最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第585號上 訴 人 元富證券股份有限公司代 表 人 陳俊宏訴訟代理人 許祺昌 會計師
李益甄 律師李之聖 律師被 上訴 人 財政部臺北國稅局代 表 人 何瑞芳上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國102年3月7日臺北高等行政法院101年度訴字第1755號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人民國93年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入總額新臺幣（下同）1,824,149,872,757元、營業成本1,820,902,634,563元、「第58欄」其他免稅所得788,897,517元及「第99欄」停徵之證券、期貨交易所得49,814,652元，經被上訴人初查分別核定營業收入總額1,825,026,179,697元、營業成本1,820,902,634,563元、「第58欄」其他免稅所得0元、「第99欄」停徵之證券、期貨交易所得388,878,365元及補徵稅額330,680,534元。上訴人不服，申請復查，經被上訴人100年7月29日財北國稅法一字第1000208347號復查決定准予追認營業成本4,308,339元及「第99欄」停徵之證券、期貨交易所得64,148,814元；追減利息收入305,771,061元、利息支出184,174,306元及尚未抵繳之扣繳稅額4,308,339元，其餘復查駁回（下稱原處分）。上訴人對營業收入總額（發行認購權證之淨損益）、證券交易所得（分攤交際費、職工福利及營業費用）仍表不服，提起訴願，經財政部101年9月3日台財訴字第10100035440號訴願決定駁回，上訴人仍不服，提起行政訴訟，經原審法院以101年度訴字第1755號判決（下稱原判決）駁回其訴。上訴人不服，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：㈠上訴人基於造市義務而於市場上應買或應賣而被動收回或釋出該檔認購權證、於認購權證有履約價值時進行履約及依主管機關要求進行之避險行為，皆屬認購權證發行整體行為中不可或缺之一環，係上訴人因發行認購權證而應負之義務，於經濟意義上並具有緊密結合不可分割之關係，故應將整體權證發行行為一併看待，而非將各該行為視為單獨交易，逕行認定部分交易應適用所得稅法第4條之1之規定。被上訴人未妥當考慮認購權證發行期間所有行為之關聯性及其權利義務關係，擅將發行認購權證之後續相關損益及避險損益與權證發行之權利金收入分列，要求個別認定成本費用，顯違反司法院釋字第385號「不得任意割裂適用原則」。上訴人發行認購權證整體經營活動之收入及成本費用綜合扣減後，實際上並無任何淨所得產生，被上訴人執意將發行權利金「收入」逕認為「所得」，違反收入與成本費用配合原則之後果，不僅牴觸量能課稅原則，同時亦違反所得稅法以「所得」課稅之基本立法建制。又權證發行之收回及釋出、履約及避險行為皆係發行權證整體交易之一環，被上訴人逕以外觀形式要求將其損益分列於權利金收入計算之外，忽略避險交易之經濟實質與一般股票交易不同，而未依司法院釋字第420號解釋及稅捐稽徵法第12條之1第1項所昭示之實質課稅原則而為核課，原處分難認適法。本件上訴人發行認購權證之相關損益，均應於認購權證到期時合併計算，而不應將部分損益抽離於整體交易之外，逕行適用所得稅法第4條之1。惟復查決定僅將認購權證收取之價款認列為應稅收入，而權證發行之續後相關損益及避險損益竟未予配合認列為認購權證發行成本，訴願決定復予維持，未作糾正，適用稅法即有不當違法之瑕疵。㈡縱依被上訴人所言，避險股票操作符合證券交易之形式外觀及經濟實質，其損益應屬證券交易性質，進而主張證券交易損失不得減除；然上訴人發行權證後，將所發行權證以市價收回而持有至到期日之失效損失及投資人履約而支付之現金交割履約價款，兩項實質損失其形式上與實質上均無證券出售之外觀，實與證券交易損益無涉，自應列為上訴人之應稅權利金收入減項，方屬正確。上訴人於本件所進行權證之發行、買賣及避險整體交易，已依法申請且經主管機關核准，並秉於交易活動本質完整認列相關權利義務之全部損益，惟被上訴人將整體權證交易行為割裂適用後，造成「應納稅額超過實際收益」之絞殺課稅結果，實不足採。㈢交際費及職工福利之限額計算基礎，應以各經營部門業務所發生之費用個別認定，實不應區分為應稅部門及免稅部門；若被上訴人仍以應稅部分及免稅部分區分該計算基礎，則依所得稅法第37條、營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第81條及83年11月23日台財稅第000000000號函釋規定，應稅之非營業收入亦應可計入收入總額計算之。㈣上訴人依據證券交易法第36條規定向主管機關申報財務報告，長期以來未曾經主管機關命須調整自營部門及權證部門之劃分，顯見上訴人該部門劃分並未到達違反證券商財務報告編製準則（下稱編制準則）或業別損益表而須更正之程度。申言之，編製準則之規範對象本係證券業關於財務報告之編製，而非申報所得稅時關於營業費用之認列，是縱被上訴人欲引用編製準則及業別損益表，然既財務報告之主管機關從未認定上訴人劃分之部門有違反編製準則或業別損益表，被上訴人理應予以尊重。被上訴人率爾以上訴人就自營部門及債券部門之劃分不符編製準則為由，否准上訴人對於相關部門營業費用之歸屬，顯係將本應規範財務報告之編製準則及其業別損益表，誤移作限制上訴人認列營業費用科目之法令依據，實有法規適用上之違誤。又被上訴人於核定上訴人本件申報時，竟不問上訴人申報於債券部門下每筆營業費用與債券部門收入之關聯，而僅以上訴人無法提示債券部門（訴願決定似誤為自營部門）之應稅及免稅收入明細，即將債券部門併入自營部門，並進而認定其營業費用應按自營部門應免稅收入比例分攤，將差額轉至有價證券出售收入項下認列。被上訴人此舉使本可歸屬於債券部門之應稅營業費用，被迫轉列於免稅營業收入項下，產生費用與收入無法配合之情形，此舉不但有「本（收入與成本費用配合原則）末（證交法主管機關所頒之業別損益表）倒置」之虞，復有違反所得稅法第24條第1項揭示之收入與成本費用配合原則，明顯悖於司法院釋字第703號解釋意旨。況上訴人於申報時，已選擇依部門員工人數比例作為無法分攤標準，且此員工人數基準亦屬前開函釋所肯認之分攤基礎，是被上訴人縱欲將上訴人原列為部門之營業費用重新分攤認列，亦應依上訴人之選擇，以員工人數作為分攤基準。然被上訴人未敘明上訴人選擇員工人數作為基準何不足採，亦未指出其以應、免稅收入比例作為唯一分攤基準之法令依據，即率爾以應、免稅收入比例重新分攤上訴人原列入權證部門之營業費用，實已對於上訴人有關分攤營業費用基準，增加法律所無之限制，除違反上開函釋外，亦顯悖於憲法第19條租稅法律主義等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分（含復查決定）不利於上訴人部分。
三、被上訴人則以：㈠營業收入總額（發行認購權證之淨損益）：⒈證券商發行權證，依規定固強制證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀所得稅法施行細則第31條規定自明，故所得稅法第4條之1規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除，若採上訴人主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本減除，則將侵蝕應稅之權利金所得。再證券商於發行認購權證時，因前開法規規定證券商須強制為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票、股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉；財政部86年12月11日台財稅第000000000號函亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉所得稅法第4條之1規定，其為避險之證券交易所得因免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，而於稅收上異其計算，否則即違反租稅法律主義及租稅公平原則。⒉系爭逾期失效損失部分，查發行人於權證發行後，於次級市場收回（買）自行發行之權證，投資人即為賣出權證，而發行人即與一般投資人身分相同買入權證，非因投資人請求履約而以發行人身分「收回」持有，其操作本質實為買賣有價證券，故縱上訴人買回系爭認購權證目的如上，但認購權證性質既屬有價證券，發行後之買賣，即應依證券交易稅條例規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依所得稅法第4條之1規定，停徵證券交易所得稅自明。又認購權證投資除有一定之存續期間外，餘者均與一般股票投資相同，而一般股票投資者除符合查核準則第99條之例外規定得認列投資損失外，餘均屬證券交易相關之損益。縱其因收回而持有至到期日產生逾期失效損失，所產生之損益亦難謂與證券交易無關。㈡停徵之證券、期貨交易損失（分攤交際費、職工福利及營業費用部分）：⒈上訴人列報營業費用項下之交際費125,406,152元，又上訴人雖列報出售有價證券分攤之交際費為720,837元（可明確歸屬542,759元＋無法明確歸屬178,078元），惟所得稅法第37條第1項第4款規定之供給勞務或信用，以成立交易為目的之交際費，顯與有價證券之出售無關，該部分得自應稅收入項下減除，其餘所得稅法第37條第1項第1款及第2款規定之以進貨及銷貨為目的，於進貨及銷貨時直接支付之交際費，係與出售有價證券收入有關，該部分係可明確歸屬免稅收入。至職工福利限額部分，參據原審法院91年度訴字第631號及本院91年度判字第527號判決意旨，其法律意見認為「來自營業收入之職工福利」，有類似交際費之「限額」法規範之適用，是被上訴人以應稅業務收入計算應稅職工福利限額，並就申報超限金額轉自有價證券出售收入項下認列之作業方式，並無不合。惟於復查階段既經重行計算應稅業務收入為4,525,394,945元，原核定應稅業務收入交際費及職工福利限額28,473,284元及7,086,821元應變更核定為27,278,370元及6,788,092元，原核定交際費及職工福利應多分攤96,212,031元及233,789元，乃准予分別追認1,194,914元及298,729元，變更核定為97,406,945元及532,518元，經核尚無不妥。⒉另上訴人主張非營業收入及出售避險證券收入應併入限額計算乙節，按所得稅法第37條交際費之列支係以與業務直接有關者為限，即僅限於「業務上直接支付」，而非營業收入既與業務無直接關係，自非交際費限額之計算基礎；至上訴人出售避險標的股票收入雖可計算交際費限額，惟按所得稅法第37條第1項第1款及第2款規定以進貨及銷貨為目的，於進貨及銷貨時支付之交際費，係與出售有價證券收入有關，該部分可明確歸屬免稅收入，所計算之交際費限額亦屬免稅限額，並不影響本件應稅限額之計算，併予敘明。⒊自營部門營業費用分攤部分：上訴人雖主張已依財政部85年8月9日台財稅第851914函釋意旨，選擇以員工人數比例做為計算免稅所得分攤基礎，將營業費用妥適歸屬並計算分攤至應稅及免稅數額乙情，惟經被上訴人查核結果，上訴人僅提示自營部門人員配置名冊，仍無法提示該部門應免稅收入明細或歸屬於應免稅業務項下之明確依據，致無從審酌，尚難核認其自行劃分之應免稅數額為實等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原判決略以：本件爭點厥為：被上訴人以系爭認購權證交易損失及避險部位股票交易損失屬證券交易損益性質，否准自應稅權利金收入項下減除，是否有理由？被上訴人將上訴人列報之交際費及職工福利，扣除屬應稅業務可列支之最高限額後，將餘額認屬免稅業務可列支之金額，由有價證券出售收入項下負擔，是否有理由？有關營業費用分攤部分，被上訴人將上訴人系爭營業費用併入自營部門計算，並進而認定其營業費用應按自營部門應免稅收入比例分攤，將差額轉至有價證券出售收入項下認列，是否適法？經查：㈠關於營業收入總額（發行認購權證之淨損益）部分：⒈本件上訴人93年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入總額1,824,149,872,757元，經原處分機關初查以⑴上訴人19至36及P1等認購權證，均於93年度到期，按各檔發行單價及單位核算增列發行認購權證權利金收入1,271,040,000元；並以發行認購權證交易利益394,733,060元（發行認購權證利益1,487,351,677元－發行認購權證損失1,210,280,232元＋已實現權證評價利益89,848,696元－未實現權證評價利益11,774,931元＋到期前履約利益6,802,350元＋逾期失效利益32,785,500元）係屬財務會計上之損益科目，予以調減，核定營業收入總額1,825,026,179,697元。⑵另上訴人認屬應稅性質而分別列報於營業收入、營業成本及稅捐項下之避險標的股票證券出售收入14,499,187,415元、出售成本14,620,648,935元與證券交易稅及經手費43,881,545元，合計避險證券相關損失165,343,065元（14,499,187,415元－14,620,648,935元－43,881,545元），核屬證券交易損益性質，轉正至「第99欄」停徵之證券、期貨交易所得項下認列。⒉⑴證券商進行避險交易，是為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，是難認為發行權證之成本或費用。個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀行為時所得稅法施行細則第31條將各事業之營業收入及成本等分別規定計算公式自明，故行為時所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，以致損失亦不得自所得額中減除。⑵上訴人可能因避險交易行為而造成損失，為上訴人於發行該認購權證所知悉，財政部86年12月11日台財稅第000000000號函釋，亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4條之1規定辦理。⑶各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，即令因本件避險損失會計上可認為本件權證權利金收入之成本，亦因行為時所得稅法第4條之1之明文規定，而不得自所得額中減除，故難以在會計上承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將上訴人公司避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除。本件被上訴人係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律，上訴人此部分主張割裂法律適用，尚不足採。⑷發行人（即上訴人）於次級市場參與其所發行之認購權證交易目的，一為造市需求，即發行人於認購（售）權證發行後，提供市場合理之委買（賣）價，吸引投資人入場買賣，增加其流動性，以活絡權證市場；一為調節避險部位，即藉由交易市場買回自行發行之認購（售）權證，調節流通在外之權證數量，並同步調減避險部位。是權證發行人於權證發行後參與交易，除基於配合主管機關對權證發行人造市要求外，尚兼具有避險目的。發行人於權證發行後，於次級市場收回自行發行之權證，投資人即為賣出權證，而發行人即與一般投資人身分相同買入權證，其操作本質實為買賣有價證券，縱其因收回而持有至到期日產生逾期失效損失，所產生之損益亦難謂其與證券交易無關，且其與投資人持有權證至到期日未執行履約之損益核認應屬相同，投資人所持有之認購（售）權證逾期時，投資者並不會將其列為投資損失，而係歸屬所得稅法第4條之1規定者，發行人收回所發行權證持有至到期日之逾期失效損失，於所得稅法第24條之2增訂前適用法規與投資人並無不同。⑸依93年6月14日修正發布臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則第10條第6款規定：發行計畫內容須包括下列條款，其中第12目：「存續期間屆滿時，若認購權證標的證券市價大於其履約價格（或認售權證之履約價格大於其標的證券市價）而有履約價值者，如其履約條款訂為現金結算者，視為持有人已有行使認購（售）權證並得請求履約之意思表示。」第15目：「前款之履約方式如係以現金結算，其現金結算額應以標的證券之行使日當日收盤價計算。」第16目：「發行人未於規定時限履行其交付標的證券或現金差價之義務時，對其於臺灣證券集中保管公司帳戶內存券之分配處理方式。」；又認購權證到期履約時，依臺灣證券交易所股份有限公司辦理認購（售）權證履約應注意事項：壹、八﹝計算具履約價值；再按結算價格×標的證券數量×證券交易稅率，計算證券交易稅﹞之規定，持有人未及時申請履約者，發行人將以權證到期日標的證券之收盤價自動現金結算。其他買賣及履約相關事項，依交易所營業細則及認購（售）權證相關規章辦理。可知，「證券給付」與「現金結算」具相同的經濟交易實質，應負擔相同稅負，方無違「實質課稅原則」。財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋亦規定，認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之3稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之3稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。是縱為現金結算（現金交割），性質上亦屬證券交易（本院101年度判字第468號判決參照）。⑹另按「修正後所得稅法第24條之2雖明文規定，權證發行人之避險交易損失，應與權證發行之權利金收入併計發行權證損益，然該規定經總統於96年7月11日始增訂公布，且未訂立特定施行日期或授權以命令規定施行日期，自應自公布後始發生效力。茲以本案事實發生於上開法條生效日之前，自無所得稅法第24條之2規定之適用。另有關認購權證之損益應否適用所得稅法第4條之1規定，在所得稅法第24條之2增訂前後，即有不同之適用，此屬立法之考量，難謂所得稅法第24條之2規定係屬未修法前所應遵行之法理，更無從自事後之修法而推論財政部86年12月11日函有誤。」（本院100年度判字第970號判決意旨參照）。
準此，可知現行所得稅法第24條之2規定，雖將認購權證發行人之避險措施於特定條件下，不適用所得稅法第4條之1等規定，惟於該條文無溯及既往適用之規定，是本件仍應適用行為時相關規定及函釋辦理。㈡關於分攤交際費、職工福利部分：⒈本件上訴人係以買賣有價證券為專業之營利事業，其出售有價證券之交易所得，依所得稅法第4條之1規定，應停止課徵所得稅，是上訴人本期之營業所得，可分為兩部分，一為應稅所得，一為免稅所得。又營利事業出售有價證券之交易所得納入免稅範圍，雖有其特殊意義，惟宜正確計算「免稅所得」之範圍，否則，設若免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平現象。且所得稅法第37條規定交際費之列支，係以與業務直接有關者為限，查核準則第81條規定職工福利之列支，係以營業收入為基礎，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所發生之交際費及職工福利，自應依交際對象及營業收入歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並依行為時所得稅法第4條之1、第24條第1項、第37條第1項及行為時查核準則第81條第2款第3目規定、財政部83年2月8日台財稅第000000000號函（下稱財政部83年2月8日函）、83年11月23日台財稅第000000000號函（下稱財政部83年11月23日函）及85年8月9日台財稅第000000000號函（下稱財政部85年8月9日函）意旨，分別核算其非屬出售有價證券之應稅業務部分交際費及職工福利可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費及職工福利可列支限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費及職工福利限額部分，移由免稅部門核認。⒉本件被上訴人以上訴人93年度營利事業所得稅結算申報，列報營業費用項下之交際費125,406,152元，觀其限額計算方式：營業收入淨額1,824,149,872,757元×千分之1.5＋1,110,000元＝2,737,334,809元，因帳列金額具有合法憑證者為125,406,152元而列報該數，又上訴人雖列報出售有價證券分攤之交際費為720,837元，惟所得稅法第37條第1項第4款規定之供給勞務或信用，以成立交易為目的之交際費，顯與有價證券之出售無關，該部分得自應稅收入項下減除，其餘所得稅法第37條第1項第1款及第2款規定之以進貨及銷貨為目的，於進貨及銷貨時直接支付之交際費，係與出售有價證券收入有關，該部分係可明確歸屬免稅收入。至職工福利限額部分，由於「來自營業收入之職工福利」，亦有交際費之「限額」法規範之適用（參照本院91年度判字第527號判決），是被上訴人以應稅業務收入計算應稅職工福利限額，並就申報超限金額轉自有價證券出售收入項下認列之作業方式，並無不合。惟於復查階段既經重行計算應稅業務收入為4,525,394,945元【原核定數4,724,547,181元－債券利息收入206,988,030元（融資216,118,035元－買賣9,130,005元）＋租賃收入4,691,484元＋證金代理收入80,929元＋代徵交易稅獎金3,063,381元】，被上訴人乃將原核定應稅業務收入交際費及職工福利限額28,473,284元及7,086,821元，分別變更核定為27,278,370元及6,788,092元，原核定交際費及職工福利應多分攤96,212,031元及233,789元，復查決定因准予分別追認1,194,914元及298,729元，變更核定為97,406,945元及532,518元，經核尚無不合。
⒊至上訴人另主張非營業收入及出售避險證券收入應併入限額計算乙節，按所得稅法第37條交際費之列支係以與業務直接有關者為限，即僅限於「業務上直接支付」，而非營業收入既與業務無直接關係，自非交際費限額之計算基礎。而上訴人出售避險標的股票收入雖可計算交際費限額，惟按所得稅法第37條第1項第1款及第2款規定以進貨及銷貨為目的，於進貨及銷貨時支付之交際費，係與出售有價證券收入有關，該部分可明確歸屬免稅收入，所計算之交際費限額亦屬免稅限額，並不影響本件應稅限額之計算。㈢關於自營部門營業費用分攤部分：⒈同時經營證券交易法第15條各款所規定之有價證券承銷、自行買賣，及行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務者，係屬綜合證券商，其經營之方式與一般投資公司有所不同。詳言之，綜合證券商其經紀（經紀部門受委託買賣及辦理證券業務收取手續費收入）、自營（自營部門出售營業證券所獲得之利益）、承銷（承銷部門承銷證券取得承銷業務收入，如證券之報酬、代銷證券手續費收入，承銷作業處理費收入、承銷輔導費收入及其他收入）等各部門之組織架構及業務均甚明確；編製準則第3條且規定，證券商財務報告係按其業務種類別編製，同準則第22條第1項第4款所訂「業務種類別損益表」格式，亦以經紀、自營及承銷部門分別編製其部門別損益表，是各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用核實認列；僅如管理部門（無營業收入）之損失費用因無明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。又因綜合證券商經營之上述業務中包含出售有價證券，該交易所得依所得稅法第4條之1規定，乃係免稅，已於上述，則在計算綜合證券商之成本費用時，即應詳為區分，以正確計算其「免稅所得」之範圍，以防免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，致營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。是應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用之首要原則，乃視其可否直接合理明確歸屬而定，如可直接合理明確歸屬者得個別歸屬，換言之，上訴人經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之相關費用，自應歸屬於各該業務部門項下之營業費用。（參照本院100年度判字第881號判決）⒉本件上訴人雖主張已依財政部85年8月9日函釋意旨，選擇以員工人數比例做為計算免稅所得分攤基礎，將系爭營業費用妥適歸屬並計算分攤至應稅及免稅數額云云，惟上訴人僅提示自營部門人員配置名冊，而未提示該部門應免稅收入明細或歸屬於應免稅業務項下之明確依據，致被上訴人無從審酌，故尚難核認其自行劃分之應免稅數額為正確。上訴人所訴，亦無足採。⒊末按憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同的事件作相同的處理，乃形成行政自我拘束，惟憲法上的平等原則係指合法的平等，並不包含違法的平等。故行政先例必須是合法的，乃行政自我拘束的前提要件，憲法之平等原則，並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤的請求權。又稅捐的正確核定，乃稅捐稽徵機關之職責，行政先例必須是合法的，乃行政自我拘束的前提要件，行政機關不得任意的悖離，稅捐的合法公正核定，乃稅捐稽徵機關之職責，而人民並無要求稅捐稽徵機關重複錯誤的請求權；況且各年度之營利事業所得係個別的，其情況並非一致，應依法分別核定之，尚不得執前此各年度之營利事業所得稅核定通知書，主張信賴保護原則而於本年度援引之。是上訴人主張：其長期以來未曾經主管機關命須調整上開自營部門及權證部門之劃分，顯見上訴人該部門劃分並未到達違反編製準則或業別損益表而須更正之程度，是縱被上訴人欲引用編製準則及業別損益表，然既財務報告之主管機關從未認定上訴人劃分之部門有違反編製準則或業別損益表，被上訴人理應予以尊重云云，亦不足採。⒋至上訴人另稱：上訴人為發行系爭認購權證，業向主管機關申請設立新金融商品部，並經主管機關准予辦理，足見證券商可以設立該部門，自應予以區分乙節。經查：承前所述，綜合證券商財務報告之製作係以經紀、承銷、自營3大業務為分類。上訴人所稱之新金融商品部門，其經營業務主要乃發行認購權證，核其業務性質應歸入上述自營業務範疇。上訴人無視其所設金融商品部門所從事之認購權證業務，該認購權證既係由上訴人所發行，即非居間代理他人發行證券之承銷業務，仍應歸入證券交易法第15條、第16條規定之自營業務範疇；而前揭財政部85年函釋旨在解決綜合證券商除自營、承銷、經紀等營業部門外，其他無營業收入部門損失費用之合理歸屬問題，與本件金融商品部門費用係有對應之營業收入截然有別。故上訴人主張：金融商品部門應獨立於自營部門認列費用云云，容有誤解，亦無可採。㈣綜上，上訴人所訴，核無足採。從而，原處分並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。上訴人徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分（含復查決定）不利於上訴人部分，為無理由等由，乃駁回上訴人在原審之訴；並敘明兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述。
五、本院經核原判決並無違誤，茲就上訴理由再予論述如下：
甲、關於營業收入總額（發行認購權證之淨損益）部分：㈠按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得
稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」、「會計基礎，凡屬公司組織者，應採用權責發生制，…。」及「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」為行為時所得稅法第4條之1、第22條第1項前段及第24條第1項所明定。次按「一、有關認購（售）權證交易及其履約相關稅捐核課事宜，應依下列規定辦理：（一）本部86年5月23日台財證（五）第3037號公告，依證券交易法第6條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣其他經政府核准之有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之1證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1規定停止課徵所得稅。（二）認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條第1款規定，按履約價格課徵千分之3證券交易稅，並依所得稅法第4條之1規定停止課徵所得稅。（三）認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬持有人將該權證以履約價值之金額賣回與發行人，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣其他經政府核准之有價證券，依履約價值之金額課徵千分之1證券交易稅，並依所得稅法第4條之1規定停止課徵所得稅。二、本部86年7月31日台財稅第000000000號函及本部賦稅署87年1月5日台稅二發第000000000號函，自即日廢止。」有財政部100年11月16日台財稅字第10000400260號令可稽。又「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。
」為財政部86年12月1日台財稅第000000000號函釋在案（按此函釋已經財政部98年11月30日台財稅字第09804580080號令，以現行所得稅法第24條之2已另有規定為由，不再援用）。
㈡次按司法院釋字第493號解釋：「依所得稅法第4條之1前段
規定，自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅；…其相關成本費用，按諸收入與成本費用配合之上揭法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除。至應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用，除可直接合理明確歸屬者得個別歸屬，應自有價證券出售收入項下減除外，因投資收益及證券交易收入源自同一投入成本，難以投入成本比例作為分攤基準。財政部83年2月8日台財稅第000000000號函說明3，採以收入比例作為分攤基準之計算方式，符合上開法條規定意旨，與憲法尚無牴觸。」又同院釋字第693號解釋：「財政部中華民國86年12月11日台財稅第000000000號函前段謂：『認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入』，意指該發行價款係權利金收入，而非屬證券交易收入，無所得稅法第4條之1之適用，與憲法第19條之租稅法律主義尚無違背。同函中段謂：『認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。』及財政部86年7月31日台財稅第000000000號函稱：『認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者…並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。』與憲法第19條之租稅法律主義並無牴觸，亦不生違反憲法第7條平等原則之問題。」㈢原判決業已論明財政部86年12月11日函釋，以證券商發行權
證收取之發行價款為權利金收入，屬應稅所得，應依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款；至於認購權證業經財政部於86年5月23日以（86）台財證（五）字第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，再依財政部86年7月23日函釋意旨，發行後買賣該認購權證，及避險而買賣標的股票所生之損失，依行為時所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。且行為時所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493號解釋在案，財政部上開86年12月11日函釋符合所得稅法第4條之1規定意旨，自應予以適用。依此，證券商發行權證，固應依規定進行避險交易，然認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，則應個別認定其成本費用及損益。又行為時所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，以致損失亦不得自所得額中減除；證券商進行避險交易，是為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，是難認為發行權證之成本或費用；發行人於權證發行後，於次級市場收回自行發行之權證，投資人即為賣出權證，而發行人即與一般投資人身分相同買入權證，其操作本質實為買賣有價證券，縱其因收回而持有至到期日產生逾期失效損失，所產生之損益亦難謂其與證券交易無關，且其與投資人持有權證至到期日未執行履約之損益核認應屬相同，投資人所持有之認購（售）權證逾期時，投資者並不會將其列為投資損失，而係歸屬所得稅法第4條之1規定者，發行人收回所發行權證持有至到期日之逾期失效損失，於所得稅法第24條之2增訂前適用法規與投資人並無不同；至修正後所得稅法第24條之2雖明文規定，權證發行人之避險交易損失，應與權證發行之權利金收入併計發行權證損益，然該規定經總統於96年7月11日始增訂公布，且未訂立特定施行日期或授權以命令規定施行日期，自應自公布後始發生效力；茲以本案事實發生於上開法條生效日之前，自無所得稅法第24條之2規定之適用等情，經核於法並無違誤。上訴意旨指摘本件逾期失效損失既非屬證券「交易」行為所生之損失，而係「持有」階段所生之損益，自不得以其為證券交易相關損益為由而否准上訴人列報扣除，是上訴人自證券市場上收回各檔認購權證，到期時仍持有之認購權證再買回部位成本，應得認列為上訴人之應稅損失；原判決認定上訴人「持有權證逾期損失」係證券交易損益，顯係將「證券持有損益」與「證券交易損益」混為一談，錯誤適用所得稅法第4條之1，而將形式外觀及經濟實質均無「交易」性質之逾期失效損失論為「證券交易損益」，於法實無所據；又原判決對於前開避險交易損失部分採外觀形式認定標準，然逾期失效損失並無「證券交易之外觀」，原判決竟牽強論與證券交易有關，其認定標準亦自相矛盾云云；並非可採。
乙、關於分攤交際費、職工福利部分：㈠按「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者
，得分別依左列之限度，列為費用或損失：一、以進貨為目的，於進貨時所直接支付之交際應酬費用：…全年進貨貨價超過6億元者，…經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之0.5為限。二、以銷貨為目的，…全年銷貨貨價超過6億元者，…經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之1.5為限。…四、以供給勞務或信用為業者，…全年營業收益額超過4,500萬元者，…經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之6為限。」為行為時所得稅法第37條第1項所明定。上開規定就業務之性質、交際應酬費支付之目的，分別依進貨貨價、銷貨貨價、貨運運價或營業收益額依比例計算交際應酬費用之限度，於以買賣有價證券為專業之營利事業其應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用問題時，最易個別歸屬認列。是以買賣有價證券為專業之營利事業，其以買入有價證券為目的，於買入有價證券時所直接支付之交際應酬費用，應依同條項第1款之規定以其進貨貨價一定比例計算之；其以賣出有價證券為目的，於賣出有價證券時所直接支付之交際應酬費用，應依前揭條項第2款之規定以其銷貨貨價一定比例計算之；該營利事業其他以供給勞務或信用業務之部分，以成立交易為目的，於成立交易時直接所支付之交際應酬費用，則應依同條項第4款之規定以其營業收益額一定比例計算之。前二者皆係出售有價證券此一免稅收入而生之相關成本費用，可直接合理明確歸屬於免稅收入項下，依前開之說明，自應自有價證券出售收入項下減除之；末者則係應稅收入而生之相關成本費用，可直接合理明確歸屬於應稅收入項下，始應自應稅收入項下減除之。
㈡次按「職工福利：一、職工福利金之提撥，以已依職工福利
金條例之規定，成立職工福利委員會者為限。二、合於前款規定者，其福利金不得超過左列標準：…（二）每月營業收入總額內提撥0.05％至0.15％。」為行為時查核準則第81條第1款、第2款第2目所明定。再按「證券商財務報告之編製，應依本準則及有關法令辦理之；其未規定者，依財團法人中華民國會計研究發展基金會財務會計準則委員會發布之一般公認會計原則辦理之。」、「證券商依證券交易法第45條規定兼營同法第15條規定業務二種以上者，其會計事務應依其業務種類分別辦理。…」及「損益表之科目結構及其帳項內涵與應加註明事項如下：一、收入：…（十五）營業外收入及利益：凡營業外收入及不屬於以上各類之收入屬之。二、費用：…（十七）營業外支出及損失：凡非因營業關係所發生之財務支出，處分固定資產損失、處分短期投資損失、及短期投資跌價損失等屬之。」分別為行為時編製準則第2條第1項、第3條前段及第17條第1款第15目、第2款第17目所規定。
㈢又按「以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借
款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」、「以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：（一）買賣有價證券，依所得稅法第37條第1項第1款及第2款規定辦理。（二）因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1項第4款規定辦理，但投資收益80％（現行法係全額免計）免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」及「…綜合證券商及…票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：（一）綜合證券商：1、營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。」分別經財政部83年2月8日函、83年11月23日函及85年8月9日函釋示在案。上開函釋均係中央財稅主管機關財政部基於職權，依上開規定之立法意旨所作成之解釋，因屬簡化採認程序，統一認列標準，避免浮濫列報及不當分攤，以維繫實質課稅及稅制公平所必要，且未逾越法律規定之範圍及目的，亦未增加人民之負擔，自得適用。
㈣原判決就營利事業出售有價證券之交易所得納入免稅範圍，
雖有其特殊意義，惟宜正確計算「免稅所得」之範圍，否則，設若免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平現象；且所得稅法第37條規定交際費之列支，係以與業務直接有關者為限，而非營業收入既與業務無直接關係，自非交際費限額之計算基礎；又查核準則第81條規定職工福利之列支，係以營業收入為基礎，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所發生之交際費及職工福利，自應依交際對象及營業收入歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並依行為時所得稅法第4條之1、第24條第1項、第37條第1項及行為時查核準則第81條第2款第3目規定、上述財政部83年2月8日函、83年11月23日函及85年8月9日函釋意旨，分別核算其非屬出售有價證券之應稅業務部分交際費及職工福利可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費及職工福利可列支限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費及職工福利限額部分，移由免稅部門核認等情；已論明甚詳，核無不合。上訴意旨謂依所得稅法第37條規定，可知營利事業所支付之交際費及其限額計算之基礎，僅需證明與業務有關者即可認列；又按查核準則第81條規定「…福利金提撥標準及費用認列規定如下：…（三）每月營業收入總額內提撥百分之0.05至0.15。…」據此，交際費及職工福利之限額計算亦應回歸所得稅法之收入成本配合原則，原判決逕按應、免稅部門分別計算可列支之限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認之作法，有違所得稅法上開規定；又計算交際費及職工福利限額之基礎縱需有應稅、免稅收入之區分，然現行法令均未就應稅收入再區分營業收入或非營業收入，而排除非營業收入之計入，原判決遽謂計入限額之基礎以營業收入為限，依法無據，違反憲法第19條租稅法律主義之意旨云云；亦非可採。
丙、關於營業費用分攤部分：㈠按「依本法經營之證券業務，其種類如左：一、有價證券之
承銷及其他經主管機關核准之相關業務。二、有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。三、有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務。」、「經營前條各款業務之一者為證券商，並依左列各款定其種類：一、經營前條第一款規定之業務者，為證券承銷商。二、經營前條第二款規定之業務者，為證券自營商。三、經營前條第三款規定之業務者，為證券經紀商。」證券交易法第15條、第16條分別著有規定。
㈡原判決已論明編製準則第3條規定，證券商財務報告係按其
業務種類別編製，同準則第22條第1項第4款所訂「業務種類別損益表」格式，亦以經紀、自營及承銷部門分別編製其部門別損益表，是各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用核實認列；僅如管理部門（無營業收入）之損失費用因無明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎；又因綜合證券商經營之上述業務中包含出售有價證券，該交易所得依所得稅法第4條之1規定，乃係免稅，則在計算綜合證券商之成本費用時，即應詳為區分，以正確計算其「免稅所得」之範圍，以防免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，致營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。是應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用之首要原則，乃視其可否直接合理明確歸屬而定，如可直接合理明確歸屬者得個別歸屬，換言之，上訴人經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之相關費用，自應歸屬於各該業務部門項下之營業費用；上訴人雖主張已依財政部85年8月9日函釋意旨，選擇以員工人數比例做為計算免稅所得分攤基礎，將系爭營業費用妥適歸屬並計算分攤至應稅及免稅數額云云，惟上訴人僅提示自營部門人員配置名冊，而未提示該部門應免稅收入明細或歸屬於應免稅業務項下之明確依據，致被上訴人無從審酌，故尚難核認其自行劃分之應免稅數額為正確等情；經核並無違誤。原判決上揭論述，係針對上訴人於原審主張被上訴人依編製準則將上訴人債券部門之營業費用併入自營部門計算，實有法源適用上之違誤，且有違所得稅法第24條第1項後段揭示之收入與成本配合原則等云，論明其法律上意見及上訴人主張不可採之理由，尚難謂有理由不備之情事。又上訴人於原審曾主張上訴人當時為了發行認購權證，業向主管機關申請設立新金融商品部，並經主管機關准予辦理，足見證券商可以設立該部門，自應予以區分云云（參原審102年1月22日準備程序筆錄--原審卷第142頁）；原判決為交代該項主張是否可採，乃另論明綜合證券商財務報告之製作係以經紀、承銷、自營3大業務為分類，上訴人所稱之新金融商品部門，其經營業務主要乃發行認購權證，核其業務性質應歸入上述自營業務範疇。上訴人無視其所設金融商品部門所從事之認購權證業務，該認購權證既係由上訴人所發行，即非居間代理他人發行證券之承銷業務，仍應歸入證券交易法第15條、第16條規定之自營業務範疇；而前揭財政部85年函釋旨在解決綜合證券商除自營、承銷、經紀等營業部門外，其他無營業收入部門損失費用之合理歸屬問題，與本件金融商品部門費用係有對應之營業收入截然有別，故上訴人主張：金融商品部門應獨立於自營部門認列費用云云，容有誤解，亦無可採等情，核無訴外裁判之情事。上訴意旨謂：上訴人之「債券部門」與「新金融商品部門（權證部門）」係完全不同之部門，二部門不論從組織劃分、業務性質、交易標的及營業收入種類均不相同，絕無混淆之可能，原處分及訴願決定逕將「應稅債券利息收入」與「免稅債券出售收入」混為一談，而未先調查上訴人「債券部門」之應免稅收入比例，即將整個債券部門之營業費用全數認列於自營部門之免稅收入項下，亦已違反財政部83年2月8日函釋及稅捐稽徵法第12條之1第3項規定；原判決對上訴人所爭執之「債券部門」營業費用分攤隻字未提，反就上訴人未爭執之「新金融商品部門」營業費用為判斷，是原判決就「新金融商品部門」營業費用之論斷，已構成訴外裁判，且針對上訴人於原審所爭執之「債券部門」營業費用，則有判決不備理由之違誤云云；尚難採據。
六、綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，認事用法，並無違誤，並已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，並無上訴人所稱判決不適用法規、適用不當或理由不備等違背法令情事。上訴意旨乃上訴人執歧異之法律見解，對原審認定事實、適用法律職權之正當行使，指摘為違背法令，並求予廢棄，難認有理，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 12 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 慧 娟法官 蕭 忠 仁法官 劉 穎 怡法官 許 瑞 助以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 9 月 12 日
書記官 莊 子 誼