最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第521號上 訴 人 樂士股份有限公司代 表 人 林定芃訴訟代理人 呂偉誠 律師被 上訴 人 台灣電力股份有限公司代 表 人 黃重球訴訟代理人 黃帥升 律師
陳誌泓 律師張子柔 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國102年2月21日臺北高等行政法院100年度訴字第456號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣更名前之上訴人公司名稱為樂士電機股份有限公司，上訴人參與被上訴人「風力發電第一期計畫『臺中電廠及臺中港區』風力發電機組及附屬設備採購帶安裝案」採購案（下稱系爭採購案），92年12月8日決標，上訴人經評選委員會評定為第一序位之最有利標而得標，92年12月15日簽訂財務採購帶安裝契約（下稱系爭契約），由上訴人負責為被上訴人採購並安裝臺中電廠4座（＃1機至＃4機）及臺中港區18座（＃1機至＃18機）Zephyros type Z72/2000風力機組（下稱系爭風機），含細部設計、供應及安裝，並包含基本設計、測試及訓練等，約定契約總金額為新臺幣（下同）17億7,800萬元，工作期限為應於決標後7日曆天內開工，其中臺中電廠部分，全部機組須於決標後460日曆天完成商業運轉、決標後580日曆天竣工；另臺中港區部分，全部機組須於決標後700日曆天完成商業運轉，決標後820日曆天竣工。嗣被上訴人認為上訴人履約不力，除驗收後不履行保固責任、可歸責於上訴人致延誤履約期限情節重大外，系爭Z72風機發生諸多缺失，嚴重影響被上訴人運轉計畫，經被上訴人通知上訴人修復未見改善，於98年12月3日以臺北公館郵局第390號存證信函對上訴人表示終止系爭契約。被上訴人於99年1月5日再以電建字第09901000921號函通知上訴人，因發現上訴人有驗收後不履行保固責任、因可歸責於上訴人之事由致延誤履約期限情節重大、因可歸責於上訴人之事由致終止契約之政府採購法第101條第1項第9款、第10款及第12款規定情形，通知將刊登政府採購公報（下稱原處分），上訴人不服，提出異議，被上訴人維持原處分之決定，提起申訴，經申訴審議判斷決定駁回，提起行政訴訟，亦遭駁回，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠關於被上訴人主張上訴人有政府採購法第101條第1項第9款驗收後不履行保固責任部分：被上訴人臺中電廠之機組故障維修原因分析表所列風機故障之停機起迄時間，幾乎全部與備註欄所列故障通知信函之發函時間不符，顯見被上訴人主張發生故障時通知上訴人，顯屬不實。又該分析表所列風機故障原因中，列有「剎車來令片損壞」、「電池損壞」，惟剎車來令片、電池，屬消耗品，非上訴人保固責任範圍。又系爭風機設備配置監控系統SCADA，被上訴人提出之SCADA監控資料內容，經比對結果顯示被上訴人主張故障原因及停機時間，大部分與監控資料不符，非被上訴人所稱故障停機後均未再運轉。且被上訴人每月均針對待辦事項舉行懸案追蹤檢討會議，均記載相關問題及上訴人已處理情形，並無遲未處理，亦無記載風機故障未修復情形。系爭風機於95年6月23日至97年7月25日間陸續試運轉完成，依系爭契約附件「臺灣電力股份有限公司風力發電機組竣工試運轉要點」（下稱竣工試運轉要點）第8條、第11條規定被上訴人即應接管，但被上訴人遲至98年8月14日方舉行「臺中電廠與臺中港區風機正式移交會議」，依民法第237條規定，在被上訴人受領遲延期間，上訴人僅就故意或重大過失負責，不得令上訴人負保固之責。又竣工試運轉要點第8條規定之「試運轉完成」，並不包括GWAO測試，且依試運轉試驗記錄第9頁試運轉併聯程序書顯示，於功能試驗完成後即為試運轉完成，與GWAO測試完成日期無關，足證被上訴人以GWAO測試項目作為試運轉完成要件，應屬有誤。又有關臺中電廠＃4機電力轉換器（Converter）燒毀事件，係被上訴人人員誤操作所致，不可歸責上訴人，應非上訴人保固責任範圍；縱認Converter燒毀係上訴人保固責任，然該Converter係唯一性及獨立性零件，須自國外採購進口，交貨期長達16個月以上，為被上訴人明知，非屬一般損壞之修復或替換情形，應無系爭契約所定應於10日內修復之適用；況上訴人按既定時程採購Converter零件，99年4月16日通知被上訴人於99年4月23日收受，卻遭拒絕，可見臺中電廠＃4機之未恢復運轉，非可歸責於上訴人。又有關被上訴人指稱遲延交付備品部分，上訴人評估惟有XEMC公司（即湘電風能公司）有能力協助辦理，委請XEMC公司作為配合廠商代為採購，然被上訴人竟自行認定該批備品有侵權而拒絕接收，被上訴人一方面以上訴人所提備品有侵權情形，於對上訴人終止合約後卻又要求上訴人履行合約義務交付所謂有侵權情形之備品，其主張顯相矛盾。98年11月11日上訴人已函催告被上訴人依約辦理必備備品及特殊工具之受領點交，被上訴人受領遲延，依民法第234條、第235條但書、第101條第1項規定，上訴人已不負遲延責任。㈡關於被上訴人主張上訴人有政府採購法第101條第1項第10款因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大部分：系爭工程進行時，被上訴人未曾對上訴人為進度落後之催告或通知，遲至欲終止契約前始為通知，顯違反系爭合約投標須知變更及補充第20頁（三）違約處理之規定，亦違誠信及禁止權利濫用原則。系爭契約工期經中華工程仲裁協會97年工仲協（經）字第019號案仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷）認定展延及被上訴人核准展延，則所謂工期總天數應以展延後總天數為基準。依系爭仲裁判斷
主文第1、2、3項所認定展延工期日數及系爭契約投標須知第16條、特定條款第5條工作期限第5.2.1及第5.2.2、竣工試運轉要點第8條規定，其計算結果顯示臺中港區及臺中電廠之竣工逾期天數百分比，均未逾百分之10。如依系爭仲裁判斷主文第1、2、3項所示，以各群組之各風機認定展延工期，依各群組分別計算展延工期後之逾期百分比，顯示各群組商轉工期平均百分比均未逾10％，竣工工期部分並無逾期。臺中電廠及臺中港區之風機，於試轉完畢開始運轉後，已實質移交被上訴人，被上訴人主張移交後仍應計算工程逾期，顯不合理。又關於被上訴人主張逾期完工部分：臺中電廠原完工日應為94年7月10日，依系爭仲裁判斷結果，應展延工期290天，展延後完工期限為95年9月29日，而工程是否完成，應依當時實際已完成情形判斷，始符合契約公平原則。依系爭工程95年6月「第37期部分驗收請款表」之「估驗明細表」第壹項臺中電廠部分載明，承攬契約價額為2億6,541萬3,850元，累計完成2億6,453萬8,245元，完成比例為99.67％，當時主要工程均已完成，未完成部分為第三項土建部分之步道、景觀植栽、水土保持等附屬項目，足證95年6月份之完工現狀，已達竣工標準，上訴人無逾期完工情形。臺中港區原完工日應為95年3月7日，被上訴人同意展延工期15天，又依系爭仲裁判斷結果應再展延工期773天，展延後完工期限為97年11月16日。依系爭工程97年9月至97年10月份「第78期工程估驗請款表」之「估驗明細表」第貳項臺中港區部分載明，承攬契約價額為12億5,602萬1,580元，累計完成12億4,323萬3,002元，完成比例為98.98％，當時主要工程均已完成，未完成部分僅為第3項土建部分之步道、景觀植栽、施工道路、水土保持等附屬項目，足證97年10月份之完工現狀，已達竣工標準，上訴人無逾完工期限。㈢關於被上訴人主張上訴人有政府採購法第101條第1項第12款因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約部分：被上訴人主張上訴人違約情事，均非可歸責上訴人，系爭工程亦無完成工作不良影響品質，嚴重影響被上訴人計畫。又關於風機設備供應商，上訴人變更風機設備供應商為XEMC，但被上訴人卻自行認定應變更設備供應商為STX公司，顯不當限制上訴人及有圖利特定廠商之嫌，且逾越合約分際，剝奪上訴人選擇（變更）風機設備供應商之權。且99年1月5日被上訴人通知上訴人將刊登政府採購公報函文，未提及其所主張上訴人未就系爭風機監控系統提供具有設定方式功能之密碼，及未完成系爭風機98年度保養檢查等理由，自不得事後於申訴審議程序中主張。況程式密碼問題，僅係工程完成驗收之其中一小項目，被上訴人以監控程式密碼問題終止合約，實違誠信及比例原則。又依系爭仲裁判斷業認為系爭工程應已達竣工之程度，被上訴人主張上訴人未完成契約義務而終止契約，並無理由。再者，若依被上訴人之主張上訴人逾越工期10％即屬延誤履約期限情節重大，被上訴人應分別於94年9月間及95年5月間對臺中電廠及臺中港區部分，對上訴人主張終止契約，被上訴人遲至上訴人完工後才主張終止契約，顯違誠信及禁止權利濫用原則，亦逾行政罰法第27條第1項規定之法定期間云云。為此，求為判決確認原處分違法。
三、被上訴人則以：㈠上訴人有政府採購法第101條第1項第9款驗收後不履行保固責任之情形：依系爭契約投標須知變更及補充第17頁第四十五其他(20)第1、3點規定可知，系爭風機於保固期間內發生缺失時，上訴人於收受被上訴人通知後，負有10日內派員至現場進行無償修復或更換義務與責任，且更換及修復部分之保固期限，為更換及修復部分完成日起再起算2年。臺中電廠＃1機至＃4機係96年6月14日起算保固期間，保固期間有多項可歸責上訴人之缺失，如電力轉換器Converter燒毀後，迄被上訴人終止契約前，仍未回復運轉；葉片不同步、液壓油壓力低、Converter電力轉換器冷卻系統、SCADA通訊中斷等問題，皆經被上訴人依約通知，上訴人未於10日內派員修復或更換，顯該當驗收後不履行保固責任之情形。又剎車來令片係定期檢修項目之一，上訴人主張非保固範圍，自屬無據。又依SCADA監控資料可知，電廠風機於故障期間，確實出現許多故障訊息而無法運轉，且整體可用率僅37.88％。㈡上訴人有政府採購法第101條第1項第10款因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限情節重大之情形：本件招標文件未記載履約期限情節重大情形，依政府採購法施行細則第111條第1項規定，上訴人履約進度落後達10％以上，即構成因可歸責於廠商事由，致延誤履約期限，情節重大之情形。依系爭契約特訂條款第5.2.2規定，電廠及港區兩場址，各有商轉及分項竣工2部分工期，不論是否依系爭仲裁判斷內容計算，上訴人施作逾期程度均遠超過10％以上。又上訴人經被上訴人通知後，未於契約所定期間內修復或更換電廠＃4機電力轉換器，計延誤履約期限達677天，嚴重影響被上訴人發電計畫。且臺中港區＃1至＃18風機於97年8月18日至22日辦理初驗，上訴人遲至98年7月8日始就補修項目複驗合格，甚至有5項澄清待辦事項迄契約終止時仍未辦理。且兩造間撤銷仲裁判斷事件，臺灣高等法院於100年5月31日（原審判決誤載為100年6月7日）以99年度重上字第501號判決撤銷系爭仲裁判斷主文第3項確定，系爭工程迄被上訴人98年12月3日終止前，確未達竣工標準。而上訴人並不爭執臺中電廠及臺中港區風機商轉部分之逾期，不論依實際逾期天數或依系爭仲裁判斷內容計算，就風機商轉部分，上訴人已逾期超過20％。另外，上訴人既自承尚有土建部分之步道、景觀植栽、水土保持等項目未完成，即未100％完工，則依契約規定，上訴人顯未於合約所定時限內完成各場址風機之分項竣工，不論依實際逾期天數計算或依系爭仲裁判斷內容計算，均已逾20％。另依契約特定條款第5.2.2規定，上訴人須完成各場址全部機組之安裝、試運轉、試驗、備品、工具之點交及環境復舊等工作，始得認定完成竣工。而系爭工程試運轉及試驗工作範圍，除機組應連續滿載運轉累計達120小時未發生重大不正常情事外，依契約規定尚包含上訴人完成風力發電機組保證權重平均輸出即GWAO等檢驗及試驗程序，然上訴人並未依約完成GWAO試驗。且系爭契約終止前，上訴人尚未完成各場址全部風機之備品及工具之點交，系爭備品及特殊工具之給付，有違反智慧財產權等疑慮，契約終止前上訴人未予釐清，是契約終止後，被上訴人秉持善意及和解精神同意收受。系爭契約終止前，上訴人尚未完成各場址全部風機之土建工程及環境復舊，被上訴人復多次發文催告。㈢上訴人有政府採購法第101條第1項第12款因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約之情形：依投標須知變更及補充第18頁第四十五、(21)規定可知，如上訴人無法繼續履行或拒絕履行契約，抑或有所完成工作不良影響品質，嚴重影響被上訴人計畫，自接獲被上訴人書面通知期限內，仍未改正之情形者，屬可歸責上訴人之事由，被上訴人得終止契約之全部。依系爭契約投標廠商評選辦法第1條規定及投標須知變更及補充第16頁第四十五其他(18)規定可知，系爭契約原標示之分包廠商如不再營業時，上訴人有敘明理由並檢附相關證明文件，變更契約標示分包廠商之契約義務及附隨義務，被上訴人有審查規格、功能、效益及決定是否同意變更之權利，以達控管工程目的。系爭工程發電機製造供應商，原為Zephyros公司，歷經破產及繼受公司將專利權等智慧財產權出售予STX公司，是上訴人自有檢附相關文件，變更契約所定發電機供應商為STX公司之契約義務及附隨義務。然上訴人未於被上訴人書面通知規定期限內辦理發電機供應廠商之變更，已該當無法繼續或拒絕履行契約之情形，被上訴人據此終止契約，自屬有據。又關於系爭風機運轉缺失，經被上訴人通知限期改正，上訴人並未改正，就此已該當「無法繼續或拒絕履行系爭契約」情形，被上訴人自得終止契約。且上訴人未依契約六規範第13662章第2.4.11(8).b規定，就系爭風機監控系統，提供完整密碼及設定方式部分，經被上訴人書面通知限期改正，未改正，已該當「無法繼續或拒絕履行系爭契約」情形。上訴人未完成系爭風機98年度保養檢查，亦該當「無法繼續或拒絕履行系爭契約」之情形。再者，關於上訴人未變更設備供應廠商、未提供具設定功能之密碼、未完成98年度保養工作等終止契約理由，被上訴人於原處分附件10已載明，上訴人所稱上開事由被上訴人未於原處分提出，與事實不符，且被上訴人於申訴審議程序中亦已提出。㈣關於時效問題，本件關於政府採購法第101條第1項第9款、第10款、第12款部分，均未逾越裁罰權3年時效等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠本件上訴人於100年3月9日起訴時，原請求撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷。嗣原審法院審理中，被上訴人對上訴人所為刊登政府採購公報處分已執行完畢，刊登期間為100年1月12日至101年1月12日計1年，上訴人乃變更訴之聲明為確認原處分違法。核其訴訟類型雖有變更，但請求之基礎事實不變，又有情事變更情形，且原處分如經判決確認違法時，上訴人得藉以回復名譽，並得為其他訴訟如國家賠償或民事賠償之先決要件而具確認利益，另被上訴人於訴之變更無異議而為本案之言詞辯論，視為同意變更。是本件訴之變更，依行政訴訟法第111條第1項、第2項、第3項第2款、第4款規定，核無不合。㈡政府採購法第101條至第103條的規定，在於透過將有第101條情事之廠商刊登於採購公報之方式，以杜絕不良廠商之違法或違約行為，避免其他機關再受危害，並利建立廠商間的良性競爭環境。該法第101條第1項第9款、第10款、第12款規定所謂因可歸責於廠商之事由，係指廠商客觀上違反規定的結果，係肇由行為人應負擔之原因而言，不論歸責事由係約定或法定均屬之。又機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第1款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。其餘第13款事由，乃因特定事實予以管制之考量，無違反義務之行為，其不利處分並無裁罰性，應類推適用行政罰裁處之3年時效期間，此有本院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨可參。至於裁處權時效之起算，行政罰法第27條第2項固規定自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。惟仍應就採購個案情狀及所涉政府採購法第101條第1項各款所定要件，綜合判斷之，則有工程會101年10月18日工程企字第10100391340號函釋意旨可稽。㈢系爭採購案履約期限的問題：⒈因系爭契約係屬財物採購契約，且招標文件未載明延遲履約期限情節重大之情形，依政府採購法施行細則第111條第1項之規定，本件上訴人的履約進度需落後達百分之20以上，且日數達10日以上，方該當政府採購法第101條第1項第10款之規定。⒉依系爭契約關於工作期限的約定，就臺中電廠、臺中港區兩場址各有商轉及分項竣工2部分工期。依系爭契約投標須知變更及補充十六履約期限規定及特定條款5工作期限5.2竣工之規定，足見本件決標日期為92年12月8日，而以之計算結果，臺中電廠的契約約定商轉日期應為94年3月12日，契約約定的分項竣工日期應為94年7月10日；而臺中港區的契約約定商轉日應為94年11月7日。⒊各場址商轉日期部分：兩造間就系爭採購案商轉日期展延工期之爭議，經系爭仲裁判斷，被上訴人應就臺中電廠4部風機分別展延工期290日、上訴人應就臺中港區第一群組各部風機（＃1至＃4）展延工期563日、第二群組各部風機（＃5至＃8）展延工期756日、第三群組各部風機（＃9至＃12）展延工期773日、第四群組各部風機（＃13至＃18）展延工期663日。故經系爭仲裁判斷展延工期後之應商轉日期，即分別為94年12月27日（臺中電廠風機）、96年5月24日（臺中港區第一群組風機）、96年12月3日（臺中港區第二群組風機）、96年12月20日（臺中港區第三群組風機）、96年9月1日（臺中港區第四群組風機）。又臺中電廠及臺中港區各風機的實際商轉日期分別如原審判決附表一所示，以各場址機組之最後實際商轉日期為據，臺中電廠＃3風機時間為95年6月1日，較之經系爭仲裁判斷展延工期後之應商轉日期94年12月27日，已遲誤156日，而臺中港區＃11風機時間為97年7月19日，較之經系爭仲裁判斷展延工期後之應商轉日期96年12月20日，已遲誤212日。又經展延的工期，雖不計入逾期日數，但在計算工期延遲的百分比時，單純停滯的展延日數不應被計入百分比分母。是觀之系爭仲裁判斷理由及系爭仲裁判斷更正書可知，系爭仲裁判斷認為臺中電廠部分應展延的290日工期中，至少110日是以惡劣天候無法施工的單純停滯情形，則此部分逾期百分比至少是24.4％（460＋290－110＝640，156/640＝0.244）。另臺中港區部分應展延的773日（以臺中港區＃11風機為例）工期中，554日是以Zephyros公司破產為因素（就Zephyros公司破產因素之展延，臺中港區第一群組風機是344日、第二群組是537日、第三群組是554日、第四群組是444日），148日是以惡劣天候為因素，是此部分逾期百分比至少是27.5％（700＋000－000－000＝771，212/771＝0.275），逾期百分比已然該當政府採購法施行細則第111條第1項所稱履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上之要件。⒋各場址分項竣工部分：系爭仲裁判斷雖曾判斷被上訴人就臺中電廠及臺中港區分項工作之竣工日期計算應以各場址中最後完成商轉之期日分別加計120日曆天做為該場址之最後竣工日期。然該判斷內容，兩造間的撤銷仲裁判斷事件，已經臺灣高等法院以99年度重上字第501號判決撤銷確定，為兩造所不爭執。又依兩造就系爭採購案之約定，所謂竣工是包括各場址全部機組之安裝、試運轉、試驗、備品、工具之點交及環境復舊等工作，上訴人主張試運轉完成就是分項竣工完成乙節，並不可採。在系爭採購案各場址之商轉日期經仲裁判斷應展延工期的情況下，各場址的竣工日期亦應以依仲裁判斷展延後的應商轉日期，再加計120日曆天計算上訴人應該竣工的日期，方符合兩造就商轉日期及分項竣工日期均約定以決標後的一定日曆天內完成之本意。據此，臺中電廠依仲裁判斷展延後的應商轉日期94年12月27日加計120日曆天計算，應竣工日期則為95年4月26日；而臺中港區各機組，第一群組（＃1至＃4）展延後之應商轉日期96年5月24日加計120日曆天計算，應竣工日期為96年9月21日；第二群組（＃5至＃8）展延後之應商轉日期96年12月3日加計120日曆天計算，應竣工日期為97年9月1日；第三群組（＃9至＃12）展延後之應商轉日期96年12月20日加計120日曆天計算，應竣工日期為97年4月18日；第四群組（＃13至＃18）展延後之應商轉日期96年9月1日加計120日曆天計算，應竣工日期為96年12月30日。再者，觀之系爭契約，各場址風機商轉、試運轉完成後，還有備品工具的交付及環境復舊等工作。以臺中港區＃2風機為例，商轉日期展延後之應竣工日期為96年9月21日，衡之上訴人主張該＃2風機試運轉完成日期為97年6月25日，足見該風機至試運轉完成之日，相較於應竣工之日期96年9月21日，早已遲誤278日，逾期的百分比達31.2％，已符合政府採購法施行細則第111條第1項所稱履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上之要件，並無疑義。㈣關於被上訴人主張上訴人驗收後不履行保固責任的問題：⒈依政府採購法第101條第1項之立法理由及相關條款規定與其所生同法第103條之法律效果整體觀察，政府採購法第101條第1項第9款「驗收後不履行保固責任」刊登於政府採購公報之情形，雖未如同條項第3款、第8款、第10款，均以「情節重大」為要件，惟辦理採購機關對於廠商以「驗收後不履行保固責任」為由，作成將刊登政府採購公報的決定時，仍應衡酌廠商不履行保固責任之情節是否重大及行政程序法第7條規定之比例原則判斷。⒉由系爭契約投標須知變更及補充四十五其他(20)規定，可知系爭風機若於保固期間內發生約定之缺失，且經認定確係因用料或施工欠佳或設計欠妥所致時，上訴人負有於收到被上訴人通知後10日內派員至現場無償負責更換及修復的義務，且更換及修復部分之保固期限，為更換及修復部分完成日起算2年。⒊本件臺中電廠4部風機係自96年6月14日起算保固期，若未發生須重新起計保固期情形，保固期至98年6月13日止屆滿。綜觀被上訴人主張上訴人不履行保固責任的情節（如原審判決附表二），臺中電廠＃1、＃2、＃3風機部分，依被上訴人主張通知上訴人改善的時間，或自被上訴人發文通知日至各風機「停機終止時」未達10日，或有被上訴人未發文通知情形（見原審判決附表二各該風機備註欄中被上訴人之主張），此部分尚難認上訴人符合收到被上訴人通知10日內「未」修復之要件。又系爭風機自96年6月14日保固期起，臺中電廠＃1、＃2、＃3風機確有如原審判決附表二所示時間之停機情形，此有被上訴人提出之被證36系爭風機SCADA資料可憑，上訴人指稱被上訴人主張之系爭風機停機時間與SCADA資料不符，並不可採。又系爭風機轉子溫度過高、葉片不同步造成停機、Chiller壓縮機故障、液壓油壓力低、Converter冷卻系統、風機Softwareoverspeed停機、冷卻系統故障、機艙迎風轉向煞車來令片損壞、監控系統斷訊等情，一直是被上訴人要求上訴人改善的問題。而針對這些問題，被上訴人於第2次關鍵問題協調會議及多次工程檢討會上要求上訴人改善，被上訴人主張其於保固期間曾多次通知上訴人修復缺失乙節，應可信為真。臺中電廠＃4風機部分，臺中電廠＃4風機96年11月9日因Converter燒燬停機，至98年12月3日被上訴人對上訴人為終止契約之意思表示止，並未修復。被上訴人於96年11月20日通知上訴人檢修更新，嗣於兩造96年12月18日第2次關鍵問題協調會議要求上訴人檢修或更換新品，嗣被上訴人更於97年1月15日通知上訴人。就此部分，上訴人主張該風機Converter燒燬係因被上訴人人員錯誤操作所致，為被上訴人否認，上訴人所提出其96年11月14日、96年11月22日函文內容，純屬上訴人主觀看法，不足為上訴人有利之認定。⒋綜上，臺中電廠風機在保固期間，因缺失致停機時間，於剔除上揭尚難認為上訴人符合收到通知10日內未修復要件之停機時間後，臺中電廠＃1風機計停機7,763小時，電廠＃2風機計停機7893小時，電廠＃3風機計停機8159小時。上開停機時間，相較於3部風機的2年保固期間，可知該3部風機在2年保固期間內達45.25％停機未運轉。參以電廠＃4風機自96年11月9日因Converter燒燬停機，至98年12月3日被上訴人表示終止契約止，均處於停機狀態，時間長達750日以上，堪認上訴人不履行保固責任之情節重大，該當政府採購法第101條第1項第9款規定之要件。㈤關於被上訴人主張因可歸責於上訴人事由，致終止契約的問題：⒈統包是國際上經常採用的發包方式，其內涵為從方案選擇、規劃設計、材料購置、施工管理、設備安裝等作業，均交由同一業者負責統籌執行，於驗收合格後，再移交業主使用。系爭契約六規範第13662章風力發電機組及其附屬設備1通則1.2工作範圍復有相關規定。系爭採購案，工作地點雖有臺中電廠及臺中港區二個場址，但由契約總價17億7,800萬元的詳細價目表觀察，除個別的機械設備、人工、電氣、土建等費用外，其餘如備品及工具費、直接費，如設計、簽證、建照、雜照、使用執照、申請、運費、試運轉及訓練費、品管費、環境保護費、消防、衛生、工作安全、講習等，均未因不同場址而為區分。故以整體觀察，決定契約一部或全部的終止，不能認為是違反誠信或公平原則。⒉被上訴人對上訴人表示終止契約的文件乃被上訴人98年12月3日臺北公館郵局第390號存證信函，依該存證信函及被上訴人98年11月19日臺北公館郵局第374號存證信函內容可知，被上訴人先以98年11月19日存證信函催告上訴人，必須於98年11月30日前完成「取得韓國STX重工業公司授權文件，或與韓國STX重工業公司簽訂技術服務合約，並向本公司申辦『設備供應製造商日本Harakosan公司變更為韓國STX重工業公司』之契約變更」、「原限於98年10月31日前完成之各項工作（即該存證信函附件三、附件四，即原審卷第471頁、474頁）及附件五（即原審卷第476頁）所列事項。」繼以98年12月3日存證信函主張上訴人未依限完成而表示終止契約全部。而被上訴人98年11月19日存證信函，其中附件三是關於機組缺失改善問題，被上訴人於98年9月24日通知上訴人應於98年10月31日完成缺失改善；附件四是關於98年度保養問題，被上訴人於98年10月15日通知上訴人應於98年10月31日完成98年度保養檢查；附件五其中之一是監控系統密碼無設定方式功能之缺失改善問題，被上訴人於98年10月12日通知上訴人就監控系統應於98年10月25日完成增加密碼設定方式之功能。⒊設備供應商是否變更問題：依系爭契約投標須知變更及補充四十五其他(18)規定，縱本件有契約原標示廠牌或型號不再製造或供應的情形，與上訴人是否無法繼續或拒絕履行契約，仍屬有別。而被上訴人就上訴人因上開情節請求變更，針對規格、功能及效益等雖有決定是否同意之權，但究不能以此認為上訴人負有依被上訴人要求為變更申請的義務。⒋98年度保養檢查問題：依履約計畫就年度保養檢修並未限制須於98年度之何時完成。被上訴人雖曾先後催告上訴人於98年10月31日、98年11月30日前完成，其繼於98年度未終了之98年12月3日即為終止契約之表示，仍有未洽。⒌機組缺失改善及監控系統增加密碼設定方式功能問題：98年9月24日被上訴人即通知上訴人應於98年10月31日完成缺失改善，98年10月12日復通知上訴人就監控系統應於98年10月25日完成增加密碼設定方式之功能。嗣被上訴人再以98年11月19日催告上訴人於98年11月30日前完成，就機組缺失改善問題，已該當系爭契約投標須知變更及補充四十五其他(21)規定之要件。是被上訴人為終止契約之決定，應認於法有據。㈥本件上訴人就臺中港區18部風機商轉日期及竣工日期之延誤，履約進度落後百分之20以上，日數達10日以上，並就臺中電廠4部風機有驗收後不履行保固責任，且有可歸責於上訴人事由，致終止契約情事，被上訴人以政府採購法第101條第1項第9款、第10款、第12款為理由，對上訴人為刊登採購公報的決定，並無違誤。又臺中港區履約進度落後部分，依仲裁判斷展延後之應商轉日期分別是96年5月24日、96年12月3日、96年12月20日、96年9月1日，應竣工日期分別是96年9月21日（第一群組）97年9月1日（第二群組）、97年4月18日（第三群組）、96年12月30日（第四群組）；而臺中電廠4部風機驗收後不履行保固責任，除電廠＃4風機在被上訴人99年1月5日為刊登採購公報決定止，仍停機未運轉外，其餘3部風機各次停機終止的時間，至少在96年7月以後；另被上訴人係98年12月3日對上訴人為終止契約之意思表示，則被上訴人99年1月5日刊登採購公報的決定，並未逾行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效，甚為灼然。本件被上訴人刊登採購公報之決定，既無違誤，其就上訴人臺中電廠4部風機商轉（依仲裁判斷展延後之應商轉日為94年12月27日）及竣工日期（應竣工日期為95年4月26日）之延誤部分，雖有逾行政罰法3年裁處權時效的疑慮，以及被上訴人以設備供應商變更及98年度保養檢查為由，所為終止契約，亦有是否合法之疑慮，惟均不影響前揭決定的適法性等由，判決駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略謂：㈠關於系爭採購案履約期限之爭議：⒈關於臺中電廠部分：依系爭工程95年6月份「第37期部分驗收請款表」之「估驗明細表」第壹項「臺中電廠部分」之記載，推算承攬契約價額完成比例為99.67％，而當時主要工程均已完成，未完成部分僅為土建部分，足證95年6月份之完工現狀，應已達竣工標準。故被上訴人98年5月22日協調會紀錄第三項亦載明他造當事人同意就未完成部分採「部分終止合約」方式辦理等情，顯見臺中電廠部分依上開第37期部分驗收請款表核可日95年7月11日應為已達竣工標準，足證上訴人應無被上訴人所稱至98年12月4日仍未竣工之情形。又依行政院公共工程委員會所作成調0000000號調解建議書第二點建議內容（一）臺中電廠部分，可知縱使依據該建議書之認定，以自95年9月12日完成試運轉後不計工期，作為竣工日期，亦無原審判決所認逾期完工情形。況若依被上訴人主張系爭工程商轉延遲超過百分之10，即屬嚴重逾期而應終止契約之情形，被上訴人理應於94年9月間即對上訴人發出催告通知並終止契約，而非遲至98年12月4日始表示終止契約；又如依原審判決所認依系爭仲裁判斷展延商轉日期，上訴人實際商轉日期已遲誤156日之情事，然被上訴人竟遲至98年12月4日始對上訴人表示終止契約，實違反前開協調會紀錄所載其同意就未完成部分採「部分終止合約」之決議，是被上訴人不僅違反系爭合約「違約處理」規定，亦違誠信原則及禁止權利濫用原則。⒉關於臺中港區部分：依系爭工程97年9月至10月份「第78期工程估驗請款表」之「估驗明細表」第貳項「臺中港區部分」之記載，推算承攬契約價額完成比例為98.98％，而當時主要工程均已完成，未完成部分僅為土建部分，足證97年10月份之完工現狀，應已達竣工標準，故被上訴人於98年5月22日協調會紀錄第3項亦載明被上訴人同意就未完成部分採「部分終止合約」方式辦理，系爭仲裁判斷亦認已達竣工標準，顯見臺中港區部分應認至少於97年10月31日已達竣工標準，足證上訴人應無被上訴人所稱至98年12月4日仍未竣工之情形。若依被上訴人於原審主張系爭工程商轉延遲超過百分之10，即屬嚴重逾期而應終止契約之情形，被上訴人理應於95年5月間即對上訴人發出催告通知並終止契約，而非遲至98年12月4日始終止契約；又如依原審判決所認依系爭仲裁判斷展延商轉日期，上訴人實際商轉日期已遲誤212日之情事，然被上訴人竟遲至98年12月4日始對上訴人表示終止契約，實違反前開協調會紀錄所載其同意就未完成部分採「部分終止合約」之決議，被上訴人不僅違反系爭合約「違約處理」規定，亦違誠信原則及禁止權利濫用原則。⒊依系爭工程實際完工情形，上訴人應無原審判決所認履約進度落後百分之20以上之情形，原審判決漏未審酌上開事實，亦未說明上訴人上開主張何以不足採信之理由，顯屬判決適用法規不當、判決不備理由及理由矛盾等違背法令情事。㈡關於被上訴人主張上訴人驗收後不履行保固責任之爭議：原審判決附表二被上訴人所列風機故障之停機起迄時間，竟幾乎均與其備註欄所列其故障通知信函之發函時間不相符，顯見被上訴人主張其已於發生故障時通知上訴人乙節，顯屬不實。又關於被上訴人所指煞車來令片損壞、電池損壞等項目，惟該項目應屬消耗品，並非上訴人保固責任範圍，此由系爭工程履約計畫書定期檢修項目，其中煞車來令片及電池僅列為一般檢查而無更換之項目甚明。又依被上訴人提出被證36之SCADA監控資料內容，經比對其所顯示故障原因之代號及停機之起迄時間結果，顯示被上訴人所主張故障原因及停機時間，幾乎大部分均與SCADA監控資料不符，縱少部分發生故障而停機，上訴人之人員亦均到場進行修繕，故於SCADA監控資料上顯示仍有一再間斷後再運轉之持續情形，而非被上訴人所稱故障停機後均未再運轉之情形，足見被上訴人主張之情事與其所舉SCADA監控資料並不相符甚明。此外，被上訴人96年6月6日、96年7月11日、96年7月25日及97年12月12日等歷次懸案追蹤檢討會議紀錄內容，均記載相關問題及上訴人已處理之情形，並無被上訴人所稱有風機故障而上訴人遲未修復之情形。上開事實均在卷足稽，然原審判決竟漏未審酌而誤認被上訴人原審判決附表二主張均為真，且亦未說明上訴人主張之事證何以不足採信之理由，顯屬判決適用法規不當、判決不備理由及理由矛盾等違背法令情事。另關於臺中電廠＃4機Converter燒毀乙事，該風機已於96年6月14日進入保固期，於96年11月9日發生燒損，而燒損原因乃因被上訴人之人員誤操作所致，上訴人96年11月14日通知被上訴人函已說明略以：當本公司技師於96年11月9日更改NO-Load運轉前，臺中電廠試運轉小組人員即自行開啟風扇，現導致Converter-PLC控制箱體內有燒焦味云云。嗣上訴人於96年11月22日通知被上訴人函略以：
於96年11月9日08：30前本公司國外技師抵達現場欲更改運轉模式（NO-Load），始發現不明單位已自行啟動風機，致使外國技師相當不諒解此一行為云云。被上訴人未曾證明上訴人上開主張有何不實之處，足證臺中電廠＃4機Converter燒毀乙事，應屬不可歸責於上訴人之事由，非屬上訴人保固責任範圍。然原審判決疏未查明事實真相，率以上訴人上開函文純屬上訴人主觀看法，不足為有利上訴人之認定為斷，顯屬判決不備理由及理由矛盾等違背法令情事。㈢關於被上訴人主張因可歸責於上訴人事由至終止契約之爭議：關於被上訴人主張上訴人未提供監控程式密碼部分，然程式密碼問題，僅系爭工程完成驗收之其中一個小項目，此節實不足以作為被上訴人終止系爭契約之合理事由，足見被上訴人主張以監控程式密碼問題終止合約，實違契約誠信及比例原則。原審判決率認上訴人主張無理由，顯屬判決不備理由、理由矛盾及適用法規不當等違背法令情事云云。
六、本院按：㈠政府採購法第101條第1項第9款、第10款、第12款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……九、驗收後不履行保固責任者。十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……十
二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。……」政府採購法施行細則第111條第1項規定：「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。」次按，系爭契約投標須知變更及補充四十五其他(20)規定：「財物採購契約條款第拾貳條『保固』之條款不適用，另修訂如下：（一）本工作（包括分項工作）保固以工作驗收補修通知單內補修項目經複驗合格（如工作驗收無須補修時，以完成工作驗收紀錄）日之日起由乙方保固貳年，在保固期內，倘工作一部分或全部走動、漏水、裂損、品質不符、性能欠妥或發生其他損壞時，經認定確係因用料或施工欠佳或乙方設計欠妥所致，乙方應於收到甲方通知10日內派員至現場無償負責更換及修復，……（三）更換及修復部分之保固期限，為更換及修復部分完成之日起保固二年，持續執行但累計保固期間最長為5年。承包商故意隱瞞該部分工作之瑕疵者，其累計保固期間最長為10年。」系爭契約投標須知變更及補充四十五其他(21)規定：
「財物採購契約條款第拾肆條『契約終止解除或暫停執行』之條款不適用，另修訂如下：……如乙方有下列各款之一情形發生時，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約，且不補償乙方因此所生之損害。終止契約得為一部分或全部。……
（二）無法繼續或拒絕履行本契約者。（三）工作不良影響工作品質，嚴重影響甲方計畫，自接獲甲方書面通知期限內，仍未改正者。……」系爭契約投標須知變更及補充四十五其他(18)規定：「財物採購契約條款第拾條『契約變更及轉讓』之條款不適用，另修訂如下：工作變更……本工作有下列情形之一者，乙方得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得甲方書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。但不得據以增加契約價金。……（一）契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應。（二）契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應。（三）因不可抗力原因必須更換。（四）較契約原標示者優或對甲方更有利。」㈡經查，依系爭契約關於工作期限的約定，就臺中電廠、臺中港區兩場址各有商轉及分項竣工2部分工期。系爭契約投標須知變更及補充十六履約期限規定：「決標後按特定條款5規定完成」，而特定條款5工作期限5.2竣工規定：「各場址之機組商轉日期，臺中電廠4部全部機組須於決標後460日曆天內，臺中港區18部全部機組須於決標後700日曆天內；而各場址竣工日期，包括各場址全部機組之安裝、試運轉、試驗、備品、工具之點交及環境復舊等工作，臺中電廠4部分項竣工日期係決標後580日曆天內，臺中港區18部分項竣工日期係決標後820日曆天內。」本件決標日期為92年12月8日，則臺中電廠契約約定商轉日期應為94年3月12日，契約約定分項竣工日期應為94年7月10日；而臺中港區之契約約定商轉日應為94年11月7日，契約約定的分項竣工日期應為95年3月7日。然兩造間就系爭採購案商轉日期展延工期的爭議，經中華工程仲裁協會97年工仲協（經）字第019號案判斷，被上訴人應就臺中電廠4部風機分別展延工期290日、被上訴人應就臺中港區第一群組各部風機（＃1至＃4）展延工期563日、第二群組各部風機（＃5至＃8）展延工期756日、第三群組各部風機（＃9至＃12）展延工期773日、第四群組各部風機（＃13至＃18）展延工期663日，則經仲裁判斷展延工期後之應商轉日期，即分別為94年12月27日（臺中電廠風機）、96年5月24日（臺中港區第一群組風機）、96年12月3日（臺中港區第二群組風機）、96年12月20日（臺中港區第三群組風機）、96年9月1日（臺中港區第四群組風機）。而臺中電廠及臺中港區各風機的實際商轉日期分別如原審判決附表一所示。又系爭採購案各場址之商轉日期既經仲裁判斷應展延工期，則各場址之竣工日期亦應隨同展延。查臺中電廠場址風機之分項竣工日原應為94年7月10日，經系爭仲裁判斷展延工期290日後，上訴人應於95年4月26日前竣工；臺中港區各機組依契約約定分項竣工日期應為95年3月7日，依仲裁判斷展延工期後，其中第一群組應竣工日期為96年9月21日；第二群組應竣工日期為97年9月1日；第三群組應竣工日期為97年4月18日；第四群組應竣工日期為96年12月30日等情，為原審所確定之事實，然上訴人並未於上揭應竣工日期內竣工，且履約進度落後百分之20以上，日數並達10日以上，復於判決理由內說明甚詳，經核並無違誤。上訴人雖舉系爭工程95年6月份「第37期部分驗收請款表」之「估驗明細表」第壹項「臺中電廠部分」之記載，推算承攬契約價額完成比例為99.67％，證明臺中電廠於95年6月之完工現狀，應已達竣工標準；及提出系爭工程97年9月至10月份「第78期工程估驗請款表」之「估驗明細表」第貳項「臺中港區部分」之記載，推算承攬契約價額完成比例為98.98％，以證明臺中港區於97年10月之完工現狀，應已達竣工標準云云。然查，觀之系爭工程97年9月至10月份「第78期工程估驗請款表」，被上訴人於其上註記：「本工程已逾期且損害賠償額預定性逾期違約金總金額已達契約總價百分之20上限，故本期僅能估驗而暫緩付款」等語，足見尚難僅憑系爭工程97年9月至10月份「第78期工程估驗請款表」，即認臺中港區於97年10月已達竣工標準；另臺中電廠場址風機之分項竣工日應於95年4月26日前，已如前述，則上訴人於95年6月底仍在施工，顯已逾應竣工日2個月以上。從而，上訴人提出上述文書主張渠於應竣工日期內所為施工已達竣工標準云云，不足採信。㈢查臺中電廠風機在保固期間，因缺失致停機時間，於剔除尚難認為上訴人符合收到通知10日內未修復要件之停機時間後，臺中電廠＃1風機計停機7,763小時，電廠＃2風機計停機7,893小時，電廠＃3風機計停機8,159小時。上開停機時間，相較於3部風機的2年保固期間，可知該3部風機在2年保固期間內達45.25％停機未運轉。參以電廠＃4風機自96年11月9日因Converter燒燬停機，至98年12月3日被上訴人表示終止契約止，均處於停機狀態，時間長達750日以上等情，亦為原審確定之事實，原審法院據此認係因上訴人不履行保固責任情節重大等情，亦於理由內敘述甚詳。上訴人雖主張臺中電廠＃4機Converter燒毀，乃因被上訴人之人員誤操作所致，應屬不可歸責於上訴人之事由，非屬上訴人保固責任範圍云云。然查，臺中電廠＃4機Converter燒燬後，被上訴人於96年11月20日即以D新工字第09611001771號函通知上訴人檢修更新，嗣於兩造96年12月18日第2次關鍵問題協調會議，被上訴人要求上訴人檢修或更換新品，上訴人表示「臺灣ABB公司到工地查看毀損狀況後，瑞士ABB公司通知須更換整個Converter設備，交貨時程120天，因金額高達1,800萬元，需釐清理賠金由瑞士ABB、風機原廠HARAKOSAN或樂士公司負責，才能下訂」等語，原審據以認定上訴人上揭臺中電廠＃4機Converter燒毀，係因被上訴人之人員誤操作所致之主張為不足採，經核仍無不合。上訴人仍執原審所不採之事由再為爭執，惟並未舉證以實說其說，足見上訴人主張原審判決有不備理由及理由矛盾等違背法令情事云云，尚非可採。㈣依系爭契約六、規範第13662章第2.4.11
（8）b規定：「乙方（即上訴人）在本案之監控系統、風力機組控制器……等儀資設備（以下統稱監控系統），於系統存取控制、電腦安全管理及應用系統開發及維護上，應遵循92年5月29日本公司資訊系統處修訂之『資通安全作業規範』相關規定，以下為必須遵行之相關作業指引：……。b.監控系統應有密碼保護，乙方（即上訴人）須提供甲方（即被上訴人）完整之密碼及設定方式。」可知，為確保系爭風機不致因密碼外洩等導致遭不當使用、破壞等情事，進而影響其正常及安全運轉，從而上訴人自負有提供完整密碼及其設定方式予被上訴人之義務。經查，系爭風機之監控系統，上訴人雖提供2套密碼，然此2套密碼並無設定方式之功能，被上訴人曾於98年10月12日通知上訴人應於98年10月25日完成增加密碼設定方式之功能，上訴人屆期並未改善等情，為上訴人於原審所不爭執，則被上訴人認上訴人此情形該當於「拒絕履行本契約」之要件，經核尚無不合。上訴人主張此僅為系爭工程完成驗收之其中一個小項目，不足以作為被上訴人終止系爭契約之事由云云，尚不足採。㈤綜上所述，被上訴人認上訴人有政府採購法第101條第1項第9款、第10款及第12款規定情形，以原處分通知將刊登政府採購公報，經核並無違誤。原審判決因而為上訴人敗訴之判決，洵無不合。上訴人仍執前詞，指摘原判決違誤，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 16 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 廖 宏 明
法官 吳 東 都法官 江 幸 垠法官 陳 國 成法官 侯 東 昇以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 8 月 16 日
書記官 葛 雅 慎