訴人軍訓教官之調職，未改變其軍人身分，公法上財產請求權亦未受影響，僅係同職級職務之遷調及其他工作條件之改變，對公務人員權利難謂有重大影響，被上訴人應不得提起行政訴訟。被上訴人已於本訴訟進行中（101年9月）退伍，自退伍之日起無軍人身分，顯無法回復其調任前之原職務。被上訴人以少將身分在東方設計學院退休，較一般教官身分退休或在高市教育局退休所能領取者還多，未減損其退休金請領權益，被上訴人無法律上權利之損害，已無權利保護之必要。㈡、施行細則第25條及第28條第3款係透過法律規定，將國防部對軍人完整之人事權與其他部會共享，系爭調職令由上訴人負責指派調任，已得國防部同意，自未違反任職條例第13條第2款規定一般軍職應由國防部核定之意旨。再者，陸海空軍軍官士官任官條例（下稱任官條例）施行細則第27條第1款、第28條第1款規定，就軍人任官晉任，當屬國防部之權責，惟單純調職處分，不適用任官條例施行細則等相關規定，應回歸施行細則之相關規定，由部外單位即上訴人自行辦理。況依教育部現職將級軍訓主管遷調作業規定三㈠3.，上訴人得主動辦理直轄市政府教育局軍訓室主任之遷調程序，被上訴人原任高市教育局之軍訓室主任，上訴人自有辦理被上訴人職務調動之權限，無違行政規則。參照司法院釋字第450號解釋可知，大專院校軍訓教官為學校組織編制一環，屬大學自治範疇，上訴人無權過問，僅就有教官需求之學校，針對教官數額訂有規範，故上訴人軍訓處並無職階編制表，且設置基準中未規範一般教官應由何等官階之軍人擔任，一般教官皆係「混階」之職位，尉級、校級或將級均得擔任之，是以系爭調職令調任被上訴人擔任一般教官，非屬降級。又被上訴人奉上訴人核定調任東方設計學院少將教官，新舊職官階均為少將，並無「高階低用」，自無須依任職條例第3條第1款之規定協調國防部同意，其調職係屬上訴人掌理事項，系爭調職令於法無違等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人在原審之訴。
四、輔助參加人國防部陳述意見略謂：㈠、被上訴人業於101年9月20日經國防部以國人管理字第1010012495號函核定退伍，自同年00月0日生效。是縱系爭調職令撤銷，被上訴人亦無從回任其受調職命令前之原職務，且被上訴人係以少將官階在東方設計學院以一般教官職務退伍，所得領取之退休金，甚至比被上訴人以高市教育局軍訓室主任職務退伍較多，實難認被上訴人有何權利或法律上利益之損害，被上訴人提起本件撤銷訴訟，核屬欠缺權利保護之要件，應予以駁回。又被上訴人雖調任為軍訓教官，但無改變其軍人身分關係之存續，應僅屬機關內部管理措施，非行政處分，故不得提起行政訴訟。㈡、將級軍官之人事權責，依任職條例第13條規定為國防部所有，調部外單位任職之將級軍訓教官亦同，是將級軍訓教官之任、免及調職，自應由國防部核定發布，或經國防部同意部外單位之建議始生效。上訴人核定之系爭調職令已以副本發函予國防部參謀本部人事參謀次長室，經國防部未為反對之表示而同意上訴人之調職決定，即屬合法有效。㈢、國防部已同意被上訴人之系爭調職令，應屬機關之內部管理措施，依保障法第77條第1項規定，被上訴人僅得依申訴方式救濟，被上訴人嗣後未完成離、就職手續，均不影響系爭調職令已確定之效力等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人在原審之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠、系爭調職令核定被上訴人由高市教育局軍訓室主任（將級），調任東方設計學院大學一般教官，為非關軍事指揮權之行使，且由主管調非主管，顯屬對被上訴人權利有重大影響之行政處分，依司法院釋字第430號解釋理由書、保障法第25條及第77條等規定，被上訴人自得依法提起訴願、行政訴訟。查被上訴人業於101年9月20日經國防部以國人管理字第1010012495號函核定退伍，自同年00月0日生效，被上訴人已不具軍人身分，而不得再任軍訓教官（或主任），是縱撤銷原處分，亦無從使被上訴人回任原職務高市教育局軍訓室主任，被上訴人先位訴訟請求判決撤銷訴願決定及原處分，即欠缺提起本件撤銷訴訟之權利保護要件，應予駁回。惟原處分是否適法，尚牽涉上訴人就國防部高等軍事法院高雄分院檢察署軍事檢察官100年偵字第019號不起訴處分之聲請再議結果，及上訴人依監察院之糾舉案文，對被上訴人核予記大過2次之懲處救濟結果，暨被上訴人退除給與應以軍訓主任或大學一般教官之身分計算給與等爭議，被上訴人仍有提起備位確認原處分違法之法律上利益。㈡、高市教育局之軍訓室，為高雄市政府所屬一級機關教育局之內部單位，故該局軍訓室主任非屬地方制度法第55條第2項規定之直轄市政府一級單位主管，被上訴人及高市教育局主張高雄市（政府）對其所屬教育局軍訓室主任享有人事任免權乙節，尚嫌無據。㈢、依任職條例第13條第2款及其施行細則第28條第3款等規定，中、少將一般軍職之任職、調職、免職權責，由國防部或各總司令部核定；軍訓教官之人事處理，除甄選補充、晉任、退伍核辦及「將級軍官人事」外，其餘由上訴人（軍訓處）按服役條例、任職條例及其施行細則有關規定辦理；而「少將軍訓室主任」之任免（含荐派任用及調職核布），屬國防部之權責，其方式由教育部建議國防部核定發布。本件被上訴人原為將級軍官、少將軍訓室主任，縱有將被上訴人由軍訓室主任（將級）調任大學一般教官之必要性，其調職之權責機關，依法應為國防部，而非上訴人（國防部亦主張將級軍訓教官之任職、調職或免職應經由其核定）。爰此，本件原處分雖因上訴人欠缺管轄權限而違法，但尚不至重大明顯應歸於無效之程度，仍應認原處分有欠缺管轄權限之違法，是以被上訴人備位訴訟請求確認原處分違法，即有理由等語，因將被上訴人先位之訴予以駁回；備位之訴部分判決確認原處分違法。
六、本院核原判決固非無見，惟查：
㈠、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第107條第1項第10款及第6條第1項分別定有明文。可知，若對非行政處分提起確認訴訟，其起訴即屬不備起訴要件，行政法院應以裁定駁回之。
㈡、次按「憲法第16條規定人民有訴願及訴訟之權，人民之權利或法律上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟。因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟，應視其處分內容而定，迭經本院解釋在案。軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟」司法院釋字第430號解釋在案，惟何者影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，參照司法院大法官歷次相關解釋，須足以改變軍人身分關係，或於軍人權利有重大影響之處分，或基於軍人身分所產生之公法上財產請求權，始為行政處分，得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟。
㈢、復按「公務員分為武職公務員及文職公務員（武官及文官），武職公務員係指具有現役軍人身分，從事戰鬥或其他軍事任務之公務人員，武職公務員養成之過程，陞遷之條件及服從之義務與文職公務員雖屬有別，惟武職公務員權利之救濟，至少應遵循與文職公務員相同之限制。」本院95年度裁字第404號裁定意旨參照。公務人員權益之救濟依復審、申訴、再申訴之程序為之。而公務人員對於服務機關或人事主管機關所為之行政處分，或對其依法申請之案件於法定期間內應作為而不作為，認為違法或顯然不當，致損害其權利或利益者，得提起復審；至於公務人員對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認為不當，致影響其權益者，則僅得提出申訴、再申訴，保障法第4條第1項、第25條第1項、第26條第1項、第77條第1項定有明文。因公務員身分受行政處分得否提起行政爭訟，應就處分內容分別論斷，如該行政處分足以改變公務員身分關係，或於公務員權益有重大影響之處分，或基於公務員身分所生之公法上財產上請求權遭受損害，可提起行政爭訟；至於未改變公務員身分關係，或對其憲法所保障服公職之權利未有重大影響，亦未損害公務人員之公法上財產請求權之措施，諸如記大過、記過處分、申誡懲處、考績評定、免除行政兼職，或機關長官、主管所為不同區域或職務之調任、工作指派、所發布之職務命令、所提供之福利措施等，核屬保障法第77條第1項所指之工作條件或管理措施，非屬行政處分，公務人員僅得依申訴、再申訴程序尋求救濟，不得以復審之程序請求救濟，亦不許提起行政訴訟（司法院釋字第187、201、243、266、298、312、323、338、430、483、539號等解釋意旨參照）。職是，未改變公務員身分關係或對其憲法所保障服公職之權利未有重大影響，亦未損害公務人員之公法上財產請求權之內部工作條件或管理措施，基於訴訟資源合理分配及公務機關內部管理之必要，不論對之以何種形式之行政訴訟種類提起行政訴訟，均非法所許。而由主管人員調任為非主管人員，雖使該公務人員因此喪失主管加給之支給，惟主管加給，係因主管人員所擔任主管「職務」之性質，依法給予之加給，並非本於公務人員身分依法應獲得之俸給，故應認上述情況之職務調任，因未損及公務人員之身分、官等及俸給等權益，是其僅屬行政機關之內部管理事項，並非行政處分，故而該公務人員雖得循保障法關於申訴及再申訴之程序以為救濟，但並不得提起行政訴訟請求救濟（本院94年度裁字第1894號裁定意旨參照）。
㈣、查系爭調職令將被上訴人由高市教育局軍訓室主任（將級），調任東方設計學院大學一般教官，其新職官階與現階均為少將，階（薪）級均為少將10級，官階與階（薪）級均無變動，系爭調職令縱使被上訴人由主管人員變成非主管人員，因未改變被上訴人軍人身分關係，亦不影響其原來階（薪）級，並未損及被上訴人公法上之財產請求權，應認屬機關內部之管理事項，並非行政處分。故本件依首開所述，被上訴人並不得提起行政訴訟尋求救濟，是被上訴人於原審提起確認訴訟，即屬起訴不備起訴要件；原判決以系爭調職令是行政處分，得提起行政訴訟以為救濟等由，為上訴人敗訴之判決，確認系爭調職令違法，自有違誤。上訴意旨執以指摘原判決除確定部分外違法，求予廢棄，為有理由，且本件事證已臻明確，爰將原判決除確定部分外廢棄，並駁回被上訴人就該廢棄部分在第一審之訴。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 9 月 5 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 鄭 忠 仁法官 劉 介 中法官 帥 嘉 寶法官 林 惠 瑜以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 9 月 5 日
書記官 王 史 民