最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第697號上 訴 人 鍾俊宏
林陳雪燕黃仁宏張瑋銘林吉松郭熙明黃運華賴萬吉共 同訴訟代理人 許惠峰 律師
蔡明珊 律師被 上訴 人 臺北市松山地政事務所代 表 人 簡玉昆上列當事人間建物登記事件，上訴人對於中華民國102年6月6日臺北高等行政法院101年度訴字第1593號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、緣中華特殊工程股份有限公司（下稱中華公司）於民國97年9月10日檢附相關證明文件，以被上訴人收件松山字第19094號土地登記申請書，向被上訴人申請就臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號地下1層（下稱系爭建物）辦理建物所有權第一次登記，經被上訴人審查無誤，以97年9月12日北市松地一字第09731288900號公告，公告期滿（97年9月13日至9月27日）無人異議，於97年10月1日辦竣登記（下稱系爭登記處分）在案。嗣上訴人及周萬居共同委任律師，於100年9月23日提出中華公司於60年間簽立之預定房屋買賣契約書（下稱買賣契約書），向被上訴人申請依行政程序法第117條、第128條第1項第2款規定撤銷系爭建物所有權第一次登記，主張其等於60年間向中華公司購買預售屋，約定系爭建物由買賣雙方共用，依法不得登記為單獨所有，被上訴人係違法登記，且上訴人係經諮詢律師始於100年8月26日找到買賣契約書，請求撤銷系爭登記處分等語，經被上訴人駁回。上訴人不服提起訴願，經訴願決定撤銷該駁回處分，被上訴人重新審查後，以本件申請不符行政程序法第128條第1項第2款規定，且被上訴人所為上開登記並非違法等由，而以101年4月16日北市松地登字第10130577800號函及101年4月16日北市松地登字第10130577900號函（下合稱原處分）分別通知上訴人鍾俊宏、黃仁宏、賴萬吉、張瑋銘、林吉松、黃運華及周萬居；上訴人林陳雪燕、郭熙明駁回其等上開申請。上訴人及周萬居不服，提起訴願遭駁回，循序提起行政訴訟，復經原判決駁回。上訴人猶不服（周萬居部分未據上訴，業已確定），遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：㈠、上訴人係於100年8月間諮詢律師，始知必須尋找原始買賣契約書，方得請求被上訴人重新進行系爭登記行政程序，因於100年8月26日方找到預定房屋買賣契約書，已於同年9月22日依行政程序法第117條、第128條第1項第2款，向被上訴人申請重新進行行政程序並撤銷系爭建物第一次所有權登記處分，並未逾法定救濟期間。㈡、依最高法院40年台上字第1892號判例、100年上更㈠字第9號判決意旨，土地法第43條保護信賴該登記之第三人應限於不知情之善意第三人始足當之，倘該取得權利之第三人明知原所有權登記有無效或得撤銷之事由，其繼受此一有無效或得撤銷事由之不動產，並不影響交易之安全，自不應在保護之列。系爭建物之繼受人李秀端，本為武昌聯合大廈A棟建物區分所有人之一，其明知系爭大樓之住戶就系爭建物之登記涉有訟爭，卻於99年9月2日至100年12月1日期間，逐步取得系爭建物所有權全部，乃配合建商即中華公司將不法所得移轉之惡意第三人，自無保護之必要。㈢、依預定房屋買賣契約書第5條之約定，系爭建物之主要用途為防空避難室兼停車場，係屬共用性質，依修正前土地登記規則第82條第1項規定，本不得辦理建物所有權第一次登記，被上訴人未予詳查，逕為登記；又未依內政部90年12月24日臺內中地字第9084443號函示意旨，於辦理系爭建所有權第一次登記公告時，併通知系爭建物區分所有權人，致上訴人不知有此公告而未聲明異議，程序上有重大瑕疵，自屬違法。被上訴人以原處分駁回上訴人之申請亦屬違法等語。爰求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：㈠、中華公司為系爭建物唯一起造人，經申請辦竣第一次所有權登記。上訴人主張自中華公司受讓系爭建物之李秀端係惡意之第三人，無土地法第43條規定之適用，有關李秀端究係善意或惡意尚非登記機關裁決事項，是以登記案件既經審查無誤，且於受理期間無人以書面提出異議，則一旦辦竣登記即符合民法第759條之1及土地法第43條規定推定其為適法且有絕對效力；縱經提起反證，亦屬私權爭執。㈡、被上訴人就系爭建物所有權第一次登記所為之行政處分，並無違誤，非行政程序法第117條規定之違法行政處分，且上訴人之申請，經被上訴人就法定救濟期間是否經過、上訴人所提申請是否符合重新開始程序之要件、原處分是否正當等為審查，並就林陳雪燕及郭熙明知悉系爭建物所有權第一次登記日期及法定撤銷期間是否經過通知補正後，審認本案上訴人之申請與行政程序法第128條規定未符，故其申請無理由且原處分正當，故依行政程序法第129條駁回上訴人等之申請並無違誤等語，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠、行政程序法第117條前段規定僅賦予原處分機關或其上級機關有撤銷違法行政處分全部或一部之職權，並未賦予違法行政處分之相對人或利害關係人有請求原處分機關或其上級機關撤銷違法行政處分全部或一部之公法上請求權，是上訴人請求被上訴人依行政程序法第117條前段之規定，撤銷被上訴人於系爭建物所為第一次登記，於法無據。㈡、又行政程序法第128條規定所謂之「發現新證據」，以如經斟酌可受較有利益之處分者為限，若本件上訴人所發現之新證據（買賣契約書）經斟酌後不會發生「撤銷系爭建物第一次所有權登記」之結果，該新證據自不得作為行政程序重開之理由。依本院99年度10月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，可知在善意第三人信賴登記取得土地權利後，所有權第一次登記所形成之權利狀態已無改變回復之可能，不可能再請求撤銷。系爭建物辦理建物所有權第一次登記後，已於99年迄100年間，陸續辦理買賣移轉所有權登記予第三人李秀端，故於善意第三人信賴登記取得土地權利後，第一次登記處分所形成之權利狀態已無撤銷之可能，上訴人所提出之新證據自不可能發生「撤銷第一次所有權登記」之有利結果。至上訴人雖主張李秀端係屬惡意，惟依本院91年度判字第2150號、81年度判字第498號判決意旨可知，李秀端是否為惡意之第三人，上訴人應提起民事訴訟，視民事訴訟結果以定；且縱使已確定李秀端非善意取得，亦只得依民事訴訟程序先訴請普通法院塗銷李秀端之登記，然後才能請求撤銷第一次所有權登記處分，於後手（李秀端）之所有權登記未塗銷前，不得逕循行政程序請求被上訴人機關撤銷系爭所有權第一次登記。易言之，上訴人所提出之新證據（買賣契約書）經斟酌後不可能發生「撤銷系爭建物第一次所有權登記處分」之有利處分，該新證據自不得作為行政程序重開之理由。是原處分否准上訴人重開行政程序及撤銷系爭建物所有權第一次登記處分，並無違誤等語，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴意旨略謂：㈠、原判決先說明上訴人等已無法請求撤銷系爭建物之所有權第一次登記處分，復又改稱上訴人應先向普通法院提起民事訴訟確認訴外人李秀端是否為善意第三人後，再訴請行政法院撤銷系爭建物所有權第一次登記，顯見上訴人可依法主張撤銷被上訴人機關所為之違法行政處分，並因而獲較有利之處分。原判決於此理由矛盾。㈡、又土地法第43條僅係於保護交易安全之必要限度內保障善意第三人所為之登記，並非謂第三人取得所有權登記後即不得撤銷，進而剝奪真正權利人之權利，是真正權利人仍得依法訴請撤銷惡意第三人所為之登記。原判決未依職權認定第三人李秀端為惡意第三人，卻要求上訴人應先向普通法院提起民事訴訟確認李秀端是否為善意第三人後，始得提起撤銷行政處分之訴，乃有適用土地法第43條及民法第759條之1第2項不當之違法。㈢、行政程序法第128條第1項第2款規定所謂「可受較有利益之處分」，並未要求於土地登記事件，上訴人需因行政法院之判決而直接取得所有權人之身分及地位始得為之。本案需經行政法院審酌認定撤銷系爭登記處分後，上訴人始得依據民法等規定爭取權利，或依土地登記規則第87條之規定向被上訴人申請為系爭建物所有權登記之資格，而可因系爭登記處分之撤銷，受較有利之處分，至第三人李秀端是否構成善意取得與系爭登記處分之作成，是否合法無涉。原判決未為實體審究，逕於未說明何項法律、判例規定法院不得為撤銷所有權第一次登記處分之情況下，遽認上訴人不能因系爭登記處分撤銷獲較有利之處分，亦有判決不備理由之違法。㈣、被上訴人忽視共用部分不得登記為單獨所有之法律，於未認定系爭建物是否屬於共用性質之情況下，即逕為系爭登記處分，違反修正前地籍測量實施規則第284條、修正前土地登記規則第82條規定等法令，應予撤銷等語。
六、本院查：
㈠、按「（第1項）判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。（第2項）有下列各款情形之一者，其判決當然違背法令：…六、判決不備理由或理由矛盾。」行政訴訟法第243條著有規定。又「（第1項）行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。…（第3項）審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」且為同法第125條第1項、第3項所明定。又依行政程序法第128條第1項2款、第129條規定：「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：…二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。…（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後三個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」、「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」準此，行政程序之重開可分為兩階段，第一階段乃准予重開，第二階段乃重開之後作成將原處分撤銷、廢止、變更或仍維持之決定，故申請重開程序者於訴訟上之請求，應以課予義務訴訟行之，始為正確之訴訟類型。且其申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；例外於其申請重開事由發生或知悉在後，且救濟期間經過尚未逾5年之情形，方自發生或知悉時起算該3個月期間。
㈡、次按「（第1項）土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記。（第2項）土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」、「直轄市或縣（市）地政機關接受聲請或囑託登記之件，經審查證明無誤，應即公告之…。」、「依第55條所為公告，不得少於15日。」、「（第1項）土地權利關係人，在前條公告期間內，如有異議，得向該管直轄市或縣（市）地政機關以書面提出，並應附具證明文件。（第2項）因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄市或縣（市）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後15日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之。」、「聲請登記之土地權利，公告期滿無異議，或經調處成立或裁判確定者，應即為確定登記，發給權利人以土地所有權狀或他項權利證明書。」土地法第37條、第55條第1項、第58條第1項、第59條、第62條分別定有明文。又依行為時內政部據土地法第37條第2項授權所訂土地登記規則第27條第2款規定：「下列登記由權利人或登記名義人單獨申請之：…二、建物所有權第一次登記。」第53條規定：「辦理土地登記程序如下：一、收件。二、計收規費。三、審查。四、公告。五、登簿。六、繕發書狀。七、異動整理。八、歸檔。（第2項）前項第4款公告，僅於土地總登記、土地所有權第一次登記、建物所有權第一次登記、時效取得登記、書狀補給登記及其他依法令規定者適用之。…」第72條規定：「登記機關對審查證明無誤之登記案件，應公告15日。」第73條規定：「前條公告，應於主管登記機關之公告處所為之，其內容應載明下列事項：一、申請登記為所有權人或他項權利人之姓名、住址。二、土地標示及權利範圍。三、公告起訖日期。四、土地權利關係人得提出異議之期限、方式及受理機關。」第79條第1項規定：「申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖。有下列情形之一者，並應附其他相關文件：一、區分所有之建物申請登記時，如依其使用執照無法認定申請人之權利範圍及位置者，應檢具全體起造人分配協議書。二、申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件。」第84條規定：「建物所有權第一次登記，除本節規定者外，準用土地總登記程序。」可知，申請建物所有權第一次登記，應由權利人提出使用執照等規定文件，向登記機關申請，經登記機關審查證明無誤後，予以公告，俾建物權利關係人得提出異議。倘於公告期限屆滿，無人提出異議時，登記機關即應為建物所有權第一次之確定登記。至有關區分所有建物地下層依法附建之防空避難設備或停車空間之登記，依行為時上開規則第82條第1項規定：「區分所有建物之地下層或屋頂突出物等，其非屬共用部分，並已由戶政機關編列門牌或核發其所在地址證明者，得視同一般區分所有建物，申請單獨編列建號，辦理建物所有權第一次登記。」及行為時內政部發布之「建物所有權第一次登記法令補充規定」第11條規定：「區分所有建物地下層依法附建之防空避難設備或停車空間應為共用部分，如其屬80年9月18日台內營字第8071337號函釋前請領建造執照建築完成，依使用執照記載或由當事人合意認非屬共用性質並領有門牌號地下室證明者，得依土地登記規則第82條規定辦理建物所有權第一次登記。」如該地下層請領之建造執照在內政部上開函釋前，依使用執照記載或由當事人合意認非屬共用性質並領有門牌號地下室證明者，係得視同一般區分所有建物，申請單獨編列建號，辦理建物所有權第一次登記。
㈢、復按行政程序法第117條前段規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。……」依其「得依職權」之文義，暨其立法理由明載：「行政處分發生形式確定力後，違法行政處分是否撤銷，原則上仍委諸行政機關之裁量」等語，足知本條僅是賦予行政機關就違法行政處分得自為撤銷之職權，並未賦予人民得請求行政機關自為撤銷違法行政處分之請求權。因此，人民如依據該規定請求行政機關作成撤銷原違法行政處分之行政處分，性質上僅是促使行政機關為職權之發動，行政機關雖未依其請求而發動職權，人民亦無從主張其有權利或法律上利益受損害，而循行政爭訟程序請求行政機關自為撤銷行政處分。上訴人以系爭登記處分違法為由，依行政程序法第117條及第128條第1項第2款向被上訴人請求撤銷系爭登記處分，經被上訴人駁回後，循序提起行政訴訟。原判決認行政程序法第117條無得為上訴人請求之依據，固無不合。惟查，系爭登記處分經被上訴人於97年10月1日辦竣，嗣於100年9月23日上訴人提出中華公司於60年間簽立之買賣契約書（按契約相對人為訴外人胡明珠），以上訴人於60年間向中華公司購買預售屋，約定系爭建物由買賣雙方共用等情，乃係原判決確認之事實；又上訴人提起行政訴訟係因其依行政程序法第117條及第128條第1項第2款，請求被上訴人撤銷系爭登記處分之申請遭駁回，前且述及。然上訴人起訴聲明僅請求撤銷訴願決定及原處分（即駁回處分），而就依行政程序法第128條第1項第2款規定向被上訴人申請重開系爭行政程序遭駁回部分，未為准予重開程序並作成撤銷系爭登記處分之請求，核其所提訴訟類型與其申請程序重開之請求意旨顯有未符，原審審判長未盡其闡明義務令上訴人為完足正確之聲明，已有不適用行政訴訟法第125條第3項規定之疏漏。又依行政訴訟法第42條第1項、第3項規定：
「行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟…」、「前2項規定，於其他訴訟準用之。」是基於人民權益之週延保障，行政法院認為撤銷訴訟或課予義務訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，有依職權命其獨立參加訴訟之必要；原審未命本件訴訟利害關係人中華公司等，參加訴訟，亦有未洽。
㈣、再者，本院99年度10月份第1次庭長法官聯席會議決議：「共有土地之所有權應有部分，遭其他共有人依土地法第34條之1規定移轉予他人，嗣再移轉予善意第三人。主張第一次移轉登記處分違法並侵害其權益之土地共有人，如未遲誤法定救濟期間，惟提起撤銷訴訟已無回復原狀之可能者，得依行政訴訟法第6條第1項後段，以地政事務所為被告提起確認行政處分違法之訴訟。」係以輾轉受讓之第三人為善意之前提事實，所為之立論。原判決援引該決議理由說明：「…為保護善意第三人，土地法第43條及民法第759條之1設有登記效力之規定，是在善意第三人信賴登記取得土地權利後，不因其前手登記物權之不實而被追奪，同理，亦不因其前手物權之登記處分有行政法上無效或得撤銷之事由而被追奪，上開登記處分所形成之權利狀態已無改變回復之可能…」以系爭建物辦理所有權第一次登記後，於99年迄100年間，已陸續辦理買賣移轉所有權登記予第三人李秀端，並為駁斥上訴人爭執第三人李秀端非屬善意之主張不可採，續稱：「……李秀端是否惡意之第三人，上訴人應先提起民事訴訟，視民事訴訟結果來決定…」等語，而在未認定第三人李秀端係屬善意之事實下，原判決即謂該第三人為善意，其信賴登記取得土地權利後，第一次登記處分所形成之權利狀態已無撤銷之可能，故上訴人所提出之新證據不可能發生「撤銷第一次所有權登記」之對其有利結果，且有判決不備理由之違法；並因此違誤涉及原判決有關上訴人所提出上述證據不足使其受較有利處分之判斷，進而影響判決結果。況上訴人係據行為時土地登記規則第82條第1項規定，以買賣契約書乃其所發見得作為系爭建物係屬共用之證據，向被上訴人為系爭重開程序之申請，已如前述，並有上訴人申請書附於原處分卷可稽。核上訴人所主張之新證據，是否足以影響被上訴人對系爭建物非屬共用之判斷？又倘得據此認被上訴人原以系爭建物非屬共用部分而為之系爭登記處分，不符該土地登記規則規定，係有違法，應予撤銷，則被上訴人植基於該建物第一次所有權登記，嗣再因中華公司將系爭建物出售予第三人李秀端，將系爭建物登記為李秀端所有之授益處分，尚非不得由被上訴人查明是否符合行政處分撤銷或廢止之要件而為撤銷或廢止，核與民事訴訟所處理之私權歸屬事項有別。因此縱依原審所認系爭建物所有權業經移轉登記予李秀端之事實，上訴人所稱之新證據，是否猶當然不足使上訴人受較有利益之處分，仍非無商榷之餘地。
㈤、綜上所述，原判決既有上揭可議之處，則上訴人指摘原判決違法，求予廢棄，即有理由；且因本件事實尚有未明之處，爰將原判決廢棄，發回原審法院詳為調查審認，更為適法之裁判。另按行政程序法第128條第1項第2款規定所謂「發見新證據」，係指於作成行政處分時業已存在，但申請人不知有此，致未經斟酌之證據而言；上訴人既稱其向中華公司購買預售屋時，與該公司約定系爭建物由雙方共同使用，則所提出之買賣契約書之存在，是否已為上訴人所知悉，而其於法定救濟期間經過後，始主張該事由知悉在後，申請程序重開，所稱屬實與否，攸關其申請是否逾法定期限之判斷，亦有查明之必要，爰併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 14 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 林 文 舟法官 胡 國 棟法官 林 玫 君以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 11 月 14 日
書記官 吳 玫 瑩