最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第583號上 訴 人 式新工程顧問股份有限公司代 表 人 鄭義雄訴訟代理人 羅裕欽律師被 上訴 人 行政院公共工程委員會代 表 人 顏久榮
參 加 人 亞新工程顧問股份有限公司代 表 人 莫若楫上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國102年3月14日臺北高等行政法院101年度訴字第245號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、嘉義市政府辦理「『嘉義市○○○○道系統第1期工程（管線及用戶接管工程）』及『嘉義市污水處理廠第1期新建工程』設計及監造委託技術服務案」採購案（下稱系爭採購案），依政府採購法第22條第1項第9款規定採限制性招標方式招標，由上訴人、參加人、臺灣世曦工程顧問股份有限公司、聯聖工程顧問股份有限公司等4家公司參與投標，經公開評選結果，上訴人被評選為最優勝廠商，取得優先議價權，辦理議價後，嘉義市政府於民國100年5月27日公告其決標結果，由上訴人得標。參加人不服，以上訴人於系爭採購案所提投標相關文件，涉嫌盜用其於93年間參與新北市政府（原為臺北縣政府，下稱新北市政府）之「臺北縣○○鄉○○○○道系統北區污水處理廠及周邊設施新建工程」（下稱林口案）之控制中心設計成果等事由，以100年6月3日亞新11(環水)字第02667號函檢送政府採購異議書，提出異議，經嘉義市政府以100年6月20日府工水字第1002109547號函復其異議處理結果為維持原決標結果，得標廠商為上訴人。參加人仍不服，提出申訴，經被上訴人申訴審議判斷（訴0000000號）將原異議處理結果撤銷，其餘申訴不受理。上訴人對申訴審議判斷關於撤銷原異議處理結果部分不服，提起行政訴訟，經原審法院101年度訴字第245號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，提起本件上訴，求為判決廢棄原判決，並撤銷申訴審議判斷（按，應係指關於撤銷原異議處理結果部分）。
二、上訴人起訴主張略以：
(一)智慧財產法院100年度民著訴字第37號確定判決業已認定林口案投標階段之圖說及說明文字著作權人為訴外人黃孟偉而非參加人，且上訴人已取得黃孟偉同意，無侵害著作權及其故意或過失。被上訴人認上訴人未取得林口案相關圖說之著作財產權，亦未合法獲得授權使用，擅自重製，構成著作財產權之侵害云云，顯屬有誤，其進而認定上訴人違反政府採購法第50條第1項第2款、第7款規定，自無維持之理由。
(二)被上訴人既主張原審（下同）被證8（即林口案履約階段控制中心細部設計圖之控制中心北向、東向立面圖）乃林口案之履約結果，其著作財產權屬新北市政府所有，被證7（即上訴人所提系爭採購案服務建議書附冊圖號A-00-004管理中心正立面圖及右立面圖）之投標文件所侵害者為林口案之設計成果，則依最高法院97年度台上字第3914號、99年度台上字第2314號民事判決意旨，被上訴人自應舉證證明上訴人曾接觸林口案之履約結果圖說。惟被上訴人於申訴審議階段、訴訟程序皆未查明，亦未舉證上訴人是否確曾接觸林口案之履約結果圖說，徒憑被證7與被證8幾乎相同，即率斷上訴人涉有侵害新北市政府之著作財產權，顯屬無稽。
(三)依著作權法第6條第1項規定，任何人就原著作施以改作後所得之創作，即屬衍生著作，該衍生著作係以獨立著作保護，擁有獨立之著作財產權。準此，林口案之履約結果圖說應屬招標文件之衍生著作，招標文件與履約結果文件分別有不同之著作財產權。林口案工程契約書第21條第2款約定：「乙方履約結果涉及智慧財產權者，由甲方取得全部權利。」故新北市政府取得智慧財產權之範圍僅及於履約結果，不包括投標文件。被上訴人悖於契約解釋原則與著作權法之規定，以該契約書第1條之約定，強解投標文件及其變更或補充之著作財產權亦歸新北市政府所有，洵無足採。
(四)招標機關即嘉義市政府（下稱招標機關）於申訴審議程序曾謂：系爭採購案評選重點主要係以工作方法、計畫及進度與經費之合理性為主，不屬於建築類案件之競圖模式，又系爭採購案污水處理廠管理中心之外觀僅屬設計構想，非最終設計方案，亦非主要評選項目及得標與否之關鍵項目，且於評選過程中，未有評選委員針對該點進行提問，而投標廠商有無附帶外觀示意圖並無關委員評分與序位排列，亦未影響採購結果等語，顯見系爭採購案投標服務建議書第51、52頁及附冊管理中心圖說及文字（即被證1、被證3、被證5、被證7及被證9）之內容及有無，與系爭採購案之決標結果毫無影響，被上訴人執該事由，認定上訴人涉有違反政府採購法第50條第1項第2款及第7款等情事，認事用法均有違誤。
(五)招標機關要求投標廠商檢附與履約能力有關之證明文件，僅勾選系爭採購案投標須知第8點第2款第1目「廠商信用證明……」，並未勾選其第2目「廠商具有製造、供應或承做能力之證明、如期履約能力之證明、其受雇人或從業人員具有專門技能之證明或維修、維護或售後服務能力之證明等」，是被上訴人主張提供實績之目的係在確保投標廠商之履約能力云云，顯與系爭採購案投標須知規定未合，要無足採。
(六)系爭採購案投標須知既未要求投標廠商需檢附所謂實績證明文件作為資格文件，且其第11點第2款雖有「實績」等文字，但此部分所涉者為第2階段評選委員評選給分審酌之標準，與投標廠商有無符合資格要件無涉，故投標廠商之經驗及實績並非系爭採購案第1階段「資格審查」之要件，是上訴人所提各項投標文件資料符合招標文件之規定。況系爭採購案投標須知第10點第4款第7目規定服務建議書應包括「相關工作業績」，上訴人於服務建議書內所載「嘉義縣六腳污水處理廠工程設計及監造」案及「臺中港倉儲轉運專區廢水處理廠第2期完善工程」案，確屬上訴人之相關工作業績，應無不符合招標文件之規定。
(七)系爭採購案投標須知第4點載明污水處理廠新建工程之規劃設計屬系爭採購案之工作內容，因此，上訴人將「嘉義縣六腳污水處理廠工程設計及監造」案（細部設計階段已執行完畢且經該案招標機關備查）列為相關工作經驗，未有不實或誤導招標機關或違反政府採購法第50條第1項第2款規定。又參加人於異議、申訴程序中未指摘上訴人服務建議書內檢具之文件僅有契約封面，未包括契約主文部分影本，違反系爭採購案投標須知第10點第4款第7目規定，嗣於訴訟程序中始指摘之，其程序是否適法，已非無疑。況招標機關並未於審查系爭採購案投標文件之階段，依系爭採購案投標須知第10點第5款第4目、政府採購法施行細則第60條規定，通知上訴人提出說明，足徵上訴人所提投標文件並無不明確或不一致，更無違反系爭採購案投標須知第10點第4款第7目等情事。
(八)系爭採購案並無任何文件曾載以「污水處理廠核心設計工作」之定義或說明，被上訴人以自行創設之「核心設計工作」之概念，認上訴人設計完成之「臺中港倉儲轉運專區廢水處理廠第2期完善工程」非屬污水處理廠核心設計工作，不屬相當工作業績，顯非允當。況系爭採購案投標須知第10點第4款第7目係在規範服務建議書應包括之內容，乃係相關工作業績，未明定以新建工程為限，換言之，只要投標廠商認為與系爭採購案相關之工作業績，均可將之列入服務建議書內，至於該業績之評價結果，則由招標機關所設委員會負責評議。上訴人既未捏造不實資料，亦無誇大渲染，被上訴人徒以工程名稱，率認「臺中港倉儲轉運專區廢水處理廠第2期完善工程」非屬污水處理廠核心設計工作，並執此認上訴人係以不實實績誤導招標機關，違反政府採購法第50條第1項第2款，或參加人指稱所提資料不符合系爭採購案投標須知第10點第4款第7目規定，均屬無據。
(九)政府採購法或系爭採購案投標須知或其他文件並未就所謂「工程實績」或「實績」等用語有所定義，被上訴人雖認上訴人所提工程經驗案例涉有不符工程實績等情，卻未明確論述渠所謂之工程實績究何所指？而參照招標機關100年9月7日向被上訴人提出補充陳述意見書，顯見上訴人所提服務建議書內所載之「嘉義縣六腳污水處理廠工程設計及監造」及「臺中港倉儲轉運專區廢水處理廠第2期完善工程」等案，並未使招標機關或評選委員受到誤導，亦未違反政府採購法第50條第1項第2款規定等語，爰求為判決撤銷申訴審議判斷關於撤銷原異議處理結果部分。
三、被上訴人答辯略以：
(一)系爭採購案投標須知第8點第4款暨切結書、契約草案第18條第1款第10目均明定廠商投標或履約不得違反相關法令。上訴人參與系爭採購案之投標文件內服務建議書及服務建議書簡報部分圖說（下稱系爭圖說），與參加人林口案之控制中心設計著作構成實質相似；上訴人所提文件：⑴服務建議書簡報編號第51頁所載管理中心模擬圖，與參加人林口案－控制中心設計模擬圖相同；⑵服務建議書簡報編號第52頁所載管理中心配置構想內「中心東向立面圖」「中心西向立面圖」「中心南向立面圖」「中心北向立面圖」，與參加人林口案服務企畫書所載「控制中心東向立面圖」「控制中心西向立面圖」「控制中心南向立面圖」「控制中心北向立面圖」相同；⑶服務建議書簡報編號第52頁所載管理中心配置構想內所載其他2圖，與參加人林口案服務企畫書所載「控制中心壹層平面圖」「控制中心貳層平面圖」實質相同，僅尺寸標示有出入；⑷「管理中心立面圖，圖號A-00-004」所載管理中心正立面圖、右立面圖，與參加人林口案－控制中心細部設計圖之控制中心北向、東向立面圖幾乎相同；⑸「管理中心立面圖，圖號A-00-004」所載管理中心正立面圖、右立面圖、背立面圖及左立面圖，與參加人林口案所載「控制中心東向立面圖」「控制中心西向立面圖」「控制中心南向立面圖」及「控制中心北向立面圖」亦相似。依林口案契約第1條第1款第2目及第21條第2款之約定，服務企畫書為投標文件之一，其著作財產權由新北市政府取得，而新北市政府未授權或移轉著作財產權予上訴人，故上訴人之投標文件顯已侵害新北市政府之著作財產權。
(二)若認投標文件與履約成果分別有不同之著作財產權，就林口案而言，將生1個建築設計卻有2個著作財產權，與1個著作僅有1個著作權（類似1物1權）之法理有違，且觀諸林口案投標須知第26點第4款益明。又智慧財產法院100年度民著訴字第37號民事判決「原告（即本案參加人）之訴駁回」，固認定林口案投標階段圖說之著作財產權屬黃孟偉所有。惟被上訴人及原審均非民事訴訟法第401條第1項既判力主觀範圍之人，不受該智慧財產法院判決所拘束。
(三)上訴人於系爭採購案之服務建議書第94頁填列：「曾執行『嘉義縣六腳污水處理廠工程設計及監造』……累績各階段污水下水道工程之豐富設計經驗」，並於後附「式新公司－下水道工程實績」附上該案之服務契約封面為證。惟「六腳鄉污水處理廠工程」尚未發包施工，為上訴人於101年7月11日準備程序庭自認，故無「監造」實績，其將之列入，即有不實。又該工程設計部分，由嘉義縣政府出具之95年1月2日府工下字第0950006238號函主旨載明「同意暫予備查」可知，業主尚未接受驗收，上訴人將之列入設計實績，亦有未合。
(四)上訴人將「臺中港倉儲轉運專區廢水廠第2期完善工程」列為實績，並於委託工作內容欄載明：「依契約完成下列各標別之規劃設計工作：1.臺中港倉儲轉運專區園區公共藝術美化工程、2.臺中港倉儲轉運專區第1期污水管線修繕及道路警示設施工程、3.臺中港倉儲轉運專區廢污水處理廠第2期完善工程（7,500CMD）、4.臺中港倉儲轉運專區模型更新、配水池增設欄杆及標示牌等工程、5.臺中港倉儲轉運專區生活機能設施工程」，惟所列1.2.4.5.與污水處理廠規劃設計無關，不應列為實績；所列3.僅為完善工程，僅係於現有完成之設備增設部分局部設施，非屬新設計之工作，且未經實作驗證，不能認具有污水處理廠設計之實績，上訴人有政府採購法第50條第1項第2款之情事。
(五)綜上，上訴人於系爭採購案中所提投標文件，構成政府採購法第50條第1項第2款及第7款之事由，招標機關未依該條規定辦理，於法未合，被上訴人撤銷系爭採購案招標機關之異議處理結果，於法有據等語，爰求為判決駁回上訴人在第一審之訴。
四、參加人則以：
(一)投標文件內容不符招標文件之規定，其投標即屬無效標，不生補正之問題（參見本院98年度裁字第2719號裁定意旨）。
投標文件須先合於招標文件之規定，始能進入最有利標評選階段，故難以系爭採購案採最有利標，即得違反招標須知所訂之要件，縱經最有利標評選辦法評定優勝，仍難解與投標須知明文規定要件相違之事實（參見本院94年度判字第1807號判決意旨）。系爭採購案投標須知第7點、第8點第4款暨切結書、第14點第3款、附件「著作權權利移轉同意書」、契約草案第18條第1款第10目均明定廠商投標或履約不得違反相關法令。系爭採購案由上訴人得標，參加人提出異議後，上訴人始提出黃孟偉、煒盛廢水處理股份有限公司（下稱煒盛公司）使用同意書。上訴人之投標文件中並無該2份使用同意書，而係事後補正，有智慧財產法院100年度民著訴字第37號民事判決可證，依系爭採購案投標須知第7點及前揭本院裁判意旨，上訴人不能事後補正使用同意書，上訴人投標文件違反投標須知，應以取消資格論。
(二)100年4月10日之「林口鄉北區污水處理廠相關書圖使用同意書」（立同意書人為煒盛公司）及未載日期之「林口鄉北區污水處理廠管理中心相關書圖使用同意書」（立同意書人為黃孟偉），所同意者為「引用本公司統包之……新建工程相關圖說」、「引用本人設計及簽證之……管理大樓相關圖說」，並未同意移轉著作權予上訴人，或同意上訴人改作，上訴人無法移轉系爭著作之著作權予嘉義市政府。且上訴人並未表明係引用黃孟偉之著作，亦未註明出處，使人誤以為係上訴人之著作，故上訴人非引用而係抄襲。又依參加人與黃孟偉之合約第4點第4款約定「甲、乙雙方依本計畫之實施所獲得所有相關之著作權、重製權等，概歸甲方所有」。著作財產權由參加人原始取得，黃孟偉及煒盛公司之同意書未發生合法同意他人重製系爭圖說或同意移轉著作權予上訴人，或同意上訴人改作之效力。上訴人使用系爭圖說未合法取得授權，已侵害他人之著作權，違反切結書及系爭採購案投標須知第8點，且影響採購公正，符合政府採購法第50條第1項第2款及第7款之情形。
(三)經比對被抄襲著作（即參加人於林口案投標文件服務企畫書第43、47頁之著作）與被控侵權著作（即上訴人於系爭採購案投標文件服務建議書第67~68頁，及服務建議書簡報第51~52頁），足認實質相同。且參加人雖未對智慧財產法院100年度民著訴字第37號民事判決提起上訴，但並不認同該判決。另上訴人投標文件所謂「嘉義縣○○鄉○○○○道系統第1期興建工程設計及監造」實績，因上訴人於服務企畫書僅印契約封面，未提出契約內容，無法得知訂約人、工程內容、標的金額等實質內容，更無法確認是否有該實績，顯然違反系爭採購案投標須知第10點第4款第7目規定，構成政府採購法第50條第1項第2款之情形等語，爰求為判決駁回上訴人在第一審之訴。
五、原判決略以：
(一)被上訴人申訴審議判斷認定上訴人於系爭採購案中所提投標文件內容（系爭圖說）與參加人林口案之控制中心建築著作構成實質相似，而有政府採購法第50條第1項第2款及第7款情事部分：
(１)系爭採購案之投標須知第8點「基本資格」第4款明載：「投標廠商參與公共工程已充分了解相關法律責任並願確實遵行切結書。」其切結書記載：「本廠商＿＿＿參與嘉義市政府辦理『嘉義市○○○○道系統第1期工程（管線及用戶接管工程）』及『嘉義市污水處理廠第1期新建工程』設計及監造委託技術服務案，對於廠商之責任，包括刑事、民事與行政責任，已充分瞭解相關之法令規定，並願確實遵行。」及招標文件中契約草案第18條「契約終止、解除及暫停執行」：「一、乙方履約有下列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約或解除契約，且不補償乙方因此所生之損失，如有造成甲方之損害，並得依本契約相關規定請求損害賠償：……(十)事後發現乙方……設計圖說抄襲他人作品之情事者。」均已明定廠商投標或履約不得違反相關法令。又投標須知第14點「注意事項」第3款明載：「承攬廠商之服務建議書及嗣後全部技術服務成果之智慧財產權均歸本府（即招標機關）所有。」招標文件中「著作權權利移轉同意書」記載：「本公司（機構）應徵貴機關辦理之『嘉義市○○○○道系統第1期工程（管線及用戶接管工程）』及『嘉義市污水處理廠第1期新建工程』設計及監造委託技術服務案，若入選或遞補為第1順位者，其所有有關徵選之各項書表、報告、圖說資料、成果及有關權利均屬貴機關所有並為著作人，享有著作人格權及著作財產權，並保證所屬職員於其職務上完成之著作，當依著作權法第11條第1項但書規定，與其約定以貴機關為著作人，享有著作人格權及著作財產權，本公司（機構）均無異議，亦不得向貴機關要求其他任何補償。」準此，倘投標廠商於系爭採購案所提投標文件內容（設計圖說）有抄襲他人作品情事，而使招標機關無從取得系爭採購案之服務建議書及嗣後全部技術服務成果之智慧財產權，其所提投標文件內容（設計圖說），即屬於不符合招標文件所要求投標廠商不得抄襲他人作品並使招標機關嗣後取得智慧財產權之規定，該當政府採購法第50條第1項第2款情形，且該違反法令行為亦將影響其他競標廠商之得標機會，影響採購公正，亦該當同法條第7款情形。
(２)上訴人所提投標文件內容－服務建議書簡報編號第51頁所載管理中心模擬圖（被證1），與參加人林口案－服務企畫書第43、47頁之控制中心設計模擬圖（被證2）相同；上訴人所提投標文件內容－服務建議書簡報編號第52頁所載管理中心配置構想內「中心東向立面圖」「中心西向立面圖」「中心南向立面圖」「中心北向立面圖」（被證3），與參加人林口案－服務企畫書第47頁「控制中心東向立面圖」「控制中心西向立面圖」「控制中心南向立面圖」「控制中心北向立面圖」（被證4）相同；上訴人所提投標文件內容－服務建議書簡報編號第52頁所載管理中心配置構想內其他2份中心平面圖（被證5），與參加人林口案－服務企畫書第47頁「控制中心壹層平面圖」「控制中心貳層平面圖」（被證6）實質相同，僅尺寸標示有出入；上訴人所提投標文件內容－服務建議書附冊「管理中心立面圖，圖號A-00-004」所載管理中心正立面圖、右立面圖（被證7），與參加人林口案設計成果「建築工程設計圖圖號A-1301」－控制中心細部設計圖之控制中心北向、東向立面圖（被證8，補充如被證38－分別為履約結果設計圖之封面、目錄及部分設計圖）幾乎相同；上訴人所提投標文件內容－服務建議書附冊「管理中心立面圖，圖號A-00-004」所載管理中心正立面圖、右立面圖、背立面圖及左立面圖（被證9），與參加人林口案－服務企畫書第47頁之「控制中心西向立面圖」「控制中心南向立面圖」「控制中心東向立面圖」「控制中心北向立面圖」（被證10）幾乎相同。由此堪認上訴人投標時所提系爭圖說，與參加人林口案之設計著作構成實質相似。
(３)上訴人參與系爭採購案之投標當時，依投標須知第10點「投標文件評選規定」第4款第5目規定，在其提出之服務建議書所記載「計畫主持人及主要工作人員名單（含顧問）」等，並不包含煒盛公司、黃孟偉建築師，且上訴人於提出系爭圖說投標文件當時，未表明係引用其主張之著作權人黃孟偉之著作，亦未註明出處，使人誤以為該投標文件乃上訴人自身之著作，堪認上訴人於投標當時，已有抄襲他人著作之情事；而其於決標後，始取得之上開相關書圖使用同意書，亦僅同意上訴人「引用（須註明出處）」，並未同意移轉著作權予上訴人，是縱如上訴人所稱系爭投標文件之著作權人為黃孟偉（系爭投標文件之著作權人應為新北市政府，見林口案之投標須知、契約及企劃書製作補充說明【見被證32、被證
35、被證36，即被參證12】、新北市政府100年7月22日北府水污工字第1000753816號函【被證16，即被參證11】），亦因上訴人並未取得系爭圖說之著作權，自無從使招標機關取得系爭採購案之服務建議書及嗣後全部技術服務成果之智慧財產權。況依政府採購法第50條第1項第2款規定「投標文件內容不符合招標文件之規定」不得決標，以及系爭採購案之投標須知第7點規定：「不允許廠商於開標前補正非契約必要之點之文件」，因此，上訴人是否有政府採購法第50條第1項第2款情事，而應不決標予上訴人？自應以上訴人參與投標時之投標文件內容加以審視，而不得就上訴人於開（決）標後始補正或補充之「非」投標文件內容來判斷其是否符合招標文件之規定。是上訴人於決標後，始取得之上開相關書圖使用同意書，尚不得執為有利於上訴人之論據，亦無依上訴人之聲請傳喚黃孟偉作證之必要。
(４)綜上，上訴人於系爭採購案所提投標文件內容（系爭圖說），與參加人林口案之控制中心建築著作構成實質相似，而有政府採購法第50條第1項第2款及第7款情事，被上訴人申訴審議判斷就此部分所為之認定，並無違誤。
(二)被上訴人申訴審議判斷認定上訴人於系爭採購案所提投標文件內容（即其服務建議書所列「嘉義縣六腳污水處理廠」實績、「臺中港倉儲轉運專區廢水廠第2期完善工程」實績），涉有政府採購法第50條第1項第2款情事部分：
(１)系爭採購案投標須知第10點「投標文件評選規定」第5款要求投標廠商應提出「僅限招標文件（原判決植為投標文件，下同）有規定」「且與招標標的有關者（符合招標文件規定之工作內容）」之服務建議書；而投標須知第10點「投標文件評選規定」第4款第7目復規定服務建議書應包括相關工作業績、資格證明文件（包括完工驗收結算證明書或契約主文部分影本）；並投標須知第4點規定系爭採購案之「委託技術服務案工作範圍及內容」應包含：「( 一)污水處理廠新建工程（全期平均日污水量約80,000CMD ）：第1期平均日污水量約20,000CMD及3年試運轉。……之規劃設計、各分標工程招標文件、施工預算書圖製作、協辦招標及決標、施工期間之監造、移交接管工作及污水處理廠試運轉期間之督導作業。……」準此，倘若投標廠商於系爭採購案所提服務建議書內之相關工作業績、資格證明文件（包括完工驗收結算證明書或契約主文部分影本）與招標標的無關（非招標文件規定之工作內容），應認該投標廠商所提投標文件內容（服務建議書內之相關工作業績）不符合上開招標文件所定「服務建議書之內容，應僅限招標文件有規定且與招標標的有關者」之規定，而該當政府採購法第50條第1項第2款情形。
(２)上訴人於投標時所提服務建議書第94頁雖載以：「……曾執行『嘉義縣六腳污水處理廠工程設計及監造』……累積各階段污水下水道工程之豐富設計經驗」，然上訴人於服務建議書中僅提出「嘉義縣○○鄉○○○○道系統第1期興建工程設計及監造」委託技術服務契約封面，除不符合招標文件－投標須知第10點「投標文件評選規定」第4款第7目所規定之「完工驗收結算證明書或契約主文部分影本」外，且「六腳鄉污水處理廠工程」尚未發包施工，當亦無其服務建議書第94頁所稱之「監造」實績，自不符合招標文件－投標須知第4點所定招標標的「監造」之工作內容規定，及第10點第5款所定「服務建議書之內容，應僅限投標文件有規定且與招標標的有關者」之規定；另「六腳鄉污水處理廠工程」之細部設計預算書、工程圖說、施工規範等文件，雖經嘉義縣政府95年1月2日府工下字第0950006238號函「同意暫予備查」，惟依該函說明二記載：「本案雖經本府同意暫予備查，惟請貴公司確實依契約規定執行，且不得據以減輕所應負之責任與義務，本案將來如有修正之必要，貴公司仍應配合本府要求辦理。」可知，業主嘉義縣政府尚未驗收完成，因此上訴人於其服務建議書第94頁表明「……曾執行『嘉義縣六腳污水處理廠工程設計及監造』……」，當亦不符合招標文件－投標須知第10點「投標文件評選規定」第4款第7目「完工驗收結算證明書或契約主文部分影本」之規定。
(３)上訴人於投標時所提服務建議書第94頁雖載以：「……曾執行……『臺中港倉儲轉運專區廢水處理廠第2期完善工程』……累積各階段污水下水道工程之豐富設計經驗」，然上訴人提出由臺灣土地開發公司出具之工作實績證明書，其委託工作內容欄記載：「依契約完成下列各標別之規劃設計工作：1.臺中港倉儲轉運專區園區公共藝術美化工程、2.臺中港倉儲轉運專區第1期污水管線修繕及道路警示設施工程、3.臺中港倉儲轉運專區廢污水處理廠第2期完善工程（7,500CMD）、4.臺中港倉儲轉運專區模型更新、配水池增設欄杆及標示牌等工程、5.臺中港倉儲轉運專區生活機能設施工程」，核其所列1.2.4.5.之委託工作內容與污水處理廠規劃設計無關，不符合招標文件－投標須知第4點、第10點第5款所定「服務建議書之內容，應僅限投標文件有規定且與招標標的有關者」之規定；另所列3.之委託工作內容僅為完善工程，並非本件招標標的所要求之「污水處理廠新建工程」（其僅係於現有完成之設備增設部分局部設施，非屬新設計之工程，此觀乎原證13【即被證34】之第2期完善工程平面配置及改善項目索引圖左上方「工程內容及相關圖說」之記載，可知其僅於現有之污水處理設備增加部分設施【如1B、1C增加流量計；1F加裝變頻器、2A、2B、2C、5A、5B等】、更換部分設施【如3E拆換鼓風機、4C拆換泵浦〈即抽水機〉等】，且該污水處理廠每日廢水處理量為5,000CMD（見被證33之經濟部加工出口區管理處中港分處網頁資料），並未如該工作實績證明書所載之「7,500CMD」，自不符合招標文件－投標須知第4點所定招標標的「污水處理廠新建工程（全期平均日污水量約80,000CMD）」有關工作內容之規定。
(４)綜上，上訴人於系爭採購案中所提投標文件內容（服務建議書），構成政府採購法第50條第1項第2款之事由，被上訴人申訴審議判斷就此部分所為之認定，並無違誤。
(三)依政府採購法第50條第1項第2款、第33條第3項及系爭採購案之投標須知第7點規定可知，投標文件內容不符合招標文件之規定，應不決標予該廠商，不生補正之問題。而被上訴人申訴審議判斷係認定上訴人於系爭採購案中所提投標文件內容，構成政府採購法第50條第1項第2款及第7款之事由，而將原異議處理結果撤銷，尚非認定上訴人所提上開投標文件有何不明確、不正確之處。
(四)又依系爭採購案之投標須知第14點「注意事項」第1款規定：「凡違反招標文件及本投標須知規定事項者，以取消資格論。」故上訴人先前縱經評選為最優勝廠商，取得優先議價權，惟其所提投標文件內容，仍難解與投標文件規定相違之事實，是招標機關於系爭採購案之評選重點為何？其所聘之評選委員主要專長為何？評選委員是否對上訴人所提系爭圖說、服務建議書提問及如何審查評分？投標廠商得標關鍵項目為何？上訴人所提投標文件內容是否有冒名及偽造等情事？均不影響本件判決之結果。
(五)綜上，被上訴人申訴審議判斷撤銷嘉義市政府所為之異議處理結果，並無不合，乃判決駁回上訴人在第一審之訴。
六、本院經核原判決並無違誤。茲再就上訴理由論斷如下：
(一)按政府採購法第22條第1項第9款規定：「機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採限制性招標：……
九、委託專業服務、技術服務或資訊服務，經公開客觀評選為優勝者。」同法第33條第3項規定：「機關得於招標文件中規定允許廠商於開標前補正非契約必要之點之文件。」同法第50條第1項第2款、第7款規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……二、投標文件內容不符合招標文件之規定。……七、其他影響採購公正之違反法令行為。」同法第52條第3項規定：「機關辦理公告金額以上之專業服務、技術服務或資訊服務者，得採不訂底價之最有利標。」
(二)由系爭採購案之投標須知第4點「委託技術服務案工作範圍及內容」第1項規定：「……全案工作範圍及工程內容包含：(一)污水處理廠新建工程……。(二)污水主次幹管及分支管網工程……。(三)巷道連接管及用戶接管工程……。(四)配合甲方指示辦理修正原實施計畫及相關工作。之規劃設計、各分標工程招標文件、施工預算書圖製作、協辦招標及決標、施工期間之監造、移交接管工作及污水處理廠試運轉期間之督導作業。……」可知，污水處理廠新建工程之規劃設計係屬系爭採購案工作範圍及內容之一，且此為上訴人於原審所是認，而管理中心既為污水處理廠之一環，則上訴人等投標廠商就管理中心之規劃設計自屬系爭採購案工作範圍及內容之一，故上訴人等投標廠商應於投標文件提出有關管理中心設計圖說，俾得標後履約時得按該設計圖說提供技術服務。又招標機關於申訴審議程序中先提出陳述意見書，略謂管理中心設計圖說並非本案之評選項目，僅供評選委員評分參考等語（參見招標機關卷第139頁），足見評選委員評分時會參考管理中心設計圖說，則管理中心設計圖說之良窳將會影響評選委員評分之高低，倘該設計圖說並非原創而係抄襲，則評選委員參考該設計圖說後評分容或不高，進而影響採購結果，是尚難遽謂該設計圖說不足以影響採購公正；詎招標機關嗣提出補充陳述意見書，略謂管理中心之外觀僅屬設計構想並非最終之設計方案，亦非主要評選項目及得標與否之關鍵項目，於評選過程中皆未有評選委員針對管理中心之外觀進行提問，投標廠商有無附帶外觀示意圖並無關委員評分與序位排列，亦未影響採購結果等詞（參見招標機關卷第222~223頁），容係迴護原異議處理結果之詞，不足採信；是上訴意旨主張管理中心設計圖說不足以影響採購公正云云，尚難採信。又由系爭採購案之投標須知第14點「注意事項」第3款規定：「(三)承攬廠商之服務建議書及嗣後全部技術服務成果之智慧財產權均歸本府所有。」及招標文件中「著作權權利移轉同意書」記載：「本公司（機構）應徵貴機關辦理之『嘉義市○○○○道系統第1期工程（管線及用戶接管工程）』及『嘉義市污水處理廠第1期新建工程』設計及監造委託技術服務案，若入選或遞補為第1順位者，其所有有關徵選之各項書表、報告、圖說資料、成果及有關權利均屬貴機關所有並為著作人，享有著作人格權及著作財產權，並保證所屬職員於其職務上完成之著作，當依著作權法第11條第1項但書規定，與其約定以貴機關為著作人，享有著作人格權及著作財產權，本公司（機構）均無異議，亦不得向貴機關要求其他任何補償。」可知，招標機關冀望上訴人等投標廠商所提投標文件中有關管理中心設計圖說等為具有原創性之創作，俾招標機關享有著作人格權及著作財產權。另由系爭採購案之投標須知第8點「基本資格」第4款規定：「(四)投標廠商參與公共工程已充分了解相關法律責任並願確實遵行切結書。」其切結書記載：「本廠商＿＿＿參與嘉義市政府辦理『嘉義市○○○○道系統第1期工程（管線及用戶接管工程）』及『嘉義市污水處理廠第1期新建工程』設計及監造委託技術服務案，對於廠商之責任，包括刑事、民事與行政責任，已充分瞭解相關之法令規定，並願確實遵行。」及招標文件中契約草案第18條「契約終止、解除及暫停執行」第1款第10目約定：「一、乙方履約有下列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約或解除契約，且不補償乙方因此所生之損失，如有造成甲方之損害，並得依本契約相關規定請求損害賠償：……(十)事後發現乙方……設計圖說抄襲他人作品之情事者。」可知，招標機關要求上訴人等投標廠商所提投標文件中有關管理中心設計圖說等不得有抄襲他人作品等違反相關法令情事，否則係屬投標文件內容不符合招標文件之規定，且屬影響採購公正之違反法令行為，而符合政府採購法第50條第1項第2款、第7款所定之情形。查上訴人所提之投標文件內容－服務建議書簡報編號第51頁所載管理中心之模擬圖（被證1）、編號第52頁所載管理中心配置構想內「中心東向立面圖」「中心西向立面圖」「中心南向立面圖」「中心北向立面圖」（被證3）、其他2份中心平面圖（被證5）、服務建議書附冊「管理中心立面圖，圖號A-00-004」所載管理中心正立面圖、右立面圖（被證7）、背立面圖及左立面圖（被證9），依序與參加人林口案－服務企畫書第43、47頁控制中心設計模擬圖（被證2）相同、第47頁「控制中心東向立面圖」「控制中心西向立面圖」「控制中心南向立面圖」「控制中心北向立面圖」（被證4）相同、第47頁「控制中心壹層平面圖」「控制中心貳層平面圖」（被證6）實質相同，僅尺寸標示有出入、設計成果「建築工程設計圖圖號A-1301」－控制中心細部設計圖之控制中心北向、東向立面圖（被證8，補充如被證38－分別為履約結果設計圖之封面、目錄及部分設計圖）雷同、服務企畫書第47頁「控制中心西向立面圖」「控制中心南向立面圖」「控制中心東向立面圖」「控制中心北向立面圖」（被證10）雷同，足見上訴人所提投標文件中有關管理中心之系爭設計圖說，與參加人林口案所提投標文件中有關控制中心之相關設計圖說實質相似。因系爭採購案之投標須知第7點規定：「本採購依採購法第33條第3項規定『不允許廠商於開標前補正非契約必要之點之文件』。」而林口案相關設計圖說著作權人即「新北市政府」同意上訴人「使用」相關設計圖說之證明文件係屬契約必要之點之文件，依舉輕以明重之法理，亦不允許上訴人等投標廠商於開標前、後補正該同意使用證明文件，況上訴人於決標後所提出者並非該同意使用證明文件，而係「煒盛公司」、「黃孟偉」（均非林口案履約階段相關設計圖說之著作權人）所書具之「林口鄉北區污水處理廠相關書圖使用同意書」、「林口鄉北區污水處理廠管理中心相關書圖使用同意書」，同意上訴人「引用」煒盛公司統包之林口案相關圖說、黃孟偉設計及簽證之林口案管理大樓相關圖說，均不生補正之效力；是上訴人於投標時所提投標文件中有關管理中心之系爭設計圖說，容有抄襲參加人林口案所提投標文件中有關控制中心之相關設計圖說等違反相關法令情事，亦使招標機關無從取得其所提投標文件中有關管理中心之系爭設計圖說及嗣後技術服務成果之智慧財產權，違反系爭採購案之投標須知第8點第4款及其切結書、第14點第3款規定、招標文件中契約草案第18條第1款第10目約定及招標文件中「著作權權利移轉同意書」之內容，核屬投標文件內容不符合招標文件之規定，且屬影響採購公正之違反法令行為，而符合政府採購法第50條第1項第2款、第7款所定之情形，招標機關竟決標予上訴人，自有未洽，原異議處理結果遞予維持，亦有未合，被上訴人申訴審議判斷乃撤銷原異議處理結果，洵無違誤。是上訴意旨主張系爭採購案管理中心與林口案控制中心之建築經費、建築計畫用地大小、現場地質、環境等條件均不同，上訴人不可能引用林口案控制中心之相關設計圖說作為系爭採購案履約階段之計畫細部設計圖說，而「重製」與林口案控制中心相同之建築物。且招標機關不可能無視於兩案條件之差異，同意上訴人以系爭設計圖說或林口案履約階段設計及簽證相關圖說，執為上開細部設計圖說，故系爭設計圖說不足以影響採購公正，亦未使招標機關無從取得其所提投標文件中有關管理中心之系爭設計圖說及嗣後技術服務成果之智慧財產權，則上訴人上開於招標文件中提出既不足以影響採購公正且使招標機關可得取得該管理中心之系爭設計圖說及嗣後技術服務成果之智慧財產權的設計圖說之行為，縱違反系爭採購案之投標須知第8點第4款及其切結書、第14點第3款規定、招標文件中契約草案第18條第1款第10目約定及招標文件中「著作權權利移轉同意書」之內容，惟依一般社會通念與認知，上開行為是否讓參與投標之廠商可得預見足以影響採購公正並使招標機關無從取得該管理中心之系爭設計圖說及嗣後技術服務成果之智慧財產權，攸關上開行為是否符合政府採購法第50條第1項第2款、第7款所定之情形，自難謂於本件判決之結果無影響。詎原審未依職權查明，復未於理由項下記載關於上開待證事項之意見，顯有未善盡調查事實之能事及判決不備理由之違法云云，亦難採信。
(三)由系爭採購案之投標須知第4點「委託技術服務案工作範圍及內容」第1項第1款規定：「……全案工作範圍及工程內容包含：(一)污水處理廠新建工程（全期平均日污水量約80,000CMD）：第1期平均日污水量約20,000CMD及3年試運轉。……之規劃設計、各分標工程招標文件、施工預算書圖製作、協辦招標及決標、施工期間之監造、移交接管工作及污水處理廠試運轉期間之督導作業。……」同投標須知第10點「投標文件評選規定」第4款第7目、第5款第5目規定：「(四)服務建議書應包括下列內容：投標廠商所提服務建議書之編製方式應依本須知所訂工作項目為主，其章節、順序與內容至少應依照下列項目編撰為原則，並將管線及用戶接管工程（含試挖探管）及污水處理廠新建工程之設計、監造方案分別敘述。……7.相關工作業績、資格證明文件（包括完工驗收結算證明書或契約主文部分影本）。……(五)服務建議書製作原則：……5.服務建議書之內容，應僅限招標文件有規定且與招標標的有關者。」可知，上訴人等投標廠商所提投標文件中服務建議書內載之相關工作業績、資格證明文件（包括完工驗收結算證明書或契約主文部分影本），應僅限招標文件有規定且與招標標的有關者，例如污水處理廠新建工程（全期平均日污水量約80,000CMD，第1期平均日污水量約20,000CMD及3年試運轉）之規劃設計、各分標工程招標文件、施工預算書圖製作、協辦招標及決標、施工期間之監造、移交接管工作及污水處理廠試運轉期間之督導作業等；倘非招標文件規定之工作範圍及內容、或與招標標的無關者，應認該投標廠商所提投標文件中服務建議書所載相關工作業績之內容不符合招標文件之規定，而符合政府採購法第50條第1項第2款所定之情形。查上訴人所提投標文件中服務建議書第94頁內載：「……曾執行『嘉義縣六腳污水處理廠工程設計及監造』『臺中港倉儲轉運專區廢水處理廠第2期完善工程』……等，累積各階段污水下水道工程之豐富設計經驗」等語；惟就其所謂曾執行「嘉義縣六腳鄉污水處理廠工程設計及監造」部分，上訴人雖提出「嘉義縣○○○鄉○○○○道系統第1期興建工程設計及監造』委託技術服務契約」封面為證，但此僅足以證明嘉義縣政府於92年12月間擬具該契約封面而已，不足以證明上訴人已有該契約封面所指之興建工程設計及監造的工作業績；嗣嘉義縣政府雖以95年1月2日府工下字第0950006238號函同意暫予備查上訴人提送之「嘉義縣六腳鄉污水處理廠工程」細部設計預算書、工程圖說、施工規範等文件，惟並無確切證據證明該工程細部設計圖說有如系爭採購案之投標須知第4點第1項第1款規定，足使該污水處理廠處理全期平均日污水量約80,000CMD（第1期平均日污水量約20,000CMD及3年試運轉），且該函載明「請上訴人確實依契約規定執行」，意謂斯時「嘉義縣六腳鄉污水處理廠工程」尚未執行，況「嘉義縣六腳鄉污水處理廠工程」迄被上訴人作成申訴審議判斷時尚未發包施工，自無「施工期間之監造」實績可言。另就其所謂曾執行「臺中港倉儲轉運專區廢水處理廠第2期完善工程」部分，上訴人雖提出臺灣土地開發公司出具之工作實績證明書，但其委託工作內容欄所列各點委託工作內容，或與污水處理廠之規劃設計無關，或僅為完善工程而非污水處理廠新建工程，業據原判決論述綦詳。是上訴人所謂曾執行「嘉義縣六腳污水處理廠工程設計及監造」「臺中港倉儲轉運專區廢水處理廠第2期完善工程」等節，或非系爭採購案之招標文件規定之工作範圍及內容，或與招標標的無關，上訴人均不應資為相關工作業績列入服務建議書內，詎上訴人於服務建議書內將之列入相關工作業績，核屬上訴人所提投標文件中服務建議書所載相關工作業績之內容不符合招標文件之規定，而符合政府採購法第50條第1項第2款所定之情形，招標機關竟決標予上訴人，自有未洽，原異議處理結果遞予維持，亦有未合，被上訴人申訴審議判斷乃撤銷原異議處理結果，洵無違誤。又原判決係採認被上訴人申訴審議判斷認定上訴人於系爭採購案中提出之投標文件（即服務建議書）內容所列「嘉義縣六腳鄉污水處理廠」實績、「臺中港倉儲轉運專區廢水處理廠第2期完善工程」實績，涉有政府採購法第50條第1項第2款「投標文件內容不符合招標文件之規定」情事，不論是被上訴人申訴審議判斷或是原判決，均未認定上訴人於其服務建議書列入上開2項實績，涉有同條項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」情事，是上訴意旨主張原判決認定上訴人上開列載實績行為亦涉有同條項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」情事云云，容有誤會，尚難採憑。且「相關工作業績、資格證明文件（包括完工驗收結算證明書或契約主文部分影本）」係規定在系爭採購案之投標須知第10點「投標文件評選規定」第4款第7目，而非規定在同投標須知第8點「基本資格」內，不論是被上訴人申訴審議判斷或是原判決，均未誤認混淆，是上訴意旨主張原判決未依職權詳查上訴人於其服務建議書列入上開2項實績，究係違反該投標須知所定之系爭採購案第1階段「資格審查」程序所要求之「招標文件」規定，或係違反第2階段「實質審查」程序所要求之「招標文件」規定，此情是否已達可認定有「影響採購公正」或決標結果之情形，資為認定系爭投標文件之提出確有違反政府採購法第50條第1項第2款及第7款情事，尚有疑義云云，亦有誤會，不足採信。又原判決明確舉出系爭採購案之投標須知第4點「委託技術服務案工作範圍及內容」、第10點第5款「服務建議書製作原則」，而謂上訴人等投標廠商於投標文件（例如該投標須知第10點第5款）列載相關工作業績，應僅限招標文件有規定（例如該投標須知第4點）且與招標標的有關者，惟上訴人於其服務建議書所列之上開2項實績，或非系爭採購案之招標文件規定之工作範圍及內容，或與招標標的無關，依上開規定不應列入其服務建議書內，卻違規將之列入其服務建議書內，自屬上訴人所提投標文件（即服務建議書）內容（即所列之上開2項實績）不符合招標文件之規定，而符合政府採購法第50條第1項「第2款」所定之情形。是上訴意旨主張上訴人於服務建議書所列之上開2項實績，未曾被列為評選項目與評分標準、評選方式之列，而與系爭採購案第2階段評選委員評分與序位排列無關，即不足以影響採購公正或決標結果，此情是否仍構成有違反政府採購法第50條第1項「第7款」規定情事，亦有疑義，原審未依職權傳訊招標機關派員到庭說明，其判決有應調查而未調查及判決理由不備之違法云云，容有他事爭執之嫌，尚難採據。
(四)綜上所述，上訴人之投標文件中服務建議書所附有關管理中心之系爭設計圖說與參加人林口案所提投標文件中有關控制中心之相關設計圖說實質相似，上訴人未獲合法之授權，且服務建議書列載「嘉義縣六腳污水處理廠工程設計及監造」案及「臺中港倉儲轉運專區廢水處理廠第2期完善工程」案為其「相關工作業績」失實，符合政府採購法第50條第1項第2款、第7款所定之情形，招標機關竟公告決標予上訴人，尚有未洽，原異議處理結果維持原決標結果，亦有未合，被上訴人申訴審議判斷結果，將原異議處理結果撤銷，即無不合，原判決遞予維持，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，並撤銷申訴審議判斷（按，應係指關於撤銷原異議處理結果部分），為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 12 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 許 瑞 助法官 蕭 忠 仁法官 劉 穎 怡法官 吳 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 9 月 12 日
書記官 彭 秀 玲