最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第668號上 訴 人 邱康寧訴訟代理人 吳世宗 律師被 上訴 人 經濟部代 表 人 張家祝
參 加 人 國寶人壽保險股份有限公司代 表 人 葉佳瑛
參 加 人 蔡秉宏上列當事人間公司法事件，上訴人對於中華民國101年7月5日臺北高等行政法院101年度訴字第122號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人之代表人於民國（下同）102年2月18日變更為張家祝，業據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、緣上訴人於99年2月22日檢具申請書、臺灣高等法院98年度抗字第1704號民事裁定及臺灣臺北地方法院99年2月10日北院隆99司執全庚字第167號執行命令影本等件，以其係持有訴外人新采國際開發股份有限公司（已發行股份總數為3,600,000股，下稱「新采公司」）607,500股之股東，迄已逾一年，因新采公司涉訟致全體董監事均遭假處分而不能行使職權等語為由，向臺北市政府申請依公司法第173條第4項規定，准由上訴人自行召集股東會，並選出新一屆之董事及監察人，以利新采公司之正常運作。臺北市政府以99年3月4日府產業商字第09981473410號函詢新采公司，請於99年3月19日前查復上訴人是否為持有新采公司已發行股份總數百分之三以上股份之股東，及新采公司董事是否有因臺灣臺北地方法院99年2月10日北院隆99司執全庚字第167號執行命令，致董事會不能召集股東會等情事。訴外人即經理人黃子榮以新采公司名義，於99年3月5日以99年新字第030501號函略以，該公司董事僅上訴人、竺金榮、陳志鵬3人，皆遭臺灣臺北地方法院以99年2月10日北院隆99司執全庚字第167號執行命令假處分在案，即禁止上訴人行使新采公司董事長及董事職權，禁止竺金榮、陳志鵬2人行使新采公司董事職權，致無法召集董事會與股東會；又上訴人確實持有該公司股權607,500股，約占新采公司已發行股數之16.875％，並檢附新采公司股東名冊、臺灣臺北地方法院98年9月4日北院隆98司執全荒字第1752號民事執行命令、臺灣臺北地方法院98年度裁全字第5321號民事裁定、臺灣臺北地方法院99年2月10日北院隆99司執全庚字第167號執行命令及臺灣高等法院98年度抗字第1704號裁定影本等供查。經臺北市政府審理結果，依公司法第173條第4項規定，於99年3月15日以府產業商字第09981473420號函（下稱「原處分」），許可上訴人於99年6月15日前自行召集新采公司股東會，以選任新一屆董事與監察人。參加人國寶人壽保險股份有限公司（下稱「國寶公司」）及蔡秉宏不服，以利害關係人之身分，對原處分提起訴願，經被上訴人99年12月7日經訴字第09906068560號訴願決定（下稱「前訴願決定」）不受理，遂向原審法院提起行政訴訟，經原審法院以100年4月28日100年度訴字第227號判決認定參加人國寶公司及蔡秉宏對於原處分具有法律上之利害關係，乃撤銷訴願決定。案經被上訴人重行審議，以100年11月28日經訴字第10006106260號訴願決定，撤銷原處分，由原處分機關另為適法之處分，上訴人不服，遂提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，提起上訴。
三、上訴人起訴主張：㈠按行政訴訟法第4條第3項規定及本院93年9月份庭長法官聯席會議，本件上訴人既依公司法第173條第4項規定，報經主管機關許可後，自行召集股東會，並選出新一屆之董事及監察人，惟原處分遭訴願決定撤銷，自有損及上訴人之權益，上訴人依行政訴訟法第4條第3項規定，提起本件訴訟，即屬適法。㈡訴願決定理由違誤，依法應予撤銷：⒈股東權與董事權限內容實屬迥異，且上訴人所主張之少數股東權，並非臺灣臺北地方法院98年裁全字第5321號假處分民事裁定之範圍，被上訴人竟率以「舉輕明重原則」為由，恣意擴大解釋法院假處分適用範圍而撤銷原處分，顯無理由。再者，就董事任用資格而言，公司法並未要求必須具有股東身分始得擔任，被上訴人竟將兩者等同視之，並以「舉輕明重原則」為由撤銷原處分，是訴願決定實有違誤。
且「舉輕明重原則」究竟係何條文之內容，竟得作為被上訴人撤銷原處分依據，被上訴人未為說明，顯見訴願決定所持理由，並不足採。⒉上訴人所主張之少數股東權，並非前揭民事法院假處分之範圍，且民事法院既未對上訴人股東權作成禁止行使之假處分，何以被上訴人竟要求臺北市政府須考量本案相關民刑事案件內容，訴願決定所持理由，顯已違反行政、司法兩權間權力分立分際，實屬無稽。又本件原處分究竟係違反行政程序法第7條何款之情形，被上訴人未為說明，竟以違反比例原則等空泛內容撤銷原處分，益見本件訴願決定之作成，顯無理由。⒊撤銷行政處分前，須該行政處分存有違法之情事，然被上訴人撤銷原處分之具體法律條文之依據為何，且原處分違反「禁止恣意原則」之具體法律條文規定為何，被上訴人仍未說明，即率然撤銷原處分，顯無理由。⒋本件參加人縱令獲致法院假處分裁定，惟其於本案訴訟尚未獲得勝訴確定判決之前，所爭執之法律關係既仍處不確定狀態，被上訴人自不得擅自擴張假處分之效力範圍，率然撤銷前訴願決定，否則依法即屬有違。㈢行政法院撤銷被上訴人前訴願決定，依據憲法第16條及行政訴訟法第216條第1項規定，在未通知上訴人參與訴訟程序之情形下，行政法院自不得作出不利上訴人之實體判決結果，而僅得就程序事項進行認定，故被上訴人亦僅就「國寶公司是否得參加本件訴願程序」之程序事項，受行政法院判決之拘束而已，如此方與憲法保障人民訴訟程序參與權之意旨相符。又被上訴人前訴願決定，嗣經參加人向臺北高等行政法院提起行政訴訟後，臺北高等行政法院竟未通知上訴人，即作成100年度訴字第227號判決，是依憲法第16條保障人民訴訟程序參與權之意旨，前揭判決並不得拘束上訴人。又本件上訴人以新采公司股東身分，向臺北市政府申請召開股東會，故判斷本件參加人是否具有法律上之利益，自應以原處分而定，而與訴願決定無涉。另本件參加人並非新采公司股東，且參加人亦不否認，依據本院50年裁字第50號判例意旨，縱令為公司股東，對於公司總經理之變更登記，尚不得主張訴訟參加，更遑論連股東身分均不具備之參加人，故殊難想像參加人對原處分有何利害關係可言。再按本院98年度判字第1108號判決（按應為98年度判字第1198號判決之誤）意旨，縱令上訴人與參加人間有何民事或刑事關係尚在爭訟中，惟有關參加人主張之訴訟利益，均可藉由民、刑事訴訟解決，實與本件行政訴訟所涉之「少數股東請求召開股東會之權利」毫無關聯，參加人自不得主張參加本件訴訟等語，求為判決撤銷訴願決定。
四、被上訴人則以：本件臺北市政府昧於上訴人之個人股東身分，卻忽視其所牽涉與新采公司、寶采公司等密切相關之諸多民事、刑事案件，亦將新采公司之董事長、董事及監察人全體，既均遭法院禁止行使職權在案，該公司之實務運作依公司法規定究係處於何等階段、何種性質等置之不理，徒以未經調查之新采公司99年3月5日函（係由經理人黃子榮君出具），即逕自認定上訴人本件申請於法有據，其所採取之行政手段有見輿不見車之輕率、偏差，明顯側重上訴人個人私益，置國家法律、公益於不顧，核與比例原則相悖，原處分機關據以作成之原處分，顯違合目的性及合義務性之要求，自有違法瑕疵，已構成撤銷之原因。且臺北市政府單憑經理人黃子榮以新采公司名義所出具之99年3月5日函，即遽予許可上訴人之申請，所為非但未遵循法律授權目的及範圍而為合理之判斷或決定，更係違背上開臺灣臺北地方法院、臺灣高等法院之裁判及執行命令，在本件處理程序及認事用法上，既違反一般行政機關應謹守之一般法律原則，即「禁止恣意原則」，據此所為之認定，即失之謬誤，至堪認定。綜上，被上訴人所為撤銷原處分之決定係依原審100年度訴字第227號判決所為，並無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
五、參加人則以：㈠原審100年度訴字第227號判決已經確定，不但具既判力，且依據行政訴訟法第216條規定及立法理由可知，訴願決定秉持上開行政法院確定判決意旨，撤銷原處分，乃法律保障參加人國寶公司權利救濟具有實效，而課被上訴人尊重行政法院判決之作為義務，是訴願決定並無錯誤。
㈡上訴人於99年3月26日召開新采公司股東會，重新選任新采公司董監事及董事長，惟已經臺灣臺北地方法院99年全字第190號假處分裁定，禁止全體董事、監察人及董事長行使職權。而上訴人召集之99年3月26日新采公司股東會亦經臺灣臺北地方法院99年度重訴字第605號判決予以撤銷。故此足證，原處分顯然錯誤。又臺北市政府於上訴人申請自行召集新采公司股東會，既知法院已對該公司全體董監事及董事長為禁止行使職權之假處分裁定，自應予以審酌。否則濫行准許上訴人再召開重新改選新一屆董監事之股東會，不但違反法律假處分裁定及執行命令，且侵害參加人合法權益，浪費司法資源。且臺灣臺北地方法院98年度裁全字第5321號裁定及臺灣高等法院98年度抗字第1704號裁定，對於原由上訴人擔任董事長之新采公司、成霖公司及寶采公司全部董事、監察人及董事長均禁止行使職權，且裁定中已經載明認定之事實及理由，並載明參加人與新采公司間就何人為真正之公司股東有爭議。惟因臺北市政府未考量上情，作出准予召開股東會之處分，致參加人等必須向法院訴請確認新采公司所召開之股東會決議無效，並再次向法院請求禁止該無效股東會所選任之董、監事行使職權。已損及參加人合法利益，斲喪司法威信、增加無謂訴訟、浪費司法資源，更致使主管機關掌管之公司登記資料不正確等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
六、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠依行政訴訟法第216條第1項、第2項之規定意旨，被上訴人及行政法院應受原審100年度訴字第227號判決意旨之拘束，就參加人國寶公司及蔡秉宏對於原處分之作成具有法律上之利害關係乙節，不得再事爭執，是上訴人爭執參加人國寶公司及蔡秉宏對於原處分之作成不具利害關係，不得參加本件訴訟，核屬誤解，洵無可採。㈡按諸臺灣臺北地方法院98年8月27日98年度裁全字第5321號假處分裁定、臺灣高等法院99年1月28日98年度抗字第1704號假處分民事裁定及臺灣臺北地方法院99年2月10日執行命令，目的在於避免新采公司、成霖公司、寶采公司之資產遭人淘空，受有重大之損害，遂禁止相關之董事及董事長、監察人職權之行使。故新采公司、成霖公司、寶采公司之業務經營（包括依公司法規定召開股東會、選任董事與監察人等程序在內），於該等假處分執行命令開始執行後，有關渠等董事及董事長、監察人職權之行使皆係處於「暫時停止」之狀態，不容任何人予以變更，此在行政機關之被上訴人亦不例外。從而上訴人僅以其持有新采公司股權股份，而以股東個人身分，向臺北市政府提出依公司法第173條第4項規定自行召集股東會，並選出新一屆之董事及監察人，以利新采公司之正常運作之申請，臺北市政府無視前開裁定、民事執行命令之存在，逕以原處分予以許可，業已破壞前述假處分所定「暫時停止」之狀態，明顯忽略該具體案件所涉及之相關事實，應受臺灣臺北地方法院98年8月27日98年度裁全字第5321號假處分民事裁定、臺灣高等法院99年1月28日98年度抗字第1704號假處分民事裁定暨執行命令之拘束，而侵害該等「假處分」之暫時性權利保護對象即本件參加人國寶公司、蔡秉宏之法律上權益。又公司法於90年11月12日修正公布前，第192條第1項原規定董事須由股東會就有行為能力之股東選任之，修法後雖僅規定董事由股東會就有行為能力之人選任，不再限於董事必須同時具有股東身分，但於本件情形而論，上訴人除具新釆公司之董事及董事長身分外，亦具有新釆公司股東之身分，即上訴人係以新釆公司之股東身分兼任新釆公司之董事及董事長，且上訴人持有新釆公司之股份數達607,500股，約占新采公司已發行股份總數之16.875％，數量不斐，為新釆公司之大股東，復能由股東會選舉出任董事及董事長之職，顯見上訴人對於新釆公司當有實質之操控能力，是上揭臺灣臺北地方法院98年8月27日98年度裁全字第5321號假處分民事裁定、臺灣高等法院99年1月28日98年度抗字第1704號假處分民事裁定暨執行命令既已禁止上訴人行使新釆公司之董事長及董事職權，依舉輕以明重之法律原則，斷無於禁止上訴人行使新采公司董事長及董事職權後，復允許上訴人以股東身分，即能自行召集股東會，以選出新采公司新一屆之董事及監察人，將使前開假處分裁定及執行命令所定「暫時性權利保護」狀態形同虛設，民事「保全程序」之法旨蕩然無存，陷法律秩序安定性於蕩然無存之狀態。此由臺北市政府以原處分同意由上訴人召集新釆公司股東會以選任新一屆之董事及監察人後，上訴人旋於99年3月26日召集股東會選任新一屆之董事及監察人，但隨即遭參加人再次向臺灣臺北地方法院聲請將新一屆之董事及監察人禁止行使職權，業經臺灣臺北地方法院以100年度全字第700號民事裁定准許參加人之請求，參加人並向臺灣臺北地方法院提起請求撤銷上訴人於99年3月26日所召開股東會所為決議之訴，亦經臺灣臺北地方法院以99年度訴字第2149號民事判決判決參加人勝訴在案，益可得見。再者，公司法第208條之1規定，對於公司董事會因故不能或不為行使職權時，已定有基於公益考量之因應之道，上訴人如因新釆公司之董事及監察人均因故遭法院以假處分禁止行使職權，恐將致公司於不利之損害情狀，當可依上開規定聲請法院選任臨時管理人以因應之，其於己身遭法院以假處分禁止行使董事及董事長職權之後，復以具實質操控能力之大股東身分申請召集股東會以選任新一屆之董事及監察人，實已違反法院假處分裁定之意旨，並侵害聲請假處分之人即參加人國寶公司及蔡秉宏等之權益，灼然明甚。更者，本件臺北市政府昧於上訴人之個人股東身分，卻忽視其所牽涉與新采公司等密切相關之諸多民事（包括假處分裁定、執行命令等）、刑事（包括背信、業務上登載不實、使公務員為不實登載等罪）案件，亦將新采公司之董事長（即上訴人）、董事（即上訴人、竺金榮、陳志鵬3人）及監察人全體，既均遭法院禁止行使職權在案，該公司之實務運作依公司法規定究係處於何等階段、何種性質等置之不理，徒以由新釆公司經理人黃子榮所出具未經其調查且依法不具法律效力之新采公司99年3月5日函，即逕認上訴人所為本件申請於法有據，其所採取之行政手段顯失之輕率、偏差，明顯側重上訴人個人私益，卻置國家法律、公益於及參加人之法律上利益於不顧，其所採取方法造成之損害與所欲達成目的之利益間顯失均衡，自與比例原則相悖，揆諸首開法理及說明，被上訴人據以作成之原處分，顯違合目的性及合義務性之要求，自有違法瑕疵，構成撤銷之原因等語，因將訴願決定予以維持，駁回上訴人之訴。
七、上訴意旨略以：㈠上訴人之所以提起本件訴訟，係因上訴人以新采公司股東身分，向臺北市政府申請召開股東會所致，故判斷本件國寶公司等人是否具有法律上利益，自應以原處分而定，而與訴願決定無涉。次按本件國寶公司等人並非新采公司股東，此點國寶公司等人亦不否認，依本院50年裁字第50號判例意旨，縱令為公司股東，對於公司總經理之變更登記，尚不得主張訴訟參加，更遑論連股東身分均不具備之國寶公司等人，如此國寶公司等人對原處分有何利害關係，實令人難以想像。再者，參酌本院98年度判字第1108號判決（按應為98年度判字第1198號之誤）意旨，縱令上訴人與國寶公司等人間有何民事或刑事關係尚在爭訟中，惟有關國寶公司等人主張之訴訟利益，均可藉由民、刑事訴訟解決，實與本件行政訴訟所涉之少數股東請求召開股東會之權利毫無關聯，國寶公司等人自不得主張參加本件訴訟。㈡縱令原審100年度訴字第277號判決撤銷被上訴人前訴願決定，在未通知上訴人參與訴訟程序之情形下，行政法院自不得作出不利上訴人之實體判決，而僅得就程序事項進行認定，故被上訴人亦僅得就「國寶公司等人是否得參加本件訴願程序」之程序事項，受行政法院判決之拘束而已，如此方符合憲法保障人民訴訟程序參與權之意旨，故前揭原審判決並不得拘束上訴人。㈢本件上訴人係以新采公司少數股東身分，依據公司法第173條第4項規定，報經臺北市政府請求許可自行召集股東會，依據被上訴人98年12月17日經商字第09802168820號函、100年5月5日經商字第100023355540號函及學說見解，本件臺北市政府既向新采公司發函確認上訴人是否符合自行召集股東會之要件，如此調查即屬已足。詎原審對此漏未審酌，竟指摘臺北市政府違反禁止恣意原則，並要求臺北市政府仍需進一步依職調查證據云云，如此已逾越公司法第173條第4項解釋範圍，亦與前揭學說及被上訴人函釋意旨有所矛盾，顯有判決不適用法規或適用不當等違誤。㈣本件國寶公司等人縱令獲致法院假處分裁定，惟其於本案訴訟尚未獲得勝訴確定判決之前，其所爭執之法律關係既仍處不確定狀態，國寶公司等人自不得任意擴張解釋假處分之效力範圍，否則依法即屬有違。再者，民事法院既未對上訴人股東權作成禁止行使之假處分，何以國寶公司等人竟要求臺北市政府須考量與本案無關之民刑事案件內容，其所持理由，顯已違反行政、司法兩權間權力分立分際。㈤前揭民事法院假處分裁定，僅限於禁止本件上訴人行使董事長及董事職權之範圍，而股東權與董事權內容實屬迥異，故前揭假處分裁定範圍，自未包括本件少數股東權利之部分。再者，就董事任用資格而言，公司法並未要求必須具有股東身分始得擔任，被上訴人竟將兩者直接等同視之，並以舉輕明重原則為由云云撤銷原處分，原訴願決定實有違誤，且未說明係依何條文之內容，作為被上訴人撤銷訴願決定依據，顯見訴願決定所持理由，並不足採。又法律適用結果不得逾越文義解釋，否則認事用法即有違誤，而股東權與董事權內容迥異，此由公司法具體條文內容即可得知，訴願決定竟將兩者混為一談，已逾越法律條文解釋範圍，詎原審對此竟未審酌，仍認定本案係屬不確定法律概念範圍，而屬行政法院得裁量之範圍云云，恣意擴大民事法院假處分之適用範圍，顯有判決不適用法規或適用不當之違誤。㈥上訴人雖持有新采公司一成多之股份，惟亦未達二成持股比例，試問新采公司董監選舉方式為何，上訴人如何能實質控制新采公司董監選舉之能力，對此原審並未查明，亦未說明上訴人具有控制力之理由，即據此駁回上訴人之訴，顯有判決不備理由之違誤。㈦依據新采公司經理黃子榮之職務，是否確實無法回復臺北市政府函文，對此原審並未調查任何證據，即率然否定之，顯屬率斷；再者，新采公司經理黃子榮之函復內容，僅係陳述事實，詎原審竟片面拒絕適用前揭函文內容，認事用法亦有所違誤。㈧參酌非訟事件法第183條規定及相關實務見解，就少數股東請求召集股東會乙節而言，本件臺北市政府已盡其法定審查義務。詎原審對此漏未審酌，竟仍稱臺北市政府未依職權調查證據云云，顯有判決不適用法規或適用不當等違誤。
八、本院查：
（一）按：
１、訴願法第18條規定：「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。」其立法理由載稱：「訴願主體不以自然人、法人、非法人之團體為限，其受行政處分之相對人及利害關係人，亦得為之；商號、工廠其著者．．．爰予增列。」
２、行政訴訟法第4條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。（第2項）逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。（第3項）訴願人以外之利害關係人，認為第一項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」本條立法理由載明：「本條修正（87年10月28日修正公布、89年7月1日施行）立法理由載明：「按訴訟利益範圍之廣狹，攸關當事人權益綦巨。現代法治國家之立法趨勢，多將行政訴訟權利保護要件之訴訟利益予以擴張，使當事人權益之保護，益為周密。現行條文第1項規定得提起行政訴訟之對象，僅以損害人民權利之行政處分為限，其範圍失之狹隘，爰修正為『損害其權利或法律上利益』，明示除權利外，法律保護之利益亦得提起行政訴訟，俾符合法治國家之要求。．．．訴願人以外之利害關係人，如認為第1項訴願決定損害其權利或法律上之利益者，有向高等行政法院起訴之權，爰將之規定為本條第3項。」第213條規定：「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。」
３、本院75年判字第362號判例：「因不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟程序謀求救濟之人，依現有之解釋判例，固包括利害關係人而非專以受處分人為限，所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關係在內。．．．。」
４、本院95年2月份庭長法官聯席會議㈠決議：「行政訴訟法第213條規定：『訴訟標的於確定終局判決中經裁判者，有確定力。』故訴訟標的於確定終局判決中經裁判，嗣後當事人即不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷（本院72年判字第336號判例參照）。本件納稅義務人依稅捐稽徵法第28條規定請求退稅被駁回，而提起行政訴訟，其主張核課處分適用法令錯誤或計算錯誤之部分屬原確定判決意旨範圍，納稅義務人自不得為相反主張而請求退稅，行政法院亦不得為相反之裁判，故納稅義務人以與原確定判決確定力範圍相反之理由，請求退稅為無理由，高等行政法院應判決駁回。」
５、綜合上開訴願法、行政訴訟法、本院判例及決議意旨，可知：
（１）得提起訴願者，包含行政處分相對人及該處分相對人以外之第三人（利害關係人）。
（２）撤銷訴訟之對象，為「損害人民權利或法律上利益」之違法行政處分。得提起撤銷訴訟者（人民），係行政處分之「相對人」與因該違法行政處分「『認為』權利或法律上利益」受損害之利害關係人（行政處分相對人以外之第三人-包含訴願人以外「認為」訴願決定損害其權利或法律上利益的利害關係人）。
（３）前揭所謂「利害關係」，指「法律上之利害關係」而言，不包括事實上之利害關係在內。
（４）訴訟標的於確定終局判決中經裁判者，嗣後當事人即不得為與該「確定判決意旨」相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷；申言之，原告提起行政訴訟所主張者，如屬「原確定判決意旨範圍」，即不得為與該確定判決意旨相反之主張，行政法院亦不得為相反之裁判。
（二）次按：
１、公司法（下稱本法）設有如下相關規定：第5條第1項、第6條：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府。」「公司非在中央主管機關登記後，不得成立。」第8條（101年1月4日修正公布施行前條文）：「（第1項）本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。（第2項）公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。」第12條：「公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人。」第171條：「股東會除本法另有規定外，由董事會召集之。」第173條：「（第1項）繼續一年以上，持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，得以書面記明提議事項及理由，請求董事會召集股東臨時會。（第2項）前項請求提出後十五日內，董事會不為召集之通知時，股東得報經主管機關許可，自行召集。（第3項）依前二項規定召集之股東臨時會，為調查公司業務及財產狀況，得選任檢查人。（第4項）董事因股份轉讓或其他理由，致董事會不為召集或不能召集股東會時，得由持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，報經主管機關許可，自行召集。」本條69年5月9日修正立法理由記載：「增訂第4項，以使公司在全體董監事將其股份全數轉讓而解任之特殊情況下，無法依第171條或第220條召集股東會時，股東經許可後自行召集。」90年11月12日修正同條立法理由載明：「股東會以董事會召集為原則，但如董事會不為召集或不能召集，允宜給予股東應有請求召集或自行召集之權，此為本條所由設，『尚與監察人能否召集股東會無涉』，修正第4項，以杜爭議。」第192條：「（第1項）公司董事會，設置董事不得少於三人，由股東會就有行為能力之人選任之。（第2項）．．．。（第3項）民法第八十五條之規定，對於前項行為能力不適用之。（第4項）公司與董事間之關係，除本法另有規定外，依民法關於委任之規定。（第5項）．．．。」本條90年11月12日修正立法理由載稱：「按現行規定以股東充任董事，並不能與企業所有與企業經營分離之世界潮流相契合，且公司之獲利率與公司董事由股東選任無特殊關聯，故『董事不以具有股東身分為必要』，修正第1項。」第195條：「（第1項）董事任期不得逾三年。但得連選連任。（第2項）董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止。但主管機關得依職權限期令公司改選；屆期仍不改選者，自限期屆滿時，當然解任。」第199條：「（第1項）董事得由股東會之決議，隨時解任；如於任期中無正當理由將其解任時，董事得向公司請求賠償因此所受之損害。（第2項）股東會為前項解任之決議，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之。（第3項）公開發行股票之公司，出席股東之股份總數不足前項定額者，得以有代表已發行股份總數過半數股東之出席，出席股東表決權三分之二以上之同意行之。（第4項）前二項出席股東股份總數及表決權數，章程有較高之規定者，從其規定。」第199條之1（90年11月12日修正增訂公布施行條文）：「股東會於董事任期未屆滿前，經決議改選全體董事者，如未決議董事於任期屆滿始為解任，視為提前解任。」其修正立法理由記載：「依第195條第1項規定，董事係採任期制，又依第172條規定改選案，雖未同時於議程中就現任董事為決議解任，而實務上均於新任董事就任日視為提前解任，爰增訂本條，俾釐清董事與公司之權益關係。」101年1月4日增訂本條第2項條文規定：「前項改選，應有代表已發行股份總數過半數股東之出席。」修正增訂立法理由載明：【㈠按「股東會於董事任期未屆滿前，經決議改選全體董事者，如未決議董事於任期屆滿始為解任，視為提前解任。」公司法第199條之1定有明文。然查，前揭條文並未明定決議方法為何？致生有甲乙二說如后：甲說：認為既然公司法未明定表決方式之特別規定，從而，應回歸同法第174條，以普通決議為之。乙說：解任「單一董事」之議案，依同法第199條規定，即須以特別決議為之，本法第199條之1改選全體董事議案帶有解任「全體董事」之實質意義，按舉輕以明重之法理，亦應以特別決議為之。㈡惟按「公司法第199條之1規定，股東會於董事任期未屆滿前，經決議改選全體董事者，如未決議董事於任期屆滿始為解任，視為提前解任。該條既曰『視為提前解任』，當不以改選全體董事前先行決議解任全體董事為必要，即改選全體董事前無須經決議解任全體董事之程序，是其解任性質應屬法律所定當然解任之一種，而非決議解任明灼，否則法即無須特別設定『視為提前解任』。從而改選全體董事、監察人與解任董事、監察人之意涵不同，當無須於改選前先經特別決議解任全體董事、監察人，僅須以選任全體董事、監察人之方式即以第174條所定應有代表已發行股份總數過半數之出席，並行第198條累積投票方式選任之。至股東會於董事任期未屆滿前，任意決議改選全體董事、監察人，經視為提前解任之董事、監察人尚非不得依民法委任規定，請求損害賠償．．．」，最高法院98年度台上字第2261號判決意旨顯採前揭甲說至明。是為使法律適用體系臻於完整，以避免適用法律發生疑慮及窒礙情事，茲特提出「公司法」第199條之1法律修正條文如上。】第208條之1：「（第1項）董事會不為或不能行使職權，致公司有受損害之虞時，法院因利害關係人或檢察官之聲請，得選任一人以上之臨時管理人，代行董事長及董事會之職權。但不得為不利於公司之行為。（第2項）前項臨時管理人，法院應囑託主管機關為之登記。（第3項）臨時管理人解任時，法院應囑託主管機關註銷登記。」本條立法理由載稱：「按公司因董事死亡、辭職或當然解任，致董事會無法召開行使職權；或董事全體或大部分均遭法院假處分不能行使職權，甚或未遭假處分執行之剩餘董事消極地不行使職權，致公司業務停頓，影響股東權益及國內經濟秩序，增訂本條，俾符實際。」
２、非訟事件法第183條規定：「（第1項）公司法第二百零八條之一所定選任臨時管理人事件，由利害關係人或檢察官向法院聲請。（第2項）前項聲請，應以書面表明董事會不為或不能行使職權，致公司有受損害之虞之事由，並釋明之。（第3項）第一項事件，法院為裁定前，得徵詢主管機關、檢察官或其他利害關係人之意見。（第4項）第一項事件之裁定，應附理由。（第5項）法院選任臨時管理人時，應囑託主管機關為之登記。」
３、依據上開公司法、非訟事件法規定，可知：
（１）公司法規定之主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府。公司登記，除設立登記為公司之成立要件（本法第6條）外，其他登記，皆屬對抗要件（本法第12條），變更董事、監察人，固屬應登記之事項，但此事項之有效存在，並不以登記為其要件；換言之，公司董事長如未經改選，縱經人以偽造文書之方法申請為董事長之變更登記，獲主管機關准許，登載於登記簿上，仍難謂變更登記後之人為該公司之董事長，而有代表該公司之權限。
（２）股份有限公司（以下簡稱公司）之負責人，為該公司之董事；公司之股東會除本法另有規定外，由董事會召集之：
甲、公司董事會設置董事至少三人，由股東會就有行為能力之人選任之-亦即現行公司法關於董事之規定，係採企業所有與企業經營分離制度，故公司董事「不以具有股東身分為必要」。
乙、公司與董事間之關係，除本法另有規定外，依民法關於委任之規定；董事任期，不得逾三年，但得連選連任。準此，公司與董事間係屬委任關係，於董事任期屆滿，其等間之委任關係即不復存在。而本法關於董事之解任設有：
（甲）決議解任（本法第199條）：董事得由股東會之決議，「隨時」解任，申言之，不問公司與董事間是否約定其任期，均得經由股東會之決議，於董事任期未屆滿前，隨時改選或解任；惟董事會如於任期中無正當理由解任董事時，該被解任之董事得向公司請求賠償因此所受之損害。
（乙）當然解任（本法第195條、第199條之1）：董事於任期屆滿當然解任；若任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止，但主管機關得依職權限期令公司改選，屆期仍不改選者，自限期屆滿時，當然解任。又股東會「於董事『任期未屆滿前』，經決議改選全體董事者，如未決議董事於任期屆滿始為解任，『視為提前解任』」，申言之，本法第199條之1條文既明定為「視為提前解任」，當不以改選全體董事前先行決議解任全體董事為必要，亦即改選全體董事前無須經決議解任全體董事之程序，是知，其解任性質，應屬法律所定當然解任之一種，於此情形，該經「視為提前解任」之董事，尚非不得依民法委任規定，請求公司損害賠償。
（３）本法第173條規定少數股東「請求董事會召集股東臨時會」；或「董事因股份轉讓或『其他理由』致董事會不為召集或不能召集股東會」時，報經主管機關許可「自行召集（股東會）」，其立法目的乃在維護股東權益及國內經濟秩序。準此，前開「少數股東請求召集」規定，本質上為股東權之共益權，其行使之目的，並非專為股東個人，而在防止公司不當經營之救濟，避免影響股東權益與國內經濟秩序。又行使該條規定權利之股東，需受持有一定持股期間及比率之限制，並須報請主管機關許可為要件，旨在防止股東任意召集股東會，漫無限制提出議案，干擾公司正常營運，甚或爭奪公司經營權。是以，公司登記主管機關審查本法第173條之案件，應先「程序審查資格要件」，符合後再「就其申請事由實質審查」。
（４）本法第173條第4項所稱「其他理由」，係指公司因董事死亡、辭職或當然解任，致董事會無法召開行使職權；或董事全體或大部分均遭法院假處分禁止行使董事（或董事長）職權等而言。又本法採企業所有與企業經營分離制度，董事不以具有股東身分為必要，已如上述，顯見董事資格與股東資格不同，其得行使之職權亦有所別，故董事（或董事長）雖被假處分禁止行使職權，尚不影響其以股東身分行使股東權。
（５）利害關係人或檢察官依本法第208條之1及非訟事件法第183條規定，向法院聲請選任臨時管理人代行董事長及董事會之職權，須以「董事會不為或不能行使職權，『致公司有受損害之虞』」為前提；該所謂「利害關係人」於公司股東而言，並無持有股份比例之限制。此與本法第173條第4項應由持有一定比例股份股東報經主管機關許可，自行召集股東會者尚屬有間。是持有已發行股份總數百分之三以上股份之公司股東，於董事會不為或不能行使職權，致公司有受損害之虞時，得選擇報經主管機關許可後自行召集股東會；或聲請管轄法院選任臨時管理人代行董事長及董事會之職權，自不待言。
（三）末按，行政程序法第10條規定：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」第34條、第36條至第40條規定：「行政程序之開始，由行政機關依職權定之。但依本法或其他法規之規定有開始行政程序之義務，或當事人已依法規之規定提出申請者，不在此限。」「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」「當事人於行政程序中，除得自行提出證據外，亦得向行政機關申請調查事實及證據。但行政機關認為無調查之必要者，得不為調查，並於第四十三條之理由中敘明之。」「行政機關調查事實及證據，必要時得據實製作書面紀錄。」「行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見。通知書中應記載詢問目的、時間、地點、得否委託他人到場及不到場所生之效果。」「行政機關基於調查事實及證據之必要，得要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品。」第43條規定：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」行政訴訟法第201條規定：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」準此可知：
１、行政機關作成行政處分前應依職權定其行政程序-亦即應依職權調查構成行政處分內容之事實與證據；而當事人於行政程序中，除得自行提出證據外，亦得向行政機關申請調查事實及證據，該行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見，亦得要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品，且於該項行政程序就當事人有利及不利之情形，一律注意，不受當事人主張之拘束；為處分時，並應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，將其決定及理由告知當事人。行使裁量權時，並應符合法規授權之目的，倘其依裁量權所為之行政處分有逾越權限或濫用權力情事者，行政法院得予撤銷。
２、公司登記主管機關受理公司股東依據本法第173條第4項規定申請許可，自行召集股東會案件時，因該條項明定申請人應具備「持有已發行股份總數百分之三以上股份」為其資格要件，且公司登記，除設立登記為公司之成立要件外，其他登記，皆屬對抗要件，主管機關自應就該申請股東是否確實持有上開一定比例之股份依據職權調查認定後，再探求本法關於持有一定比例股份之少數股東申請自行召開股東會、及該規定授權主管機關裁量是否許可該申請股東自行召開股東會之立法目的；申請人（股東）申請自行召開股東會之事由，暨其召開對於全體股東權益與公司營運、國內經濟秩序之影響等一切情狀為裁量，始稱適法。倘未盡其職權調查事實及證據之責、或有裁量怠惰之不作為情事，其據此所為之行政處分即屬違法，行政法院得予撤銷。
（四）本件如前揭所載之事實，業經原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果認定明確，並有上訴人申請自行召開股東會之申請書及其申請時所檢具之臺灣高等法院98年度抗字第1704號民事裁定、臺灣臺北地方法院99年2月10日北院隆99司執全更字第167號執行命令，及臺灣臺北地方法院98年度裁全字第5321號民事裁定、臺灣臺北地方法院98年9月4日北院隆98司執全荒字第1752號執行命令等附原審卷（第66頁至第82頁）可稽。經查：
１、前揭假處分事件係被上訴人參加人國寶公司聲請，分經臺灣臺北地方法院98年度裁全字第5321號民事裁定、臺灣臺北地方法院98年9月4日北院隆98司執全荒字第1752號執行命令，禁止上訴人行使訴外人「成霖建設股份有限公司（下稱成霖公司）『董事長』職權」及行使新采公司與寶采國際股份有限公司（下稱寶采公司）之董事長及董事職權；臺灣高等法院98年度抗字第1704號民事裁定、臺灣臺北地方法院99年2月10日北院隆99司執全更字第167號執行命令，禁止上訴人行使「成霖公司『董事』職權」；上訴人乃於99年2月22日檢具上舉臺灣高等法院98年度抗字第1704號裁定及臺灣臺北地方法院99年2月10日北院隆99司執全庚字第167號執行命令影本等件，以其係持有訴外人新采公司（已發行股份總數為3,600,000股）607,500股份，持有之股數占已發行股份總數16.9％，迄已逾一年，因新采公司涉訟致全體董監事均遭假處分而不能行使職權等語為由，向臺北市政府申請依公司法第173條第4項規定，准由上訴人自行召集股東會，以選出新一屆之董事及監察人，俾利新采公司之正常運作；臺北市政府審查結果，依公司法第173條第4項規定，以原處分許可上訴人於99年6月15日前自行召集新采公司股東會，選任新一屆董事與監察人。參加人國寶公司及蔡秉宏不服，以利害關係人之身分，對原處分提起訴願，經被上訴人99年12月7日經訴字第09906068560號訴願決定（即「前訴願決定」）以參加人國寶公司及蔡秉宏既非原處分之相對人，復對原處分無若何權利或法律上利益，非訴願法第18條規定之適格當事人，而為訴願不受理之決定；參加人等不服，遂向原審提起行政訴訟，經原審以100年4月28日100年度訴字第227號判決認定參加人國寶公司及蔡秉宏對於原處分具有法律上之利害關係，乃撤銷訴願決定，著由受理訴願機關即被上訴人另為適法之決定；嗣經被上訴人訴願決定結果，作成「原處分撤銷，由原處分機關另為適法處分」之決定（處分），上訴人不服，對之提起行政訴訟，聲明求為判決撤銷該訴願決定。是原審以「國寶公司、蔡秉宏於訴願程序係以利害關係人身分提起訴願，並經訴願機關即被上訴人撤銷原處分，並發回原行政處分機關另為適法之處分」，因認本件訴訟之結果，將影響國寶公司、蔡秉宏之權利或法律上之利益，遂依行政訴訟法第42條第1項規定，本諸職權命國寶公司及蔡秉宏獨立參加本件訴訟，揆諸前開規定及說明，並無不合。上訴意旨執持前詞，指摘國寶公司、蔡秉宏無參加本件訴訟之權利或法律上之利益可言，不具當事人適格云云，尚非可採。
２、上舉臺灣臺北地方法院98年度裁全字第5321號民事裁定，已載明：「經查，聲請人（按即國寶公司）主張伊實際出資標得亞洲廣場大樓後，將之登記於成霖公司及新采公司之名下，並『指派相對人（按即上訴人邱康寧-下同）』及訴外人蔡秉宏、吳頌恩、吳焜龍等人『擔任成霖公司與新采公司之股東』，詎相對人竟『偽造文書移轉蔡秉宏等人之股權』後，於民國93年12月間違法召開股東會改選相對人擔任成霖公司與新采公司之董事長，及偽造寶采公司之股東會議事錄載明選任相對人為寶采公司之董事長，惟上開股東會決議均業經臺灣臺北地方法院撤銷或確認不存在並確定在案，嗣相對人竟又夥同訴外人吳振雄等人違法召開股東會，再次選任相對人擔任成霖公司、新采公司及寶采公司之董事長，並藉擔任董事長職務之便，侵占上開公司之財產，及捏造成霖公司對於新采公司之債權而聲請參與分配，是應有必要禁止相對人行使成霖公司、新采公司與寶采公司之董事長職權，及行使新采公司及寶采公司之董事職權，以避免公司及股東受有重大之損害等語，並提出上開公司之公司登記資料、不動產估價報告書摘要、臺灣臺北地方法院94年度訴字第445號民事判決及確定證明書、臺灣臺北地方法院94年度訴字第561號民事判決及確定證明書、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起訴書及移送併辦意旨書、成霖公司97年10月6日民事強制執行聲請狀等附卷為證。查相對人目前係成霖公司、新采公司及寶采公司登記之董事長，且代表成霖公司擔任新采公司董事，並為寶采公司之董事，．．．聲請人已提出相當之證據釋明就相對人『是否合法擔任上開董事長或董事之法律關係爭執』，及如不禁止相對人行使上開公司之董事長或董事之職權，將對『實際出資』標得亞洲廣場大樓之聲請人、『上開公司及其股東等』發生重大損害而有必要定暫時狀態處分之假處分原因」等語甚詳；臺灣高等法院上列98年度抗字第1704號民事裁定亦有相同之記載。依該等民事裁定意旨，上訴人之新采公司股東身分，乃實際出資之參加人國寶公司標得亞洲廣場大樓後，將之登記於成霖公司及「新采公司」之名下，並「指派」上訴人及參加人蔡秉宏等人「擔任成霖公司與『新采公司之股東』」，則上訴人有否具備持有新采公司已發行股份總數百分之三以上之股份，而得援引本法第173條第4項規定，向原處分機關申請許可自行召開股東會之股東資格，即非無疑，原處分機關自應依職權調查事實及證據，並斟酌調查事實與證據之結果，判斷事實之真偽，始符程序；惟原處分機關僅憑上訴人申請時檢具之前揭文件，及新采公司經理黃子榮99年3月5日99新字第030501號函說明暨檢附之上列資料，未實質審查上訴人是否符合本法第173條第4項之資格條件，即以系爭原處分准許上訴人申請自行召集股東會，以選任新一屆之董事及監察人。揆諸上揭規定及說明，所為之行政程序，已有違誤。
３、上開假處分民事裁定另載稱：參加人國寶公司主張其實際出資標得亞洲廣場大樓後，將之登記於成霖公司及「新采公司」之名下，並「指派」上訴人邱康寧及訴外人蔡秉宏、吳頌恩、吳焜龍等人「擔任成霖公司與『新采公司之股東』」，詎相對人竟「偽造文書移轉蔡秉宏等人之股權」等情；則上訴人可控制新采公司之股份是否包含前揭「偽造文書移轉蔡秉宏等人之股權」，而就其所召開股東會選任新一屆董事及監察人之決議具有實質之操控能力？由上訴人召開股東會對新采公司之正常營運與合法股東全體之權益有無不利之影響？原處分機關未予調查審認，逕依上訴人申請遂予許可召開（股東會），亦有裁量怠惰之違法。
（五）綜上所述，原處分核有違誤，被上訴人訴願決定「將原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，並無違法；原審維持訴願決定之理由雖未盡相同，然其結論並無不合，仍應予以維持。上訴意旨仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 林 文 舟法官 林 玫 君法官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 11 月 1 日
書記官 莊 俊 亨