最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第656號上 訴 人 台北富邦商業銀行股份有限公司代 表 人 蔡明忠訴訟代理人 黃日燦 律師
陳博建 律師孫德至 律師被 上訴 人 教育部（承受原行政院體育委員會運動彩券發行業
務）代 表 人 蔣偉寧訴訟代理人 謝天仁 律師上列當事人間有關彩券事務事件，上訴人對於中華民國102年6月20日臺北高等行政法院100年度訴字第2074號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、財政部為發行運動特種公益彩券，依公益彩券發行條例第4條第2項、行為時運動特種公益彩券管理辦法（95年10月25日訂定發布，98年12月30日發布廢止）第3條規定，由組織調整前之行政院體育委員會（下稱體委會）提出申請，經財政部96年5月31日台財庫字第0960350846號公告徵求本國銀行擔任運動特種公益彩券發行機構（下稱財政部徵求公告），經評審結果，於96年10月2日以台財庫字第09603514141號公告指定上訴人擔任運動特種公益彩券發行機構，發行期間至102年12月31日止，除經該部同意外，應於97年4月15日前發行。財政部旋依上訴人之申請，以96年11月9日台財庫字第09600466290號函同意延至97年5月2日前正式發行。其後上訴人於各該年度依序提出97、98、99年度運動特種公益彩券發行計畫及發行計畫修訂本（下稱97至99年度發行計畫），分經當時之主管機關財政部或體委會予以修正後核准發行。嗣上訴人於99年10月14日以北富銀總彩字第0991005348號函體委會略以，其應運動彩券經銷商代表要求，規劃自99年11月1日起停止運動彩券虛擬（會員）通路銷售業務（即電話、網路銷售業務）。經體委會以99年10月20日體委綜字第09900248171號函略以，上訴人未經體委會同意，逕予發布通路型態改變，顯已違反運動彩券管理辦法第2條第3項規定，請上訴人於99年10月31日前將改正情形函報體委會，並依原99年度發行計畫辦理。因上訴人未改正，迭經體委會多次裁處上訴人罰鍰及令限期改善在案（上訴人就其中3件處分，業經本院101年度判字第1085號、第1119號及102年度判字第17號判決駁回上訴人之訴）。其後，上訴人於99年10月21日依財政部徵求公告之公告事項一規定，檢送100年度運動彩券發行計畫（下稱100年度發行計畫）報請體委會核准。案經體委會99年11月11日體委綜字第0990029548號函復上訴人，以其所報100年度發行計畫已逕刪除會員通路銷售及相關章節內容，為瞭解會員通路銷售狀況及對運動彩券市場之影響，請即提供會員通路發行狀況；又所報100年度發行計畫之前言及各章節內容涉有銷售通路型態及財務規劃部分，將另案再行研議，餘於補列第4章第3節四㈡禁止未成年人投注章節後，原則同意，以利上訴人相關作業準備，並請妥慎處理遊戲標的智慧財產權或其他專有權利等事宜。嗣體委會以99年12月31日體委綜字第1000000198號函（下稱原處分）復上訴人略以，所報100年度發行計畫部分，前經該會99年11月11日體委綜字第0990029548號函復，至於其他部分，則核定：1、有關運動彩券銷售通路改變部分，上訴人於99年11月1日未經體委會同意擅自停止會員（虛擬）通路辦理，且已多次裁罰仍不改正，其運動彩券銷售通路變更既未經主管機關同意，罔顧民眾購買運動彩券便捷性，則100年度發行部分仍應以含有會員通路之方式辦理，本節應納入100年度發行計畫銷售通路章節；2、有關財務規劃調降運動彩券發行目標及盈餘保證部分，以會員通路停止辦理既未經主管機關同意，上訴人仍應負擔該通路之盈餘保證數額；另直營店通路未開，雖上訴人多次表示係主管機關未核准，惟迄未提出可供證明之文件；又所提比照公益彩券依國內經濟景氣影響因素部分，以上訴人提報資料僅限於97及98年度，據行政院主計處公布之99及100年經濟成長率分別為9.98％及
4.51％，則本項無適用之可能等語。上訴人不服原處分關於核定100年度運動彩券銷售通路改變部分、財務規劃調降運動彩券發行目標及盈餘保證部分（即原處分說明三部分），提起訴願經駁回，遂提起行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：（一）本件客觀上，上訴人提出相關文件，乃其據以發行運動彩券之具體內容，雙方間法律關係顯為行政契約；嗣於100年經法務部函復告知，方改口稱雙方間法律關係為行政處分；縱兩造間基礎法律關係為行政處分，財政部既未課予上訴人「無論如何均給付208.35億元為保證盈餘」之負擔，亦未要求上訴人修訂發行企劃書等相關文件之記載，自應視上訴人於甄選時之發行企劃書等各項申請文件之記載，而決定各年度發行模式及保留盈餘數額。（二）綜觀評選會議紀錄，上訴人未承諾於發行期間必採行模式一（即實體投注、電話投注與網路投注銷售型態），且上訴人97年至99年均無法按發行企劃書模式一之規劃而發行，財政部96年10月2日之指定公告亦未要求上訴人依模式一發行運動彩券。又上訴人於甄選會議時所為保證盈餘金額之陳述，未排除發行企劃書之3種銷售型態模式及相對應之財務預測等規劃；另觀諸上訴人所提契約文字，清楚記載「……若得於97年4月15日開辦所有銷售通路，方繳納6年共計新臺幣208億元之保證盈餘」等語。實則，發行企劃書內已明確記載，不同模式各有所相對應之財務規劃，且各模式下之保證盈餘金額均以「第1年銷售從97/04/15起」為前提，非無條件承擔6年208億元。且上訴人欲求3種銷售通路全數開辦，以模式一方式經營運動彩券，無奈財政部與體委會行政延宕，使開辦之初即無法開辦所有銷售通路，加諸上訴人自96年12月5日申請直營店銷售通路，迄今尚未獲同意開辦，顯不可歸責於上訴人。況體委會已自承兩造於97年至102年彩券發行期間，就運動彩券發行事宜，應以上訴人甄選時發行企劃書為據，則其何以無視發行企劃書第16章及切結書之記載？上訴人97年度發行計畫係先以模式三作為銷售方式，並經體委會同意在案，益證體委會明知上訴人非保證以模式一辦理運動彩券。（三）上訴人固於97至99年度發行計畫規劃有會員通路，然未曾放棄甄選時發行企劃書所記載3種不同銷售型態模式之選擇權利；況97至99年度發行計畫，與本案所欲釐清之100年度發行計畫無涉。又上訴人於99年6月24日所提出針對97年保證盈餘重新核算之補充說明，係闡示上訴人發行企劃書所包含的3種銷售模式，各該數據互不相涉，並陳明97年之銷售型態模式，乃採模式一發行；於計算銷售數額與保證盈餘之扣減時，亦應基於模式一而為扣減基準，上訴人尚無保證自97年至102年發行期間「僅依模式一之銷售型態模式」銷售運動彩券。（四）就運動彩券管理辦法第2條第1項之文義觀察，僅「首次發行運動彩券所提之發行計畫」方須經主管機關核准，其後次年度之發行計畫均無需主管機關核准；另就其性質而言，次年度發行計畫，僅單純知會主管機關之備查文件，體委會就上訴人提出之100年度發行計畫，欠缺核駁之權限；縱體委會有核准權限（上訴人否認），尚不得強迫上訴人須依其核定之銷售方式辦理會員通路。又財政部徵求公告及該部96年7月3日函文，均非體委會得以原處分核定上訴人100年度發行計畫特定內容之法律基礎；且運動彩券管理辦法第2條第2項，亦非體委會命上訴人100年度發行計畫內容變更之法規依據。（五）上訴人本擬於101年重啟會員通路，顯示「是否辦理會員通路」乃上訴人之權限；加諸上訴人101年5月8日函，係通知體委會「為恢復運動彩券會員銷售通路」、「謹報請貴會核備」、「本行預計於收到貴會函復核備後2個月內，開始辦理會員投注運動彩券業務」等情，尚非上訴人有必然辦理會員通路之法律或契約義務之依據。又上訴人自99年11月1日停辦會員通路後，體委會即依運動彩券發行條例第24條第1項規定，連續違法裁罰上訴人，考量行政院已於101年2月提請立法院審議修正草案，將裁罰金額提高50倍之多，該草案通過後，上訴人勢必無法負荷每年高達上億元之罰鍰，上訴人乃不得不重啟會員通路，絕非上訴人放棄甄選時發行企劃書所規劃之權利義務。且上訴人於100年度未辦理會員通路，不論依發行企劃書或年度發行計畫，上訴人無負擔相對應保證盈餘之餘地；另就101年度發行計畫，繫屬於原審法院101年度訴字第1611號案件，體委會已自承「核定年度發行計畫」與「核定保證盈餘數額」分屬二事，益證體委會並無以原處分於前一年度核定保證盈餘之權限。（六）上訴人已依財政部徵求公告及該部96年7月3日台財庫字第09603510610號函之規定，提報開辦直營店所需之「僱用計畫或回饋機制」等相關文件，惟迄今未獲體委會核准，故直營店通路仍未開通；另原審法院100年度訴字第1249號判決已肯認直營店未開通係不可歸責於上訴人，且上訴人無庸負擔直營店部分之保證盈餘，於本案應有「爭點效」之適用。又體委會97年1月15日及17日會議決議，係就「會員（虛擬）通路」而為討論，財政部及體委會僅要求上訴人就會員（虛擬）通路部分與所謂「相關團體協商」，然此與直營店僱用計畫無涉。且體委會業已於101年10月31日準備程序自認「未有對外行文要求提出直營店作業管理要點」，證人葉劉慧娟亦於101年12月12日準備程序中自承，其至97年4月調離體委會綜合計畫處職位前，「未行文予上訴人要求提出直營店作業要點」。（七）依慣例，體委會均俟該年度終了後，方依該年度實際之市場景氣狀況決定是否調降保證盈餘，倘須待「年度終結時」方能得知是否調整，何以體委會於100年尚未開始時（即99年12月31日），即認上訴人無適用景氣因素調降之可能？況年度景氣因素之判斷標準，不應以經濟成長率為唯一依據，原處分僅單純以當時主計處所「預測」之100年度經濟成長率，即認定上訴人100年度保證盈餘數額不受景氣因素影響，認定事實亦屬錯誤。又依財政部94年10月5日台財庫字第09400474010號函釋意旨，公益彩券發行機構與運動彩券發行機構同，均得以市場景氣因素申請調整保證盈餘；體委會亦曾以公益彩券發行機構已獲同意減免10％之預計發行彩券盈餘額度為理由，同意調降上訴人98年度保證盈餘數額，故公益彩券保證盈餘之調整，不得為差別待遇等語，聲明求為判決：
1、訴願決定及原處分關於核定100年度運動彩券銷售通路改變部分、財務規劃調降運動彩券發行目標及盈餘保證部分（即原處分說明三部分）均撤銷；2、被上訴人應核准上訴人99年10月21日所報100年度發行計畫銷售通路部分（第4章第1節）及財務規劃章節（第9章）。
三、被上訴人則以：（一）主管機關指定上訴人為運動彩券之發行機構，為一行政處分（本院101年度判字第1085號判決），則上訴人提出之甄選企劃書（即發行企劃書）、簡報資料及於評選委員會議之說明、保證均為指定發行機構行政處分之要件，即為行政處分之一部分，此觀本院101年度判字第1119號、101年度判字第1085號判決自明。又依公益彩券發行條例第4條第2項、運動特種公益彩券管理辦法第4條、第5條、第6條、第7條、第13條、第16條、第17條、運動彩券發行條例第5條授權訂定運動彩券管理辦法第2條第1項、第3項、第4條、第10條第2項及第21條等規定，足認上訴人就運動彩券之發行及相關事項均須經體委會同意，始得發行，並非行政機關與人民立於平等地位協商或約定彼此權利義務。另體委會核定上訴人繳納保證盈餘亦為一行政處分（原審法院100年度訴字第1249號判決參照）。（二）依上訴人於甄選時所提出之說明，銷售通路及盈餘均為發行運動彩券之重要核心關鍵，上訴人於甄選時亦肯認將開通3種銷售通路，並表示運動彩券保證盈餘倘有低於甄選企劃書之數額，上訴人將會負補足責任，且通路間不會有相互競爭排斥之情形，然上訴人卻反稱無辦理會員通路之義務，顯與事實不合。又上訴人曾主張98年至102年之發行目標及財務規劃，係建立於97年度銷售額得以達成之前提下，以上開97年度預測值為基準，即98年114％、99年42％、100年12％、101年15％及102年7％等推算出，則上訴人停辦會員通路，又不繼續開通直營店，自然影響銷售數額及成長率。另運動彩券之發行與公益事項關係極為密切，且其銷售通路之設置與盈餘成長息息相關，體委會命上訴人於100年度發行計畫中納入會員通路，於法有據。且比較3間參與甄選銀行之財務規劃得知，上訴人提出之6年發行盈餘260.44億元為最高，足認上訴人參與甄選時亦肯認將開通3種銷售通路，以達最高盈餘目標，如今因銷售不如預期，上訴人自應補足保證盈餘，詎料上訴人竟主張未保證依通路型態最多之模式一銷售，且有權每年調整銷售通路型態模式，顯與事實有違。（三）依上訴人所提出運動彩券年度發行計畫，可知未有在6年發行期間，於「任一年度」或「任何一年度之任何一月份」，變更銷售模式之財務規劃，故體委會基於主管機關地位，自有依甄選企劃書之內容，審查核定修正年度發行計畫內容之權限。又參照公告事項一規定，上訴人於取得發行權前，已明暸辦理直接銷售運動彩券通路之前置作業需經相當準備。另依財政部96年7月3日台財庫字第09603510610號函針對銀行書面查詢運動彩券公告內容答覆事項彙整表，針對公告事項一2.台新銀行詢問，財政部說明所謂直接銷售運動彩券，包括直營之實體通路與虛擬通路。惟上訴人自99年11月未經體委會同意自行停辦會員通路，99年10月提出100年度發行計畫又拒不恢復，甚於101年5月8日已申請體委會核准於101年發行計畫恢復會員通路，顯見上訴人對於負有開通會員通路之責任，知之甚詳。且上訴人未積極開辦直營店，並明確表示除「運動特種公益彩券直營店及電話投注中心聘僱身心障礙者、原住民及低收入單親家庭計畫」外，未再提出其它計畫，原處分核定「直營店通路未開，雖貴公司多次表示係主管機關未核准1節，迄今仍未提出可供證明文件」，本於事實，並無不當。另本件與原審法院100年度訴字第1249號判決不同，尚無受拘束之理。（四）參財政部96年7月3日台財庫字第09603510610號函檢附銀行書面查詢運動彩券公告內容答復事項彙整表，其中針對公告事項一之內容，發行機構於提報次年度之年度發行計畫時，得依參與甄選時預計發行盈餘上下10％範圍內調整，然仍需報請財政部洽體委會同意。上訴人提出100年度發行計畫時，已逕依景氣因素調降100年財務規劃，然體委會不同意上訴人調整之申請，性質屬於行政處分。另依上訴人100年度發行計畫第170頁第4節「預估盈餘及其計算方式」二、請求同意調降100年預計運動彩券發行盈餘10％之主張，就經濟復甦趨緩且微幅成長部分，上訴人提出主計處預估100年經濟成長率為4.51％，以經濟成長率仍為正數，難認得作為「景氣因素」調降保證盈餘之理由；平均每人可支配所得不增反減部分，上訴人提出之說明為97年及98年數據，難以作為100年保證盈餘調降之理由。再者，上訴人主張依主計處資料消費物價及躉售物價均上升，顯示通貨膨漲壓力將持續至100年底，然而物價上漲導致民眾實質購買力下降，與運動彩券銷售市場不同，要無以之作為景氣因素調降盈餘之理由。至於上訴人請求調降99年保證盈餘，與請求調整100年財務規劃之因素無關等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）國家發行彩券之行為及發行專屬權之委託行使，具有公法性質，應容許主管機關以行政處分決定發行機構之可能性，則本件財政部依公益彩券發行條例第4條第2項及當時有效之運動特種公益彩券管理辦法第3條規定，以96年10月2日公告指定上訴人為運動彩券發行機構，使上訴人取得在一定期間內發行運動彩券之權利，核屬行政處分。因此財政部徵求發行機構之公告、解釋等、上訴人參與甄選所提出之申請文件包含發行企劃書、簡報資料、96年9月3日於評選委員會議之說明或保證等，均構成財政部96年10月2日公告指定上訴人為發行機構之行政處分之一部分。另上訴人經指定為發行機構後，就運動彩券等相關事項既仍受主管機關監督與管理，且主管機關為健全運動彩券發行秩序暨保護購券者權益，尚得隨時以高權介入，令上訴人按其指定方式公告相關事項或訂定有關作業規定，其間並無依上訴人之意思形成或改變雙方權利義務內容之空間，可見在運動彩券之發行過程中，主管機關具有公法上優越之公權力地位，自得以單方決定對上訴人作成具有規制效力之行政處分。又彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌獎、管理及其他相關事宜，屬細節性、技術性之事項，原則上主管機關在確保彩券發行目的之達成前提下，享有自由形成之空間，主管機關自應斟酌上訴人獲主管機關指定為發行機構之行政處分內涵而為核定。
（二）依財政部徵求公告當時之公益彩券發行條例第4條第2項及授權訂定之運動特種公益彩券管理辦法第6條第1項、第3項所稱之「發行計畫」，文義上可能包括首次發行計畫及非首次發行計畫。並當時主管機關財政部徵求公告，已有要求發行機構應於發行前2個月提出當（次）年度之發行計畫，經財政部或中央體育主管機關「審查合格」及「核准」發行計畫後始得發行。且依上訴人參與甄選時提出之申請書中說明二、四、六之意旨，顯見上訴人對於其每年應提出發行計畫（包含首次及非首次發行計畫）報經主管機關審查核准之規範知之甚詳，從而上訴人自應於發行前2個月提出當（次）年度之發行計畫，報請主管機關審查核准。另依運動彩券發行條例第28條第1項之規定，足見立法者課予發行運動彩券之發行機構仍負有提出每年度發行計畫報請主管機關審核，並依主管機關核准之發行計畫繼續發行運動彩券至102年12月31日止之義務，其間不生法律溯及既往問題。況上訴人參與體委會98年12月22日召開運動彩券發行業務移交部會協商第2次會議，亦已明瞭運動彩券業務於99年1月1日起依運動彩券發行條例繼續發行，自難諉稱其不知在運動彩券發行條例公布施行後，仍負有依該條例之法規範，繼續發行運動彩券至102年12月31日止之義務。又按99年1月1日施行之運動彩券發行條例第5條及授權訂定之運動彩券管理辦法第2條第1項、第3項等規定，其中所謂「其後應於次年度發行前2個月提出」，乃緊接在前段文字「發行機構應於首次發行運動彩券前2個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行」之後，應解為「其後應於次年度發行前2個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行」，其文義始為完整，則上訴人仍負有依該法規範提出100年度發行計畫供主管機關審核之義務，並主管機關為達成其甄選發行機構發行運動彩券之公益目的，依法當有核定（變更或修正）100年度發行計畫內容之權限。（三）上訴人於提出之甄選企劃書第16章財務規劃及目標，就6年發行期間財務規劃及盈餘保證，雖列載有3種銷售模式之規劃，惟其6年發行期間之財務規劃及盈餘保證，均係依其中1種銷售模式為規劃，而未有在6年發行期間，於「任一年度」或「任一年度之任一月份」變更銷售模式之財務規劃。又上訴人將採行模式一（含會員通路）發行運動彩券之「6年208.35億元保證盈餘」之財務規劃，列載於甄選企劃書第16章財務規劃及目標之「重點說明」，輔以上訴人參與甄選時提出之發行企劃書簡報及口頭說明，及上訴人97至99年度發行計畫均經主管機關核定採模式一（含會員通路）之方式發行運動彩券等情，當無可能再任由上訴人於採行模式一（含會員通路）之方式發行運動彩券後，再變更採行其他模式發行運動彩券而影響相關保證盈餘。又比較3間參與甄選銀行之財務規劃足知，上訴人提出之6年發行盈餘260.44億元為最高，而上訴人該「6年發行盈餘260.44億元」乃採行模式一（含會員通路）之方式發行，倘上訴人所稱其可任意選擇採行不同模式發行運動彩券，則其採行各該模式之發行盈餘各為260.44億元、217.57億元、174.06億元，較諸第2順位銀行之發行盈餘178.29億元，上訴人是否仍得獲主管機關指定為發行機構？並非無疑；故上訴人既將採行模式一（含會員通路）發行運動彩券之「6年208.35億元保證盈餘」之財務規劃，載於甄選企劃書第16章財務規劃及目標之「重點說明」，堪認上訴人已無再行選擇他模式發行之餘地。另上訴人總經理丁予康於96年9月3日評選委員會議中，亦表明「剛才有委員提到說這個保證208億，我想我們絕對是莊嚴的保證承諾」等語；並上訴人針對評選委員詢問有關直營商、經銷商及虛擬（會員）通路（即電話、網路銷售通路）於市場之競爭關係，暨上訴人如何避免直營店、虛擬通路成為寡占市場而排除作為經銷商之弱勢團體之情形發生乙節，信誓旦旦表示將開通3種通路，運動彩券保證盈餘倘有低於甄選企劃書之數額，上訴人將會負補足責任，且通路間不會有相互競爭排斥之情形。詎上訴人臨訟竟為相反表示，顯與上開事實有違。（四）如前所述，上訴人不得於100年度發行計畫改變銷售通路，而自行停辦會員通路，則會員通路相對應之保證盈餘數額，上訴人自仍應予以負擔，是原處分就此部分之核定，並無違誤。另依公益彩券發行條例第4條第2項授權訂定，98年12月30日廢止之運動特種公益彩券管理辦法第7條、運動彩券發行條例第5條授權訂定之運動彩券管理辦法第21條等規定，主管機關得隨時以高權介入；依財政部徵求公告一、財政部96年7月3日台財庫字第09603510610號函公告事項一2等說明，上訴人直接銷售彩券（含直營之實體通路），必須報經財政部洽體委會同意後實施，主管機關尚得依上開相關規定令上訴人按指定方式訂定有關作業規定，報經同意後實施。又本件上訴人之前雖提報「運動特種公益彩券直營店及電話投注中心聘僱身心障礙者、原住民及低收入單親家庭計畫」，惟經主管機關要求上訴人於報經同意前，會同相關團體協商，並令上訴人按主管機關指定方式，提出有關直營店作業要點，惟上訴人均未遵照辦理，致主管機關無從審核同意，自不得指摘主管機關行政延宕。且體委會98年6月22日體委綜字第0980012135號、同年9月11日體委綜字第0980022019號及12月22日體委綜字第0980032665號函等意旨，係機關內部間之意見交換，並非定論，且該等函文所稱「不可歸責於上訴人之事由」乙節，亦乏具體理由說明，自無從據上開函文即遽爾謂直營店無法開通係不可歸責於上訴人之事由。又考量市場景氣之變化，上訴人雖於其所提報100年度發行計畫中之財務規劃盈餘，記載：「……二、考量市場景氣之變化，請同意調降100年預計運動彩券發行盈餘10％。㈠經濟復甦趨緩且微幅成長……㈡平均每人可支配所得不增反減……㈢民間實質購買力連年下降……」等語，經查證主計處公布之99及100年經濟成長率分別為9.98％及4.51％，認無適用「景氣因素」調降發行盈餘之可能，進而否准上訴人調降之申請，並無認定事實及裁量錯誤之違法，核亦無上訴人所指違反平等原則之情事等語，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略以：（一）原判決雖肯認主管機關依法當有核定（變更或修正）100年度發行計畫內容之權限，然依其理由，至多僅得推論依據運動彩券管理辦法第2條之規定，主管機關有「核准」年度發行計畫之權限，然該條文所稱「主管機關核准」，是否得如原處分擴權解釋為「主管機關片面變更年度發行計畫之內容」，原審判決避而不論，逕將法條文字更改為「依法當有核定（變更或修正）100年度發行計畫內容之權限」，顯然違背法令，亦與文義不符。縱肯認被上訴人依運動彩券管理辦法第2條第1項對上訴人年度發行計畫有核准權限（上訴人否認），被上訴人亦僅得對上訴人所提出之100年度發行計畫有「核准」或「否准」之權限，而無原處分所命上訴人為特定行為之權限，否則被上訴人逕自於每年年底提出次年度發行計畫命上訴人遵照辦理即可，根本無須由上訴人主動提出年度發行計畫供被上訴人備查後據以為次年度發行運動彩券之依據。（二）依本院100年度裁字第1459號裁定意旨，民法第98條探求當事人真意之規定，於公法法律關係中，解釋當事人真意時亦有其適用。又上訴人於甄選時發行之企劃書中，業已載明三種可能之銷售模式，並以當年實際採行之通路型態模式，所對應之該年度銷售量預估，作為該年度彩券盈餘80％之保證，非必須以「模式一」三種通路全開之模式發行運動彩券，惟原判決以上訴人發行企劃書第16章財務規劃之「重點說明」，以及上訴人參與甄選時所提出之簡報及甄選時之陳述，逕認上訴人100年度發行計畫應包含會員通路，顯未正確適用民法第98條之規定，而有違背法令之情事。另原判決未精確掌握運動彩券發行條例第8條之立法意旨，僅憑「公益」之託詞，即曲解發行機構於甄選時所提出之發行彩券規劃；原判決錯誤援引參與甄選之各銀行所提出之發行盈餘為比較，且單憑簡報內容即斷定上訴人僅得依模式一辦理運動彩券之發行，未參酌當事人間書面文件為雙方權利義務之依據等情，顯有論理法則、經驗法則及證據法則之違反。（三）原處分作成前，體委會業以98年3月2日函、98年6月22日體委綜字第0980012135號、98年9月11日體委綜字第0980022019號及98年12月22日體委綜字第0980032665號，四度自承直營店未開辦係不可歸責於上訴人，並經原審法院100年度訴字第1249號判決、本院102年度判字第481號判決所肯認，事實已甚明確，惟原判決認直營店通路未開係可歸責於上訴人，亦明顯牴觸行政程序法第8條誠信原則、未依證據之違法。又上開體委會函均曾以正本、副本而告知或轉知上訴人，根本非機關內部間之意見交換，亦經原審法院101年度訴字第1625號判決在案，然原判決卻未加說明其據何以推翻函文對外所發生之效力；退步言，縱令該等函文係機關內部意見交換，然其亦得反映該公文書作成當時之事實狀態，佐證直營店並未開通乙節乃係不可歸責於上訴人，惟原判決對此避而不論，顯有違反證據法則、理由不備之違法。（四）原處分於說明欄否准上訴人100年發行計畫以景氣因素調降保證盈餘之理由，僅記載行政院主計處公布之經濟成長率，並未參酌上訴人其他於100年度發行計畫中所提出之事由；且被上訴人於訴願程序中，亦未補充提出其否定景氣因素之緣由，顯有怠於裁量之情，則原判決認定100年發行計畫無以景氣因素調降財務規畫盈餘之認定，有不適用行政程序法第5條、第10條、第114條第2項之違法等語。
六、本院按：（一）公益彩券發行條例第2條、第4條第2項、第6條第2項規定：「本條例所稱主管機關為財政部。」「為舉辦國際認可之競技活動，得申請主管機關核准發行特種公益彩券；特種公益彩券之發行、銷售、促銷、開兌獎作業、管理及其他相關事宜之辦法，由主管機關定之。」「發行機構應將各種公益彩券發行之盈餘專供政府補助國民年金、全民健康保險準備及社會福利支出之用，其中社會福利支出，應以政府辦理社會保險、福利服務、社會救助、國民就業、醫療保健之業務為限，並不得充抵依財政收支劃分法已分配及補助之社會福利經費。」次按98年7月1日制定公布，定自99年1月1日施行之運動彩券發行條例第1條、第2條、第5條、第8條第1項、第28條規定：「為振興體育，並籌資以發掘、培訓及照顧運動人才，健全運動彩券發行、管理及盈餘運用，特制定本條例。」「本條例所稱主管機關為中央體育主管機關。」「運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌獎、管理及其他相關事項之辦法，由主管機關定之。」「運動彩券發行之盈餘，其10%撥入公益彩券盈餘，並依公益彩券發行條例管理使用；餘90%，專供主管機關發展體育運動之用，不得充抵政府預算所編列之體育經費，其使用範圍，由主管機關公告之，並刊登政府公報。」「（第1項）由財政部依公益彩券發行條例第4條第2項指定發行運動特種公益彩券之發行機構，本條例公布施行後，依本條例繼續發行至中華民國102年12月31日止。（第2項）前項運動特種公益彩券盈餘之使用，應依第8條第1項規定辦理。」復按公益彩券發行條例第4條第2項授權訂定，98年12月30日廢止之運動特種公益彩券管理辦法第3條第1項、第6條第1項及第3項、第7條規定：「運動彩券之發行，應由中央體育主管機關提出申請，並由主管機關指定銀行辦理。」「（第1項）發行機構發行運動彩券前，應先擬具發行計畫，報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行。……（第3項）已核准之發行計畫，非經主管機關洽中央體育主管機關同意，不得變更。」「為健全運動彩券發行秩序及保護購券者權益，主管機關得依中央體育主管機關之建議，隨時令發行機構按指定方式公告運動彩券相關事項或訂定有關作業規定，報經主管機關洽中央體育主管機關同意後實施。」再按，運動彩券發行條例第5條授權訂定，98年12月9日訂定發布之運動彩券管理辦法第2條第1項及第3項、第21條規定：「（第1項）發行機構應於首次發行運動彩券前2個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，其後應於次年度發行前2個月提出。……（第3項）已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更。」「為健全運動彩券發行秩序及保護購券者權益，主管機關得隨時令發行機構按指定方式公告運動彩券相關事項或訂定有關作業規定，報主管機關備查。」（二）原判決以：本件財政部依公益彩券發行條例第4條第2項及當時有效之運動特種公益彩券管理辦法第3條規定，以96年10月2日公告指定上訴人為運動彩券發行機構，使上訴人取得在一定期間內發行運動彩券之權利，核屬行政處分。又上訴人經指定為發行機構後，就運動彩券等相關事項既仍受主管機關監督與管理，且主管機關為健全運動彩券發行秩序暨保護購券者權益，尚得隨時以高權介入，令上訴人按其指定方式公告相關事項或訂定有關作業規定，其間並無依上訴人之意思形成或改變雙方權利義務內容之空間，可見在運動彩券之發行過程中，主管機關具有公法上優越之公權力地位，自得以單方決定對上訴人作成具有規制效力之行政處分。又運動特種公益彩券管理辦法第6條第1項、第3項所稱之「發行計畫」，文義上可能包括首次發行計畫及非首次發行計畫。並當時主管機關財政部徵求公告，已有要求發行機構應於發行前2個月提出當（次）年度之發行計畫，經財政部或中央體育主管機關「審查合格」及「核准」發行計畫後始得發行。且依上訴人參與甄選時提出之申請書中說明二、四、六之意旨，顯見上訴人對於其每年應提出發行計畫（包含首次及非首次發行計畫）報經主管機關審查核准之規範知之甚詳，從而上訴人自應於發行前2個月提出當（次）年度之發行計畫，報請主管機關審查核准。復依行為時運動彩券管理辦法第2條第1項、第3項等規定，其中所謂「其後應於次年度發行前2個月提出」，乃緊接在前段文字「發行機構應於首次發行運動彩券前2個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行」之後，應解為「其後應於次年度發行前2個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行」，其文義始為完整，則上訴人仍負有依該法規範提出100年度發行計畫供主管機關審核之義務，並主管機關為達成其甄選發行機構發行運動彩券之公益目的，依法當有核定（變更或修正）100年度發行計畫內容之權限等語，業已說明其判斷之依據及得心証之理由，經核並無上訴意旨意旨所指：原判決對於「主管機關得片面變更年度發行計畫之內容」避而不論之情形，上訴意旨核無足採。（三）原判決已敘明：上訴人於提出之甄選企劃書第16章財務規劃及目標，就6年發行期間財務規劃及盈餘保證，雖列載有3種銷售模式之規劃，惟其6年發行期間之財務規劃及盈餘保證，均係依其中1種銷售模式為規劃，而未有在6年發行期間，於「任一年度」或「任一年度之任一月份」變更銷售模式之財務規劃。又上訴人將採行模式一（含會員通路）發行運動彩券之「6年208.35億元保證盈餘」之財務規劃，列載於甄選企劃書第16章財務規劃及目標之「重點說明」，輔以上訴人參與甄選時提出之發行企劃書簡報及口頭說明，及上訴人97至99年度發行計畫均業經主管機關核定採模式一（含會員通路）之方式發行運動彩券等情，當無可能再任由上訴人於採行模式一（含會員通路）之方式發行運動彩券後，再變更採行其他模式發行運動彩券而影響相關保證盈餘。又比較3間參與甄選銀行之財務規劃足知，上訴人提出之6年發行盈餘260.44億元為最高，而上訴人該「6年發行盈餘260.44億元」乃採行模式一（含會員通路）之方式發行，倘上訴人所稱其可任意選擇採行不同模式發行運動彩券，則上訴人是否仍得獲主管機關指定為發行機構，並非無疑。又被上訴人以經查證主計處公布之99及100年經濟成長率分別為9.98％及4.51％，認上訴人所提「經濟復甦趨緩且微幅成長」之調降理由即不成立，無適用「景氣因素」調降發行盈餘之可能；上訴人所提「平均每人可支配所得不增反減」之調降理由，因所提報資料為97及98年度主計處數據資料，且「平均每人可支配所得」之增減，與運動彩券銷售市場並不一定相關；且物價上漲導致民眾實質購買力下降，係指消費者民生必需品而言，與運動彩券銷售市場，二者不同，要無以之作為景氣因素調降盈餘之理由；進而否准上訴人調降發行盈餘之申請等語，經核並無違誤，亦無上訴意旨所指：原判決未探求上訴人之真意，單憑上訴人發行企劃書第16章財務規劃之「重點說明」，以及上訴人參與甄選時所提出之簡報及甄選時之陳述，逕認上訴人100年度發行計畫應包含會員通路，且錯誤援引參與甄選之各銀行所提出之發行盈餘為比較，未參酌當事人間書面文件為雙方權利義務之依據，顯有違論理法則、證據法則，及有裁量怠惰、違反行政程序法等情事，上訴意旨核無足採。（四）原判決復以：依財政部徵求公告一、財政部96年7月3日台財庫字第09603510610號函，針對各銀行詢問公告內容相關問題，其中公告事項一2等說明，上訴人直接銷售彩券（含直營之實體通路），必須報經財政部洽體委會同意後實施，主管機關尚得依相關規定令上訴人按指定方式訂定有關作業規定，報經同意後實施。又上訴人之前雖提報「運動特種公益彩券直營店及電話投注中心聘僱身心障礙者、原住民及低收入單親家庭計畫」，惟經主管機關要求上訴人於報經同意前，會同相關團體協商，並令上訴人按主管機關指定方式，提出有關直營店作業要點，惟上訴人均未遵照辦理，致主管機關無從審核同意，自不得指摘主管機關行政延宕；且體委會98年6月22日體委綜字第0980012135號、同年9月11日體委綜字第0980022019號及12月22日體委綜字第0980032665號函等意旨，係機關內部間之意見交換，並非定論，且該等函文所稱「不可歸責於上訴人之事由」乙節，亦乏具體理由說明，自無從據上開函文即遽爾謂直營店無法開通係不可歸責於上訴人之事由等語，其認事用法並無違誤，亦無上訴意旨所指違反証據法則及理由不備之違法；至上訴人所引原審法院100年度訴字第1249號、本院102年度判字第481號等判決，案情及爭點均與本件不同，尚不能比附援引。（五）綜上所述，原判決並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 25 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 許 金 釵法官 許 瑞 助法官 黃 淑 玲法官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 10 月 25 日
書記官 王 福 瀛