最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第605號上 訴 人 林吉信
盧對陳金粉盧俊光李鎧均盧尚竣盧宗男（原名：盧九孔）共 同訴訟代理人 洪維煌 律師被 上訴 人 新北市政府（原臺北縣政府）代 表 人 朱立倫訴訟代理人 謝裕 律師上列當事人間漁業法事件，上訴人對於中華民國102年3月7日臺北高等行政法院100年度訴更一字第52號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人自民國70年起陸續取得被上訴人核發於改制前臺北縣淡水鎮（現改制為新北市淡水區，下同）○○○段○○○小段等地先海面區劃漁業九孔、龍蝦、魚類、貝類等養殖之漁業執照，嗣上訴人分別於94年底及95年1月提出申請換發區劃漁業權執照，經被上訴人以95年2月9日北府農漁字第0950051393號函（下稱95年2月9日函）以渠等申請經營範圍恐因時空轉換，現況地形、地貌（退潮時池底已裸露在外、原池堤外圍已潰散且池邊附近已無相關養殖設施）已不適宜從事養殖漁業，未便同意原有漁業權範圍續發區劃漁業權執照，予以否准。嗣上訴人於95年6月間再次提出申請，經被上訴人函請臺北縣淡水地政事務所（改制後為新北市淡水地政事務所，下稱淡水地政事務所）派員會同於95年8月8日及95年9月5日至現場會勘指界有關區域範圍後，以95年10 月30日北府農漁字第0950743280號函（下稱95年10月30日函）復上訴人仍維持上開95年2月9日函之處分，並檢還申請書件。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院以96年度訴字第
27 48號判決駁回，上訴人不服提起上訴，經本院以100年度判字第345號判決廢棄發回原審法院更為審理，嗣經原審法院以100年度訴更一字第52號判決駁回，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：（一）被上訴人不得僅以現場勘查未見上訴人養殖九孔，而認上訴人無繼續實際從事養殖。（二）被上訴人認上訴人現行經營漁營型式與申請登記種類不符，應依漁業權登記規則第17條規定命申請人補正，而非逕予駁回，惟被上訴人竟逕予駁回，自非適法。（三）地形、地貌之轉變既非一時一日，被上訴人應早已知曉，未撤銷漁業權執照，惟被上訴人竟以此為由，嗣以被上訴人95年2月9日函駁回換發執照申請，自非合法。（四）上訴人盧宗男之陸上養殖池係在原區劃漁業權之範圍內，該陸上養殖池目前仍養殖九孔等貝類，是被上訴人不得否准等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分，被上訴人並應作成准予換發區劃漁業權執照予上訴人之處分。
三、被上訴人則以：（一）依按漁業法第15條第1項第2款、第28條第1項第2款及漁業法施行細則第22條可知，區劃漁業權執照之存續期間為5年，本件上訴人申請換照縱或准許，惟換發之區劃漁業權執照之有效期間亦僅能再延長至100年1月31日甚明，本件前上訴審判決發回更為審理時，時間已逾准予換發執照之有效期間，故上訴人提起本件行政訴訟應已無實益，應重新申請區劃漁業權執照。（二）被上訴人95年10月30日函僅為單純之事實敘述與理由說明，並非行政處分，是被上訴人於95年8月8日及95年9月5日會勘前未通知上訴人在場並讓其有陳述意見機會，並無上訴人所稱行政處分程序上有重大瑕疵而違法之情事。（三）區劃漁業權重在養殖，而定置漁業權則無養殖行為而重在採捕。被上訴人雖於93年12月24日召開上訴人漁業權存續會議，由於現場實地勘查時，因現況與漁場型態、位置與原領區劃漁業權執照迥異，故討論事項「案由一」即就此情形，討論漁業權人是否得依漁業登記規則第17條規定為補正事宜，惟該時上訴人尚未申請換照，根本不生依漁業權登記規則第17條規定要求漁業權申請人補正之問題；況上訴人經營漁業型態屬「定置漁業權」及「陸上漁業權」，而與原領區劃漁業權不符時，上訴人亦僅能另行申請定置漁業權執照，殊不可能以補正方式申請換照。是上揭漁業權存續會議「案由一」中所載補正，其真意應係請漁業權申請人另行申請定置漁業權以為補救，並非表明上訴人可於本件換發區劃漁業權執照申請案中為補正。（四）系爭海域於93年2月28日中油污染事件發生後，迄至94年底上訴人申請換照期間，上訴人在客觀環境上已根本無法從事包括九孔在內之任何水產動植物之養殖行為，更可由上訴人亦自承自94年申報時即未申報養殖九孔得知。再依上訴人所提出之系爭區劃漁業權水域現場觀之，現場除防波堤外，完全看不出上訴人有施築漁場之池堤，漲潮時該地區海面僅見一片汪洋，完全無法區分每位原告之養殖區域範圍；退潮時，該海底礁石則完全裸露，完全無法圈住水產動物為養殖，於客觀上根本無法從事水產動物之養殖。是以上訴人於93年5月25日向鎮公所申報其等於系爭海域從事養殖九孔情事，惟嗣後經通知上訴人等會同至現場查勘，查證結果現場皆未見上訴人有養殖九孔之事實，故會勘結論乃要求上訴人請填具正確放養申報書、放養種類送府憑辦。而上訴人於94年5月30日再申報以「天然養殖」方式養殖「文蛤、螺」等貝類，然系爭海域仍看不到養殖「文蛤、螺」等貝類之漁業設施，亦無養殖之事實等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）上訴人於92年間即陸續與北區國有財產局(下稱國產局)簽訂「國有非公用海岸養殖用地租賃契約」，已改以牡蠣、文蛤為正產物，即養殖水產之貝類已不限於九孔，而上訴人93年5月25日放養申報書之養殖種類除填寫九孔外，尚填寫「其他貝類」，是上訴人未養殖九孔，然其等是否確養殖「其他貝類」，此為本件爭執之重點。經查，93年2月28日，中油因施工不慎，造成含系爭海域所在之淡水附近海域嚴重之漏油污染，即發生所謂之中油污染事件，上訴人於94年5月13日申請調處，上訴人於調處案既主張系爭海域因中油污染案致5年內無法養殖而獲得賠償，卻於同時期提出本件申請時，反而主張系爭海域尚可養殖，則難認其本件主張系爭海域尚得養殖之情為可採。次依上訴人主張系爭海域因中油污染事件導致5年內無法養殖，則上訴人於94年5月13日申請調處時，為何僅有九孔，而未言及其他貝類亦有受損，其等是否放養其他貝類，已非無疑。復經漁業顧問社於各個上訴人漁業權範圍以複樣區法各取4個採樣點進行採樣，採樣結果亦未發現有何其他貝類養殖或受損之情形發生，均無法證明上訴人曾於系爭海域放養九孔以外之其他貝類。（二）被上訴人所屬農業局代表於93年11月5日於現場會勘時雖表示未見九孔，惟其亦表示請上訴人就「其他貝類」究係何指為具體表明，且由該日會勘之現場照片以觀，系爭海域僅發現數量極少之野生螺類、貝類，並未見上訴人所稱其他貝類係指螺、文蛤之蹤跡。上訴人嗣於94年5月30日向被上訴人提出放養申報書，此次申請放養之養殖種類固係貝類（文蛤、螺）為大宗，惟其等於放養申報書上之備註欄均載有「天然養殖」字樣，此項註記非但為其等先前放養申報書所無，且所謂「天然養殖」是否與區劃漁業權之定義相牴觸，是被上訴人認為有查明之必要，因而函請鎮公所轉知上訴人補充說明何謂天然養殖及幼苗來源購自何處併同說明現況實際養殖物種及放養量，此為行政機關為查明事實，依行政程序法第36條所為之職權調查證據程序，除為保障上訴人享有之區劃漁業權所諭知之措施，亦兼寓有告知上訴人享有上開權利衍生之附隨義務，難認有何違誤。而其中上訴人就幼苗來源一事，於前一審及原審法院更審審理中，先後兩度稱其等多係向環南市場綽號「阿華」之女子購買小蛤一事，惟殊難想像環南市場有販賣供養殖用文蛤種苗之可能，是上訴人就其養殖之文蛤幼苗來源顯非可採，自難認定其等確有養殖文蛤之情事。（三）上訴人於本件中，一再主張為對抗油污，其等係依漁業顧問社建議之方式養殖文蛤、貝類等情。惟查，上訴人此項主張，似係指油污僅會造成九孔之死亡，對其他貝類之生長則不生影響，且上訴人此項主張，亦與其等在調處案所提「重油與海中生物」文獻相互扞挌，已難置信。復核上訴人於92年10月28日以九孔苗附苗困難導致苗量銳減，影響九孔成貝養成之放養為由，向北區國產局申請改以文蛤、牡蠣為正產物獲得同意，並自92年11月起改以牡蠣計算租金，年租額為每公頃年繳60公斤之事實，惟依其等於93年5月28日放養申報書所載，其等於92年12月至93年1月所為之放養行為，均未曾放養牡蠣一事；甚或於94年5月30日放養申報書，更直接將牡蠣予以排除，則其如何向北區國產局繳納約定之年租額，顯有疑義。至於上訴人所稱購買文蛤幼苗之情已不可採，有如前述，亦無法證明其等確有養殖文蛤之情事。且牡蠣養殖無論係以「插枝法（插篊式）」、「垂下式」、「平掛式」或「竹筏、延繩式」為養殖方法，現場皆需有蚵棚或蚵架等設施；至於文蛤有潛砂覓食之特別習性，而在水溫11度以下時，則會停止生長，業據被上訴人提出貝類養殖、水產養殖學等文獻供參，惟系爭海域均未見有何蚵棚、蚵架、插竹等養殖牡蠣設施，且屬礁岩底質之淺海區域，秋、冬時東北季風帶來相當大之風浪，低潮時礁石完全裸露無水，地勢亦非平場，相當不適宜養殖文蛤，是由此以觀，上訴人既與北區國產局約定以牡蠣、文蛤為租約之正產物，惟無法證明其等確有養殖牡蠣、文蛤之情事，是其申請換照自非允適。
（四）縱令上訴人所稱上開養殖貝類之情尚非虛妄，惟依其等先前主張，係系爭海域因中油污染案，致5年內無法養殖，則系爭海域已非養殖水產物之適當場所，或有部分貝類因抗壓性、耐污性較強而能存活，然亦不適於供人類食用，其理至為灼然。再者，漁業法第11條第1項第1項，係規定漁業經營核准之日起無正當理由逾1年不從事漁業，或經營後未經核准繼續休業逾2年者，主管機關得撤銷其核准，此項規定是否於本件申請換照得予適用，亦非無疑，且上訴人在本件亦未主張係正當理由無從事漁業經營之情形。（五）上訴人於本件申請前未久，系爭海域既已發生中油污染事件，其等更申請公害調處，並於調處成立獲得賠償之際，其等尚堅持主張系爭海域因污染致「5年內無法養殖」；且依相關調查之結果，亦未發現上訴人於本件申請前，有其所稱養殖九孔以外之牡蠣、文蛤、螺類之情事，且系爭海域並不適於養殖文蛤，是依上述本件申請前之主客觀情事，均難認原告於本件申請前有養殖其他貝類之事實存在，已難認符合漁業法第15 條第1項第2款區劃漁業權之要件。另審酌本件訴訟繫屬時距申請已有5年之久，且兩造均稱原執照屆至後，依相關法令規定係不得於系爭海域再行養殖，系爭海域之地形地貌較申請時已大有不同，是本件既在上訴人不同意進行測量下，並無另行至現場進行勘驗之必要，附此指明。（六）依漁業法第6條、第15條及漁業法施行細則第18條、第22條之規定，凡欲在公共水域經營漁業者，應經主管機關核准並取得漁業證照後，始得為之；而區劃漁業權與定置漁業權係屬不同性質之兩種漁業權，亦即區劃漁業權係在所區劃一定水域內施築養殖設施，以人工養殖水產動植物，依養殖成果獲取經濟利益；而定置漁業權則在一定水域築磯、設柵或設置漁具，利用海流、潮汐作用讓魚蝦進入其所築設磯柵、漁具內而予以捕捉，是前者重在養殖，後者則無養殖行為而重在採捕。若當事人申請書中所檢附之事業計畫書、漁業種類及漁具種類等文件，已載明可知係欲申請區劃漁業權執照，但申請書漁業權種類卻誤書為定置漁業權，此種情形即可於規定期間通知當事人為更正之補正；惟當事人係就原領區劃漁業權申請換發執照，而以築磯設柵方式捕捉魚蝦貝類之事業計畫書申請換發執照，此時殊無任由當事人將申請書所載區劃漁業權名稱予以補正更為定置漁業權後，即可獲得定置漁業權之新執照或換發區劃漁業權執照，尤以區劃漁業權舊照之換發，僅在當事人有實際從事養殖行為情形下方能獲得舊案延續之換照，與當事人在該水域之行為是否符合可申請定置漁業權要件無涉。上訴人雖主張被上訴人應依漁業權登記規則第17條規定命申請人補正，惟被上訴人於93年12月24日所召開上訴人漁業權存續會議，固因現況與漁場型態、位置與原領區劃漁業權執照迥異，討論上訴人是否得依漁業登記規則第17條規定為補正事宜，惟斯時上訴人尚未申請換照，根本不生依漁業權登記規則第17條規定要求漁業權申請人補正之問題；況上訴人經營漁業型態屬「定置漁業權」及「陸上漁塭」，而與原領區劃漁業權不符時，上訴人亦僅能另行申請定置漁業權執照，殊不可能以補正方式申請換照。是上揭漁業權存續會議「案由一」中所載補正，其真意應係請漁業權申請人另行申請定置漁業權以為補救，並非表明上訴人可於本件換發區劃漁業權執照申請案中為補正甚明。且按兩造於本件歷審過程中，僅提出上訴人盧宗男一人之原始申請資料影本；惟其他上訴人之申請資料業經被上訴人發還在案，故得逕依上訴人盧宗男之申請資料審究即可，其上所載均符合原核准養殖之漁業種類及區劃漁業權之漁業型式，且上訴人於本件一再陳明其等係申請區劃漁業權至明，是上訴人主觀上係申請換發區劃漁業權執照，客觀上行為亦同，並無符合漁業權登記規則第17條第4款「申請書所載事項與證明登記原因之文件不符者」，亦非符合同規則同條其餘各款之規定，已無上開諭知補正規定之適用。（七）被上訴人95年2月9日函，係以上訴人原向被上訴人申請「經營養殖之水域範圍恐因時空轉換，現況地形、地貌（退潮時池底已裸露在外、原池堤外圍已潰散且池邊附近已無相關養殖設施）已不適宜從事養殖漁業」為由，否准上訴人本件申請。被上訴人95年2 月9日函內容，係依據其承辦人何惠玫至現場親身勘驗後所得，並非出於虛妄。且上訴人於95年6月29日申請書，亦自承其等漁業權之範圍內確有池堤外圍部分潰散、池底裸露之情形，自足認定被上訴人95年2月9日函之上開記載，應與斯時系爭海域之客觀事實相符。是被上訴人固於原核發漁業權執照之有效期間，即發現系爭海域之地形、地貌有所轉變，惟囿於人力，且為保障申請人享有財產上之權利，及期待申請人進行補正之權益，是被上訴人非於發現時斷然撤銷漁業權，而係待申請人於屆期申請時，再行審究是否符合要件，此正係對國民有利之措施，然不得因果倒置，遽以被上訴人斯時既未撤銷其漁業權執照，即係表示嗣後當然准予換發執照。至於證人淡水地政事務所人員吳振賢、證人鄭印淞，其等證詞均係證稱於95年8月8日、95年9月5日至系爭海域現場時，曾看到養殖九孔之設施；惟依上訴人94年5月30日放養申報書所載其等均無養殖九孔，且於本件一再主張其等已無再養殖九孔等情，是縱以其等證稱曾看到養殖九孔之設施，亦無法執為上訴人當時進行養殖行為之證明。縱以上訴人主張並非虛妄，惟系爭海域於客觀上因中油污染事件而不適於養殖，即令上訴人養殖設備再如何精良，亦無從推翻、改變上開不宜養殖之事實。（八）上訴人雖又主張上訴人盧宗男之陸上養殖池係在原區劃漁業權之範圍內，該陸上養殖池目前仍養殖九孔等貝類，是被上訴人不得否准等情，然上訴人既陳稱此部分為「陸上養殖池」，此與漁業法第15條第1項第2款規定之定義完全相悖，自不可能歸屬至區劃漁業權之範圍內，縱先前執照誤列入區劃漁業權之範圍，此項錯誤於本次申請換照時自無從准許。至於上訴人另主張訴外人盧王綢獲得換發區劃漁業權執照，被上訴人卻否准本件申請，有違平等原則等情。惟每件申請案均係獨立之個案，申請情事自非相同，且盧王綢申請換照案並非本件訟爭事項，殊難與本件進行衡量等語。因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴人上訴意旨略以：（一）原判決認被上訴人函請淡水地政事務所於95年8月8日及95年9月5日至現場會勘指界等行為，顯與被上訴人維持與重申95年2月9日之處分有所關連，事涉上訴人權益，且會勘指界若無上訴人當事人到場，殊難確認指界無誤。原判決就被上訴人於95年8月8日及95年9月5日現場會勘，未通知上訴人等人到場陳述意見乙情，斷論上訴人於原審所主張據以否准申請顯有瑕疵乙節無足採，殊與行政程序法第36條、第42條規定相違，同有行政訴訟法第243條判決不備理由與理由矛盾之違法。（二）原判決未審酌系爭處分時之地形、地貌有如何改變致難續為養殖情事，即予駁回，顯有未就系爭處分其論述依據為核斷。(三)被上訴人於上訴人未違反漁業法第7條之1規範情況下，其否准申請之法律上依據為何，未見原判決闡明與敘明，且如酌及國民健康考量，本可於准予換發新照時加註「養殖海產須經檢驗安全無虞，方得販售」之限制條款，然原判決未依比例原則加以斟酌，逕為認定被上訴人否准換發漁業權執照並無不當，殊有行政訴訟法第242條判決違反比例原則與漁業法第7條之
1、第9條之違法，亦有行政訴訟法第243條判決不備理由之違法。
六、本院查：按「為保育、合理利用水產資源，提高漁業生產力，促進漁業健全發展，輔導娛樂漁業，維持漁業秩序，改進漁民生活，特制定本法；本法未規定者，適用其他法令之規定。」「凡欲在公共水域及與公共水域相連之非公共水域經營漁業者，應經主管機關核准並取得漁業證照後，始得為之。」「本法所稱漁業權如左：一、定置漁業權：係指於一定水域，築磯、設柵或設置漁具，以經營採捕水產動物之權。
二、區劃漁業權：係指區劃一定水域，以經營養殖水產動植物之權。」「主管機關應依據漁業生產資源，參考礦產探採、航行、水利、環境保護及其他公共利益，對公共水域之漁業權漁業作整體規劃，並擬訂計畫，每年定期公告，接受申請。前項計畫，得視實際需要予以調整，並公告之。」「主管機關辦理漁業權登記時，得向申請人收取登記費；其登記規則及費額，由中央主管機關定之。」及「申請經營漁業權漁業應檢送左列文件：1.申請書3份，應記載左列事項：⑴申請人姓名、地址、身分證統一編號及職業。⑵漁業種類及名稱。⑶漁場位置、區域及面積或範圍（定置漁業權漁業免填面積）。⑷漁具種類及數量。⑸漁獲對象。⑹漁期。2.漁場圖3份（應標註漁場各基準點與陸上相關方位、距離及網具大小等）。3.事業計畫書3份。4.申請人為合夥組織者，應附合夥契約書；為公司組織者，應附登記證影本；為漁會或漁業生產合作社者，應附會員代表大會或社員大會決議紀錄各3份。5.申請漁場地區或水域屬他人所有或占有者，應檢附其同意文件3份。……」「漁業權執照有效期間屆滿時失效，如需繼續經營，應於期滿前6個月內申請換發。漁業權執照失效時，其漁業權亦同時消滅。」漁業法第1條、第6條、第15條第1項第1款、第2款、第17條、第21條第3項及同法施行細則第18條、第22條分別定有明文。經查：(一)、本件上訴人於70年起陸續取得被上訴人所核發之區劃漁業權執照，因將屆期，於94年年底及95年1月間，復申請換發區劃漁業權執照，惟經被上訴人其承辦人何惠玫曾於93年11月5日至現場親身勘驗後所得，以渠等申請經營範圍恐因時空轉換，現況地形、地貌（退潮時池底已裸露在外、原池堤外圍已潰散且池邊附近已無相關養殖設施）已不適宜從事養殖漁業，乃以95年2月9日函未同意上訴人在原有漁業權範圍續發區劃漁業權執照。且原判決復參以上訴人於95年6月29日申請書，亦自承其等漁業權之範圍內確有池堤外圍部分潰散、池底裸露之情形，自足認定被上訴人95年2月9日函之上開記載，應與斯時系爭海域之客觀事實相符。另上訴人於92年間即陸續與北區國產局簽訂「國有非公用海岸養殖用地租賃契約」，已改以牡蠣、文蛤為正產物，即養殖水產之貝類已不限於九孔，而被上訴人所屬農業局代表於93年11月5日於現場會勘時即表示未見九孔，未見上訴人所稱其他貝類係指螺、文蛤之蹤跡。且上訴人復無法確實舉證就其養殖之文蛤幼苗來源，再參酌系爭海域均未見有何蚵棚、蚵架、插竹等養殖牡蠣設施，且屬礁岩底質之淺海區域，秋、冬時東北季風帶來相當大之風浪，低潮時礁石完全裸露無水，地勢亦非平場，相當不適宜養殖文蛤等情以觀，亦無法證明其等確有養殖牡蠣、文蛤之情事，是其申請換照自非允適。另93年2月
28 日系爭海域因中油污染案，致5年內無法養殖，則系爭海域已非養殖水產物之適當場所，或有部分貝類因抗壓性、耐污性較強而能存活，然亦不適於供人類食用，因難認符合漁業法第15條第1項第2款區劃漁業權之要件，而駁回上訴人之換發執照申請，依法自無違誤，上訴人上訴主張原判決未審酌系爭處分時之地形、地貌有如何改變致難續為養殖情事，即率予駁回上訴人申請云云，即無可採。(二)、另上訴人所主張被上訴人於上訴人未違反漁業法第7條之1規範情況下，其否准申請之法律上依據為何，未見原判決闡明與敘明，惟查原判決乃係以上訴人之申請不符漁業法第15條第1項第2款之規定而駁回，而漁業法第7條之規定，不予核發漁業證照，乃係指漁業人第1次申請漁業證照或漁業證照屆期失效後再重新申請漁業證照而言，且此證照係指漁業法第三章「特定漁業及」第四章「娛樂漁業」之經營漁業之申請漁業證照而定，核與本件漁業法第二章及該法施行細則中所規定之漁業權執照性質自有不同，從而本件既係審查漁業權執照之換發自無庸再予審究是否符合漁業證照之核發，上訴人此部分之主張，自無足採。(三)、另本件係審究95年2月9日函之行政處分有無違法，而該函所依據乃被上訴人承辦人何惠玫於93年11月5日至現場親身勘驗後所得等資料而為之，已如前述，至被上訴人95年8月8日、95年9月5日所安排之會勘，並非本件行政處分之參酌因素，至是否通知上訴人在場陳述意見，自與本件行政處分有無程序瑕疵無關，故上訴人主張被上訴人95年8月8日、95年9月5日會勘現場，並未通知其等到場陳述意見，而認為被上訴人據以否准上訴人之申請顯有瑕疵，自亦無足採。綜上，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 27 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 吳 東 都法官 黃 淑 玲法官 林 樹 埔法官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 9 月 27 日
書記官 黃 淑 櫻