最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第613號上 訴 人 陳志弘訴訟代理人 侯永福 律師
林石猛 律師蘇清傳 律師被 上訴 人 高雄市政府代 表 人 陳菊訴訟代理人 柯尊仁 律師
參 加 人 棠宇建設有限公司代 表 人 黃暐倫訴訟代理人 黃如流 律師上列當事人間建築執照事件，上訴人對於中華民國101年6月12日高雄高等行政法院99年度訴更一字第11號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。
理 由
一、緣被上訴人參加人（下稱參加人）於民國95年6月8日向被上訴人(合併改制前為高雄縣政府)申請在高雄市鳥松區(99年12月25日合併改制前為高雄縣○○鄉○○○段232、233、234及224地號等4筆土地(下稱系爭基地)上興建1棟地上22層地下1層共61戶鋼筋混凝土造建築物之建造執照，經被上訴人於95年7月17日以府建管字第0950134218號函(下稱原處分)准予發給高縣建造字第01510號建造執照(下稱系爭建造執照)，嗣參加人於96年1月8日申請變更設計，經改制前高雄縣政府以96年2月2日府建管字第0960011622號函(下稱變更處分，與原處分合稱為系爭處分)准許變更設計為地上23層地下1層共40戶之建築物。上訴人對之不服，以系爭建造執照所核准興建之建築物，位於上訴人所有高雄市○○區○○路○○○巷○號8樓及16樓住宅之正前方，如將來興建完成，勢必影響上訴人住宅之景觀、日照而折損其價值之權益，乃以利害關係人身分提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經原審以96年度訴字第9號判決駁回，上訴人猶未甘服，提起上訴，由本院以99年度判字第504號判決將原判決廢棄，發回原審法院更為審理結果，仍駁回上訴人之訴，上訴人不服，乃提起上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠本院99年度判字第504號發回更審之判決認定上訴人具有訴訟權能而得提起撤銷訴訟，已明白指出「『日照權』為建築技術規則建築設計施工編(下稱建築設計施工編)所保障。則上訴人以被上訴人參加人所申請興建之23層高樓建物，如將來興建完成，勢必影響上訴人住宅之景觀、日照，而折損其價值，依保護規範理論，上訴人就核發系爭建造執照之處分，即為法律上之利害關係人，應堪認定。」已無疑義。新近於99年2月3日修正公布之民法物權編第851條即明文揭示不動產所有權同時內含有「採光權」（即類似「日照權」之概念）、「眺望權」（即類似「景觀權」之概念）等權利。因此，上訴人基於現實上的相鄰關係，無論所主張之「眺望權」或「景觀權」、「採光權」或「日照權」或其他權利，均是基於財產權衍生的權利之一，即得本於憲法及私法上所保障的財產權，尤其是所有權之基礎，而得要求公權力團體介入，對於兩個彼此相鄰卻均受憲法與私法保障的財產權關係，依據公法（主要為都市計畫法與建築法）之法律規範，進行私益彼此之間的調和，始符法治國「有權利必有救濟」之基本原則。另參諸本院100年8月4日100年度裁字第1904號裁定及依「保護規範理論」，上訴人在本件個案中，依據都市計畫法及建築法的相關規範，應得對於被上訴人所核發給予相鄰關係之參加人以建築執照許可的系爭處分，進行行政爭訟程序之可能。從而，上訴人應具有本件鄰人訴訟中之當事人適格地位，以及針對被上訴人核發系爭建造執照之系爭處分，提起撤銷訴訟之正當權能。㈡系爭處分之事實認定與法規適用均屬違法，應予以撤銷：⒈原處分認定事實有下列錯誤：系爭基地所面臨之道路面寬祇
6.3公尺，被上訴人係先透過取消停車格位之手段，使原來不屬道路範圍之土地，藉鋪設與原車道相同之連鎖磚鋪面，使路寬「外觀」變寬後，再利用此一不實之外觀，違法擴張認作是「路寬」，將原不屬道路使用之土地，違法認定是「既成道路」，而使系爭建造執照之建物高度得以增加21.6公尺以上。且本件系爭基地內，原僅有2幢房屋，可見系爭基地所面臨之道路，只是在供系爭該基地內之房屋所有人或使用人，對外通行之用，尚非供「不特定之多數人」使用，應非合併改制前高雄縣建築管理自治條例(下稱前高雄縣建築管理自治條例)第4條所規定之現有巷道。又從被上訴人所提物證，亦無系爭基地前之道路是現有巷道之認定資料。⒉系爭處分法規適用錯誤：⑴系爭處分本應適用被上訴人於95年7月5日發布府建都字第0950139843號公告即「變更澄清湖特定區計畫（土地使用分區管制要點通盤檢討案）」（下稱系爭變更計畫，自95年7月7日零時起實施，於87年7月14日核定變更公告之計畫稱舊都市計畫)之規定予以否准，被上訴人卻仍依舊都市計畫之規定核准系爭處分，系爭處分自屬違法應予以撤銷之處分。⑵都市計畫「土地使用分區」（如「第一種住宅區」、「第二種住宅區」等）土地及建築物之使用管制，應先符合「使用組別」（如「低密度住宅」、「高中密度住宅」等）規定【系爭變更計畫之土地使用分區管制要點（下稱新土地使用分區管制要點）第3點參照】，再為盤算如何利用容許之「建築密度」（建蔽率與容積率）管制（新土地使用分區管制要點第4點參照），非謂擁有建蔽率與容積率即可突破「使用組別」之限制，亦即都市計畫之土地如作建築使用，必須同時符合「使用組別」與「建蔽率與容積率」之規定。系爭處分核可之地上23層地下1層共40戶之集合住宅，既已違反第一種住宅區「使用組別」（「低密度住宅」）之規定，即已構成違法得撤銷或無效之理由；則不論其是否符合第一種住宅區「建蔽率與容積率」之高度規定，仍屬違法。縱如被上訴人及參加人主張應適用舊都市計畫之規定，被上訴人也僅得核給「別墅型住宅」之建造執照，然系爭處分竟核准系爭建造執照，顯然與「別墅型住宅」不符，系爭處分已顯然牴觸系爭基地在舊都市計畫規定限定只可建築「別墅型住宅」之基本規定，而為違法之處分。⑶依建築法第35條及第59條第1項之規定，可見建築許可之合法性審查，應受都市計畫之限制，且都市計畫之使用管制，係採從新原則。建造執照審核應先審核是否符合都市計畫使用分區之管制，於符合使用分區之管制後，再核驗建築設計是否符合建築法規。系爭處分不論適用系爭變更計畫或舊都市計畫規定，既均已明顯牴觸先（上）位之都市計畫規定，前提要件不符，自無需就後（下）位之建築法規所涉高度計算、影響日照時間等細項進一步討論，此證諸建築法第35條之規定，其理甚明。⑷再查，屬面湖第一排之低密度住宅區得供地上23層樓之高樓集合式住宅建築，而屬第二排之高中密度住宅區反而只能供獨戶、雙併、連棟、公寓等建築時，將如何達到「保持優美風景」之都市計畫特定區劃定之目的？亦不符比例原則。⑸「景觀權」之概念，已在都市計畫法、建築法中揭櫫明文，而為法律所保障之公法上主觀權利。
系爭處分不僅牴觸依都市計畫法第26條授權訂定，屬法規命令性質之系爭變更計畫之規定，而為違法之處分，如將來興建完成，當然會明顯侵害上訴人之景觀權（眺望權）、日照權（採光權）而嚴重折損其房屋之價值。又系爭原處分之違法，亦不因地方政府在澄清湖特定區第一種住宅區(低密度住宅區)長久以來違法核發非屬別墅型住宅之集合式住宅而作不同判斷。此乃行政訴訟實務向來不承認「不法之平等」之當然解釋。⑹改制前高雄縣政府建設局95年6月29日就參加人申請集合住宅建造執照乙案，針對是否核發建造執照由各承辦單位表示意見，其中建設局局長朱正玨原本已於會簽內表示：「建請不予發照，積極勸退，因內政部已核定澄清湖邊不允許高層建築，即將公告發布。依都計法第41條，不合土地使用管制者，得令其遷移，但應予適當補償，為了避免業者損失加大，．．．，宜不發照」等語。惟該意見事後卻因不明原因以立可白塗改。同時，都市計畫課課長亦同時於該簽呈內加簽意見：「澄清湖特定區土地管制通盤檢討案業經內政部95年6月21日函核定，．．．依前揭澄清湖特定區土管案規定，第1種住宅區將不得興建高層建築」，實已嚴正表明被上訴人申請23層之建築係在限制建築之列。更查，被上訴人於99年9月下旬提出「變更澄清湖特定區計畫（第三次通盤檢討）案土地使用管制要點」草案修正內容對照表，該草案將新土地使用分區管制要點第2點、第3點、第15點有關建築基地達1,500平方公尺以上，須經都市設計審議委員會核可之相關規定全數予以刪除。上述規定均係上訴人爭執系爭建造執照申請程序是否合法之關鍵規定。由其刪除第2點之理由益證新土地使用管制要點第2點之建築物種類限制與第4點之建築密度管制（建蔽率、容積率）分屬不同之管制條件，於申請建造執照時，需同時符合上開規定，始得准許建造執照之申請，參加人所稱實施容積管制地區即不適用建築物高度限制等語，顯不足採。被上訴人急欲藉由修正新土地使用管制要點之方式，放寬建商於澄清湖特定區之建築管制。該修正草案於本件爭訟程序進行中提出修正，很難讓人不聯想到該草案係為特定建商量身修改。請仍依新土地使用管制要點及建築法相關規定審查系爭建造執照核發程序之合法性。⑺由歷次通盤檢討案沿革可知，歷次澄清湖通盤檢討案均要求申請建築許可時，需先得到都市設計審議委員會之審查認可後，始得核發執照，系爭建築基地面積達4,784.12平方公尺，無論依舊都市計畫或系爭變更計畫之規定，均須經改制前高雄縣都市設計審議委員會核可後，始得核發建造執照，系爭建造執照是否因屬特殊結構委託外審均不得排除此項要求，被上訴人並未將系爭建造執照送交都市設計審議委員會審查，即先行核發建造執照予參加人，顯已違反相關法令之規定。復按參加人申請建造執照時，並未依建築法第69條規定備齊建物防護措施之設計圖樣及說明書，系爭建造執照之核發程序顯然違法。⑻系爭建造執照核發時，欠缺結構與設備專業技師簽證報告、各層結構平面圖、結構詳圖等應備文件，被上訴人卻仍作成准予核發系爭建造執照之處分，顯已違法。縱使改制前高雄縣政府所訂定高雄縣建造執照申請有關特殊結構委託審查原則(下稱委託審查原則)，亦不得違背建築法規定，自屬當然。從而，被上訴人核發系爭建造執照有於備註附表之備註內容加註：「⒏本案結構應委託外審，於申報開工時一併檢附外審機關審查合格文件始得申報開工。」云云，顯已違背建築法所定被上訴人應遵循之審查事項和准駁之實體與程序規定。被上訴人於參加人提出建造申請之審查，不僅在時間點上有為參加人搶照之嫌，且事後對於參加人有文件未齊備下，竟仍准於核發系爭建造執照後再為「改正」，避免其申請程序因此中斷，而重新程序進行後，必須適用系爭變更計畫，另准予事後改正之系爭建造執照核准處分，亦有違背建築法之審查與准駁要件。核被上訴人作成系爭處分，不僅濫用權力，有違背誠信原則，且有違背現行建築法之適用。⑼系爭基地所面臨通路之基地為高雄市○○區○○段227、230、245地號土地(下稱系爭巷道)，惟系爭巷道之土地使用分區為「公園用地」，可見若認定其為既成巷道而供道路使用，則顯然牴觸都市計畫之使用分區管制，自為違法。系爭基地所面臨之通路，其第一次被指定建築線係在80年1月3日，依改制前高雄縣建築管理自治條例第4條第1項第1款及第2項規定，必須所面臨之通路，具有公用地役權之關係，且被認定為現有巷道。惟觀諸被上訴人所提系爭基地之指定建築線相關資料，卻獨獨欠缺認定該通路為既成巷道之憑證，故系爭基地所面臨之通路是否為既成巷道，即非無疑。倘若其非屬既成巷道，則被上訴人將該通路與系爭基地之地界線指定為建築線，即屬違法。次按，通路是否具公用地役權關係，而得被認定為現有巷道之標準，應依司法院釋字第400號解釋理由書及本院81年度判字第2104號判決標準認定之。然查，如85年航照圖所示，系爭基地內，原只有2幢房屋，可見系爭基地所面臨之通路，只是供系爭基地內之房屋所有人或使用人，對外通行之用，並非供不特定之多數人使用，故依上揭認定標準，系爭通路尚未具公用地役關係等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分（含被上訴人變更處分）。
三、被上訴人則以：㈠上訴人引私法上不動產役權之採光、眺望主張依保護規範理論，以參加人建築完成該層高樓，其房屋之景觀權將被破壞殆盡云云，於法自屬不符而不備訴訟權能。另建築法僅單獨賦予行政主管機關推行公共事務之權限或賦予作為或不作為之裁量權，其目的在保護公益，非個人利益，個人所受之利益乃是附帶、反射的，該法規並未賦予特定人有公權利，是人民自不因上開規範享有相應之請求權利，依法自不得依上開規範向行政機關有所請求，上訴人依建築法規主張其景觀權，將受到侵害，惟其將受如何之侵害，竟未具體說明，以實其說，顯不實在。㈡參加人建築物面前道路陰影，於冬至日造成日照不足1小時之區域，均落在系爭建造執照建築基地之內，另依卷附高雄市建築師公會2次鑑定報告書鑑定結果，益徵系爭基地以外之土地、建物（包括系爭建物），均不會因前述建築物之興建，致使其冬至日照不足1小時，從而，上訴人依上述建築設計施工編之規定，主張前述建築物之興建，損害其日照權，顯與事實不符。
參加人於95年6月8日提出建造執照申請書，於處理程序終結前，被上訴人雖於95年7月5日公告系爭變更計畫，並於同年月7日零時起實施，惟系爭變更計畫僅「限制4層以下連棟住宅（不得垂直分戶）」，但並未絕對廢除或禁止興建5層以上高度之建築物及廢除或禁止連棟住宅之興建，則被上訴人依中央法規標準法第18條後段之規定，於95年7月17日核予發給系爭高縣建造字第01510號建造執照，依法尚無不合。㈢按內政部營建署96年5月17日營屬都字第0960025246號函就澄清湖特定區內之第一種住宅用地，於系爭變更計畫生效後，是否禁止新建5層樓地上之建物乙案，業經函復稱該要點僅明文規定連棟住宅須為4層以下且不得垂直分戶，獨戶及雙併住宅則無4層樓高之限制，得依該要點及相關建築法規建築等語明確。另依改制前高雄縣政府99年10月12日府建管字第0990252562號函，亦稱都市計畫書未針對「別墅型住宅」作定義，系爭變更計畫雖未針對「獨戶住宅」定義，惟參酌58年11月15日公告實施之原計畫將低密度住宅作獨戶住宅、雙併住宅或4層以下連棟住宅（不得垂直分戶）使用，其對「獨戶住宅」之定義係為「僅含1個住宅單位，具2個側院之建築物」，並無「大樓」用語之規定，兩者均無樓高限制之規定，倘土地上之建築符合建蔽率及容積率等相關規定，即符合居住密度之規定在案。另查，上訴人所居住之建物（案名「澄湖園」），亦係依舊都市計畫之規定，於第一種住宅區之低密度住宅區核發建照興建，其建物之類型亦為「集合住宅」，高度分別為左側6棟大樓、地上24層、地下4層，共190戶，高度81公尺；右側1棟大樓、地上24層、地下2層，共87戶，高度82.65公尺，其樓層與高度均高於本件系爭建造執照之建物（地上23層、地下1層、高度78.6公尺），且戶數亦多於系爭建照之建物（40戶），準此益見上訴人所謂第一種住宅之低密度住宅自58年均不許興建集合住宅，顯不實在。上訴人以被上訴人舊都市計畫所稱之「別墅型住宅」不包含「集合住宅」或稱「唯有高中密度住宅區才許可興建『公寓』」即集合住宅（俗稱大樓）顯有誤會。㈣系爭基地之建物陰影面積未超過面前道路之長度與該道路寬度乘積之半，且未超過面前道路對側境界線，至於系爭建物臨接面前道路是否虛列，乃自由設計之範圍，上訴人遽指違背建築設計施工編第164條之規定，顯非屬實。㈤改制前高雄縣政府依建築法第34條第1項前段規定授權，而訂定委託審查原則，依委託審查原則第2點第1項、第3點第1項第6款及第4點第2項之規定，足見關於委託審查之事項非被上訴人審查之權限。次查，系爭建造執照申請時間95年6月8日，被上訴人於95年7月17日核發系爭建造執照，而參加人聘僱之蔡敏文建築師於95年12月21日委託國立成功大學土木工程學系(下稱成大土木系)對系爭基地之建築物進行結構審查，而成大土木系於96年2月15日以成工土木結字第96005號函暨結構審查意見書完成審查，益見被上訴人於審查時核發建造執照並無該結構審查意見書，而僅於建造執照申請加註事項一覽表，並於核發系爭建造執照時於附表之備註內容內加註「⒏本案結構應委託外審，於申報開工時一併檢附外審機關審查合格文件始得申報開工。」督促參加人於領得系爭建造執照後，依委託審查原則辦理結構外審事宜，並依系爭建造執照備註附表加註內容，檢附結構審查合格文件後再申報開工；詎上訴人逕以參加人係變更設計，被上訴人核發執照明顯瑕疵為由，主張應予撤銷，顯與事實不符。㈥系爭建物基地面積雖達4,784.12平方公尺，惟系爭建造執照申請之行政程序，於系爭變更計畫公布生效前即已開始，揆諸中央法規標準法第18條但書規定，及內政部84年4月21日台內營字第8402867號函釋意旨，係採從新從優原則，即應適用舊法規，而無系爭變更計畫第15點規定之適用，是系爭建造執照之申請於程序上依法不需經改制前高雄縣都市設計審議委員會核可。
㈦依建築法第26條、第34條規定，及各縣市政府承辦人員於核發建造執照時之「建造執照及雜項執照規定項目審查表」分二部分「查核項目」及「審查項目」，其中「第1項至第14項」為「查核項目」，主管建築機關僅就申請書件「有無檢附」予以查核；「第15項至第21項」為「行政審查項目」主管建築機關應依有關「法令規定」審查，至於建築設計施工編第164條高度及陰影之管制規定，屬建築技術之專業部分，應由建築師或專業工程技師設計簽證負責，非被上訴人審查之範圍。㈧系爭基地屬容積管制地區，依都市計畫法臺灣省施行細則第31條、第32條規定，係以建蔽率及容積率作為管制之依據，倘土地上之建築符合建蔽率及容積率等相關規定，即符合居住密度之規定。㈨系爭基地之建物不是獨戶、雙併、連棟住宅。係屬舊土地使用分區管制要點第2條第1項之「低密度住宅：別墅型住宅」。依舊都市計畫第3條、第4條使用組別一：低密度住宅之「第一種住宅區」，其許可設置之建築密度管制以「最高建蔽率為30％，容積率為180％」但並無樓高限制。「澄清湖特定區計畫」99年第三次通盤檢討案，係依據都市計畫法第26條規定所辦理，99年第三次通盤檢討非因本件而提出，而係該都市計畫草案於99年9月17日起公開展覽30天，有其他人提出陳情意見，但後續仍須依內政部都市計畫委員會審定結果辦理，並非被上訴人可決定。另查，內政部並無依建築法第50條規定另頒訂退讓辦法。被上訴人95年6月29日之簽呈，都市計畫課課長徐千雲表示「澄清湖特定區土地使用管制通盤檢討案，業經內政部95年6月21日函核定（本府6月26日收文，因承辦人至營建署開會，6月24日簽陳發布實施），俟奉核後即發布實施。依據前揭澄清湖特定區土管案規定，第一種住宅區將不得興建高層建築。」局長先則批示「建請不予發照，積極勸退，因內政部已核定澄清湖邊不允許高層建築即將公告發布，依都計法第41條，不合土地使用管制者，得令其遷移但應予適當補償，為了避免業者損失加大，宜不發照」等語，但經前縣長裁示應「先會法制室」，嗣經法制室95年7月3日內部簽呈，認：本室依法論法，本件既循法定程序受理，自應遵法「為核發建造執照之決定」，並表示意見如下：㈠按中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」本院72年判字第1651號判例意旨：「中央法規標準法第18條所稱：『處理程序』，係指主管機關處理人民聲請許可案件之程序而言，並不包括行政救濟之程序在內。故主管機關受理人民聲請許可案件，其處理程序終結後，在行政救濟程序進行中法規有變更者，仍應適用實體從舊程序從新之原則處理。」㈡本件建造執照申請書本府係於95年6月8日受理，倘於本府「處理程序」中，據以准許之法規（包括函示、解釋在內）縱有變更者，參照中央法規標準法第18條規定及本院72年判字第1651號判例意旨，若無正當合理明確之理由，仍請依法定程序辦理發照手續等語，局長爰自行將原批示塗拭，案經前縣長裁示許可。而上訴人系爭建物之基地，係坐落於參加人系爭基地之側面，復按建築法第34條之規定及內政部營建署95年10月3日營署建管字第0950051168號函復意旨，明確表示「行政與技術分立」，技術部分應由建築師或專業工程技師簽證負責。本件有關建築物高度限制部分（建造執照審查表第12項）乃建築設計施工編規範事項，業經設計建築師提出檢討，依前開法條及「建造執照及雜項執照查核審查表」規定，建築物高度限制部分要非被上訴人審查之範圍，上訴人指摘「被上訴人故意將前面之公園預定地計入虛列為50米」顯非事實等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、參加人則以：㈠系爭建造執照，被上訴人係依建築法相關規定所作成，而建築法相關規範並無建照申請應審查是否符合民法第851條之規定，從而，上訴人於本件援引民法第851條規定作為其擁有景觀眺望權之法律依據，已屬無據，抑且，民法第851條規定乃99年5月26日新修正之條文，其修正時間在本件建照申請、核發時間之後，於本件亦無適用之餘地。
依都市計畫法第12條、第24條、第34條、第39條之規定，均僅係就主管機關於制定都市細部計畫時一般應行注意事項之提示而已，上開規定並無上訴人得對被上訴人為何特定作為請求之具體內容，是以，不論上述規定得否作為訴權之保護規範，上訴人均無依上開規定，主張系爭建照核發處分違法請求撤銷之餘地。再依建築法第1條、第50條規定，可知其亦僅係就建築管理法令之訂定，提示相關注意之事項而已，至於主管機關實際訂定法規時，如何形成其具體規範內容，則屬其裁量權限。而建築法規定，並無具體規範之內容，上訴人如何引之作為保護規範而主張系爭建造執照違反該規定並侵害其權益請求撤銷系爭建造執照？是以，上訴人所為上開主張，亦屬無據。至上訴人援用之本院100年度裁字第1904號裁定，則係有關都市更新之案例，與本件案情不同，上訴人以之主張，亦無足取。㈡參加人係於95年6月8日提出本件建造執照申請書，被上訴人嗣於95年7月5日以府建都字第0950139843號公告系爭變更計畫，因系爭基地坐落於澄清湖特定區第一種住宅區，屬低密度住宅區，因該住宅區於系爭變更計畫前並無系爭變更計畫第2點規定之限制，故於系爭變更計畫公告生效後，於該住宅區內得否建築4層以上之建物，尚有疑義，經高雄高等行政法院更審前向內政部營建署函詢，依該署96年5月17日營署都字第0960025246號函復內容足見，系爭變更計畫公告於該低密度住宅區並未廢除或禁止獨戶及雙併住宅興建5層以上高度之建築物，及廢除或禁止連棟住宅之興建；且系爭基地於系爭變更計畫公布生效後，其使用分區仍為住宅區，並未變更編定為禁止興建住宅之使用分區，亦無妨礙都市計畫或區域計畫有關公共設施用地之劃設，此亦為兩造所不爭執。準此，被上訴人依中央法規標準法第18條後段之規定，於95年7月17日核予發給系爭建造執照，要屬於法有據。㈢再舊土地使用分區管制要點第2點所謂別墅型住宅，於「澄清湖特定區計畫」58年11月15日初次公告實施當時，並無此規定，而係於77年11月29日公告第一次通盤檢討時，方始為此規定。但該時第一次通盤檢討之內容，並未對所謂別墅型住宅為定義性之規定，系爭建照核發適用之舊都市計畫亦未變更，因而繼續適用。因本件「澄清湖特定區計畫」之都市計畫書，並未針對別墅型住宅作定義性規定，且無樓高限制之規定，因此，本件土地使用分區居住密度高低之限制，即依都市計畫法臺灣省實施細則第32條、第34條規定，以建蔽率及容積率作為管制之依據，倘土地上之建物符合建蔽率及容積率等相關規定，即符合居住密度之規定。此再參諸澄清湖特定區實際建照核發之案例，上訴人居住之系爭建物，亦係依與系爭建照適用之相同舊都市計畫之規定核發建照興建，其建物之類型亦為「集合住宅」，其樓層與高度均高於系爭基地之建物，且戶數亦多於系爭基地之建物，另86年至95年間，適用相同舊都市計畫規定核發之建照，除系爭建物外，至少尚有「澄湖第一景」、「澄峰」、「澄湖高峰會」等件，亦足證之。㈣系爭基地所面臨之系爭巷道，確為既成巷道：依成大土木系於60年2月間所測繪之「澄清湖特定區計畫圖」所示，系爭巷道於當時即已存在，另依行政院農業委員會林務局農林業航空測量所(下稱航空測量所)70年11月15日、80年4月11日、85年10月26日所攝影之航照圖系爭巷道兩旁均有種植樹木，其間之道路清晰可見，且系爭巷道已拓寬為2線道，中央畫有分向線，嗣於右側路旁並停有一排小客車。又查，系爭巷道附近有澄清湖環湖道路經過，風光優美，遊客日多，被上訴人為避免交通紊亂及違規停車破壞該區觀光景觀，乃依停車場法第12條第1項之規定，在系爭巷道即公園聯絡道路上(南邊)劃設路邊停車場，依停車場法第2條第2款規定，該停車格位（場所）係屬路邊停車場，而非路外停車場，足見上開系爭巷道自60年2月間起迄今，即經被上訴人同意提供公眾通行及路邊停車場之用，實具有公用地役關係之巷道，故系爭巷道確屬現有既成巷道無訛。訴外人鄭志宏於80年1月3日申請指定建築線時，系爭巷道臨接系爭基地路寬為9公尺，其餘最小寬度為3.6公尺，且就該建築線指示圖顯示，系爭巷道除供申請範圍內2棟房屋通行外，該巷道東南端另開通小道1條，並向南彎延供文前路108號房屋通行；嗣後訴外人蔡敏文於83年2月2日申請指定建築線時，系爭巷道臨接系爭基地路寬為17.6公尺，其餘最小寬度為6.02公尺，就該建築線指示圖顯示，系爭巷道亦供上開3棟房屋通行外，前揭供文前路108號通行之小道，已拓寬為6.2至6公尺不等之巷道；又訴外人蔡敏文另於88年、91年、93年間分別申請指定建築線，系爭巷道均認定為「現有巷道」，其臨接系爭基地路寬為分別為
13.4公尺、13.4公尺及12.3公尺，而其南端與文前路相接之部分，其寬度均大於前者，另參加人於申請系爭建造執照前，又申請被上訴人以95年4月6日95建局都線字第095000380號簡便行文表准予指定建築線，經測量結果系爭基地臨接現有巷道之寬度亦為12.3公尺，其道路寬度及形狀與93年相同，並無改變，是系爭巷道至遲自60年2月間迄今，均為現有既成巷道，則上開訴外人及參加人分別於80年、83年、88年、91年、93年及95年間申請指定建築線，被上訴人予以准許在案，自屬於法有據。況依臺灣省建築管理規則及被上訴人建築管理自治條例規定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之，則被上訴人基於法令之授權，由承辦人赴現場勘查巷道各該申請建築線時之通行情形、參考土地權屬、地目、地籍圖、地形圖、空照圖、都市計畫圖、建築線檔案等資料，判斷系爭基地臨接系爭巷道之寬度為
12.3公尺，依法自屬有據。另查，地方主管機關為因應停車之需要，得視道路交通狀況，設置路邊停車場，並得向使用者收取停車費（停車場法第3條、第12條第1項參照），而該劃設之停車格係屬路邊停車場，非路外停車場；另上訴人所聲請之證人鍾建宏於原審更審前96年8月22日準備程序到場證稱：澄清湖特定區IV-10東側綠帶公園開闢時，系爭巷道南邊部分即劃設路邊停車格，連同系爭巷道係為不特定人停車使用，後來被上訴人將系爭巷道之北側劃一排停車位，出租予訴外人翰泉公司做停車場使用等情，亦核與被上訴人前揭法定職權無違，故上開情節對於該通路是否為現有既成巷道並不生影響。另查，巷道寬度之認定，係屬改制前高雄縣政府都市計畫課之職權，而上訴人所引高雄地檢署偵查案件所傳人員職屬都市計畫課之人員者，僅有黃茂龍與徐千雲2人，而渠等2人均供稱系爭巷道旁之停車格係道路上之停車位，非道路外之停車格，可供公眾通行之用，因此才會據以認定系爭巷道寬度為12.3米，渠等供述與上述被上訴人建築線指示相關資料與被上訴人所屬觀光交通局意見書相符。至另鍾建宏、林琦瑞、陳奕棠、葉淑芬等人，均係前高雄縣政府觀光交通局人員，渠等僅經辦高雄縣澄清湖特定區IV-10東側綠帶公園公共設施工程之發包相關作業，建築線指定暨臨接巷道寬度之認定，並非渠等法定職掌業務，是其就非法定職掌事項之陳述，純屬個人之意見，已非可憑採，更何況依上述觀光交通局正式書面意見書之意見，已確認上述停車位係屬路邊停車位，仍屬道路範圍內，依此益足證上開鍾建宏等人之陳述，並無足採，上訴人引此主張，亦無足取。況依建築設計施工編第164條規定，其高度限制條件為：H（高度）≦3.6（SW面前道路寬度＋D退縮深度），依上開規定，若面前道路寬度較小（假設語），則只要調整基地內建物之退縮深度，仍可維持原來建物之高度不變，是上述既成巷道寬度之認定，既不影響系爭基地建物之高度，則上訴人主張若上述既成巷道之寬度減少，本件建物之高度即會降低，並據此主張其依上述規定有日照權並受損云云，亦無足採。㈤系爭基地之建物係地上23層大樓，被上訴人於審查時即於建造執照申請加註事項一覽表，並於核發系爭建造執照時亦於備註附表之備註內容內均加註「⒏本案結構應委託外審，於申報開工時一併檢附外審機關審查合格文件始得申請開工。
」督促參加人於領得建造執照後依委託審查原則辦理結構外審事宜，並依建造執照備註附表加註內容檢附結構審查合格文件後再申報開工；又參加人聘僱之蔡敏文建築師旋於95年12月21日委託成大土木系對於系爭建築物進行結構審查，而該系以96年2月15日成工土結字第960005號函暨結構審查意見書之審查結果准予通過，嗣參加人檢附成大土木工程系前揭函暨結構審查報告書及圖說52張向被上訴人申報開工，而被上訴人於96年4月12日核准參加人開工，與建築法第34條第1項前段、委託審查原則第2點第1項、第3點第1項第6款及第4點第2項規定意旨相符。㈥依系爭建造執照所載，本件系爭基地面積雖達4,784.12平方公尺，然系爭建造執照申請之行政程序，於系爭變更計畫公布生效前即已開始，揆諸中央法規標準法第18條但書規定，及內政部84年4月21日台內營字第8402867號函釋意旨，係採從新從優原則，即應適用舊法，而無系爭變更計畫第15點規定之適用，故被上訴人於核發系爭建造執照時依法自無庸審查前高雄縣都市設計審議委員會之核可文件，亦灼然甚明。㈦本院發回意旨，主要為：
「㈠系爭建造執照之核發是否符合施工編第23條有關日照之規定？㈡系爭建造執照之核發是否符合施工編第24條、第14條、第15條有關建築物高度之規定？」查:⒈建築設計施工編第23條有關日照規定部分：依建築設計施工編第23條第2項規定，可知系爭基地之建築物，其於冬至日所造成之日照陰影，若使鄰近基地有1小時以上之有效日照，即屬符合上開規定。而系爭基地建物完成後，冬至日造成日照陰影，是否會使鄰近基地之有效日照不足1小時，經送高雄市建築師公會鑑定，業經確認系爭建照之建物，並不影響鄰近基地之有效日照，鄰近基地可確保有1小時之有效日照，準此，系爭建照核發並無違反建築技術規則建築設計施工篇第23條有關日照之規定。⒉施工編第14條、第15條、第24條有關建築物高度之規定部分：查系爭基地坐落位置，係屬已實施容積管制之地區，依施工編第160條、第166條之規定，本件發回意旨所指之建築設計施工篇第14條、第15條、第24條等規定，乃規範未實施容積管制地區之規定，該等規定並不適用於實施容積管制地區，即與本件無關，本院就此所為之發回，顯屬誤會。㈧上訴人所有之系爭建物，其建照核發指定之建築線係在改制後高雄市○○區○○○路」，而參加人系爭建造執照指定之建築線，則係面○○○區○○○路」，換言之，上訴人所有系爭建物其核准建造之建築線面向，與參加人系爭基地之建物之建築線面向，兩者完全面對不同方向，由此亦可徵上訴人主張參加人系爭基地之建物係在其正前方，故影響其景觀觀賞云云，亦顯然不實等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人系爭房屋之日照權既受建築設計施工編相關規定之保障，則被上訴人對參加人於系爭基地申請核發建造執照事件，既以系爭處分核發系爭建造執照，揆諸本院99年度判字第260號判決之意旨，本件上訴人應為系爭處分之利害關係人，應堪認定。是被上訴人及參加人主張上訴人非系爭處分之利害關係人云云，尚非可採。㈡被上訴人依系爭處分所核發之系爭建造執照，於系爭基地建造建物後，其冬至日造成之日照陰影，均不致造成其鄰近基地之有效日照不足1小時，可知系爭建造執照之核發，尚符合施工編有關日照之規定。㈢系爭基地面前巷道，依被上訴人95年4月6日建局都線字第095000380號簡便行文表准予指定之建築線，其測量結果寬度為12.3公尺，而系爭建物至上述建築線之距離為14.3公尺。依此，系爭基地之建物高度H（原建照高度為67.2公尺，變更設計後高度為78.6公尺）明顯小於3.6×（12.3＋14.3）＝95.76公尺，故系爭基地之建物高度，亦符合上開建築設計施工編之規定。㈣有關系爭變更計畫發布實施後，被上訴人得否適用舊都市計畫之規定，核准系爭建造執照部分：系爭變更計畫公告於該低密度住宅區並未廢除或禁止獨戶及雙併住宅興建5層以上高度之建築物，及廢除或禁止連棟住宅之興建；且系爭建築基地於系爭變更計畫公布生效後，其使用分區仍舊為住宅區，並未變更編定為禁止興建住宅之使用分區，亦無妨礙都市計畫或區域計畫有關公共設施用地之劃設，此亦為兩造所不爭執。則參加人於95年6月8日提出上開建造執照申請書，於處理程序終結前，被上訴人雖公告系爭變更計畫，並於同年7月7日零時起實施，且系爭變更計畫僅「限制4層以下連棟住宅（不得垂直分戶）」，並未絕對廢除或禁止興建5層以上高度之建築物，及廢除或禁止連棟住宅之興建，則被上訴人依中央法規標準法第18條後段之規定，以系爭處分核發系爭建造執照(含變更設計部分)，依法尚無不合。再查，不論依據舊都市計畫或系爭變更計畫及其土地使用分區管制要點之規定，系爭基地屬低密度住宅區，其不論係興建「別墅型住宅」或「獨戶住宅」，均無樓高限制之規定，倘土地上之建築符合建蔽率及容積率等相關規定，即符合居住密度之規定。另查，上訴人所居住之系爭建物（案名「澄湖園」），亦係依舊都市計畫之規定，於第一種住宅區之低密度住宅區核發建照興建，其建物之類型亦為「集合住宅」，高度分別為左側6棟大樓、地上24層、地下4層，共190戶，高度81公尺；右側1棟大樓、地上24層、地下2層，共87戶，高度82.65公尺，其樓層與高度均高於系爭建造執照之建物（地上23層、地下1層、高度78.6公尺），且戶數亦多於系爭建照之建物（40戶）乙節，業據被上訴人陳述甚明，且為上訴人所不爭執，亦足證系爭基地之建物，仍與舊都市計畫低密度住宅所稱之別墅型住宅相符無訛。㈤有關系爭建造執照申請書所附建築線指示（定）書圖（95年4月6日建局都線字第0950003830號）所示，系爭基地所臨接者是否為現有巷道部分：系爭巷道至遲自60年2月間起，即有做為道路使用，以聯絡澄清湖環湖公路（即文前路）與系爭基地附近土地通行之用，迄今未曾間斷，近年來因澄清湖遊客日多，被上訴人為發展觀光，乃依停車場法規定，在系爭巷道即公園聯絡道路上（南邊）劃設路邊停車場，足見系爭巷道自60年2月間起迄今，即經被上訴人同意提供公眾通行及路邊停車場之用，實具有公用地役關係之巷道，且被上訴人又未依相關規定將之改道或廢止，故系爭巷道確屬現有既成巷道無訛。
又查，訴外人鄭志宏於80年1月3日申請指定建築線時，系爭巷道臨接系爭基地路寬為9公尺，其餘最小寬度為3.6公尺，且就該建築線指示圖顯示，系爭巷道除供申請範圍內2棟房屋通行外，該巷道東南端另開通小道1條，並向南彎延供文前路108號房屋通行；嗣後訴外人蔡敏文於83年2月2日申請指定建築線時，系爭巷道臨接系爭基地路寬為17.6公尺，其餘最小寬度為6.02公尺，就該建築線指示圖顯示，系爭巷道亦供上開3棟房屋通行外，前揭供文前路108號通行之小道，已拓寬為6.2至6公尺不等之巷道；又訴外人蔡敏文另於88年、91年、93年間分別申請指定建築線，經被上訴人所屬建設局以88年11月18日88建局都線字第88DA006765號、91年9月2日建局都線第0000000000號及93年11月29日93建局都線字第0930000751號簡便行文表及所附建築線指示（定）申請書圖所載，系爭道路均認定為「現有巷道」，其臨接系爭基地路寬為分別為13.4、13.4及12.3公尺，而其南端與文前路相接之部分，其寬度均大於前者。另參加人於申請系爭建造執照前，又申請被上訴人以95年4月6日95建局都線字第095000380號簡便行文表准予指定建築線，經測量結果系爭基地臨接現有巷道之寬度亦為12.3公尺，其道路寬度及形狀與93年相同，並無改變，上開訴外人及參加人分別於80、83、88、91、93及95年間分別申請指定建築線，被上訴人予以准許在案，依法尚難謂有違誤之處。況依臺灣省建築管理規則及被上訴人建築管理自治條例規定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之，則被上訴人基於法令之授權，由承辦人赴現場勘查巷道各該申請建築線時之通行情形、參考土地權屬、地目、地籍圖、地形圖、空照圖、都市計畫圖、建築線檔案等資料，判斷上開系爭基地臨接現有巷道之寬度為12.3公尺，依法自屬有據。至於上訴人復主張被上訴人於96年4月11日開庭之前，將系爭巷道南邊所劃設路邊停車格取消，又於當日開庭後將系爭巷道之北側劃一排停車位，出租予訴外人翰泉公司使用，而認系爭巷道非現有巷道云云。惟查，此係地方主管機關為因應停車之需要，得視道路交通狀況，設置路邊停車場，並得向使用者收取停車費之法定職權（停車場法第3條、第12條第1項參照）之事項；且上訴人所請求訊問之證人鍾建宏於原審更審前96年8月22日準備程序到場證稱：澄清湖特定區Ⅳ-10東側綠帶公園開闢時，上開巷道南邊部分即劃設路邊停車格，連同上開巷道係作為不特定人停車使用，後來被上訴人將該巷道之北側劃一排停車位，出租予訴外人翰泉公司做停車場使用乙節，亦核與被上訴人前揭法定職權無違，故上訴人上開主張縱然屬實，亦無從為上訴人有利之認定。㈥被上訴人於核發系爭建造執照時應否審查結構與設備專業技師簽證報告、各層結構平面圖、結構詳圖等書圖部分：被上訴人於核發系爭建造執照時就相關結構書圖之審查確係依法委託外審，故免檢附建築結構相關書圖，且被上訴人核發系爭建造執照有於備註附表之備註內容加註：「⒏本案結構應委託外審，於申報開工時一併檢附外審機關審查合格文件始得申報開工。」乙節，核與建築法第34條第1項、委託審查原則第2點第1項、第3點第1項第6款及第4點第2項等規定均屬無違，已甚明確。另觀諸上訴人無法提供詳細日期、文號之高雄市政府建設局函之內容，係該局之內部對核發建造執照作業程序之檢討會議，其效力應自該函公告後生效，且該函對核發系爭處分之前高雄縣政府亦無拘束力。㈦按系爭變更計畫第15點規定：「建築開發基地達1,500平方公尺以上者，需經高雄縣都市設計審議委員會核可後，始得發照建築。」經查，依系爭建造執照基地面積所載，系爭建物基地面積雖達4,784.12平方公尺，然系爭建造執照申請之行政程序，於系爭變更計畫公布生效前即已開始，揆諸中央法規標準法第18條但書規定及內政部84年4月21日台內營字第8402867號函釋意旨，係採從新從優原則，系爭建造執照既於系爭變更計畫公布生效前即已申請，即應適用舊都市計畫之規定，而無系爭變更計畫第15點規定之適用，故被上訴人於核發系爭建造執照時依法自無庸審查高雄縣都市設計審議委員會之核可文件，亦灼然甚明。次查，依58年11月臺灣省政府所編製之「澄清湖特定區計畫說明書」其第六章、⒈㈥固訂有：「制訂本區域申請建築特別管制規則，申請建築許可時需先得到本委員會之審查認可後，再轉送地方政府機關核發執照」等語，惟查該委員會直至系爭變更計畫前述第15點規定以前，並未訂有申請建築許可時需先得到該委員會之審查認可後，再轉送地方政府機關核發執照之特別管制規則，此觀諸前揭系爭變更計畫第15點規定之文義自明。若上訴人所主張歷次澄清湖通盤檢討案均要求申請建築許可時，不論其開發基地面積為何，均需先得到都市設計審議委員會之審查認可後，始得核發執照屬實，嗣於系爭變更計畫時放寬規定，則系爭變更計畫第15點應規定為建築開發基地需達1,500平方公尺以上者，於經改制前高雄縣都市設計審議委員會核可後，才得發照建築。從而，上訴人主張系爭建造執照申請時欠缺改制前高雄縣都市設計審議委員會之核可文件，但被上訴人卻違法核發系爭建造執照，另由上述歷次通盤檢討案沿革可知，歷次澄清湖通盤檢討案均要求申請建築許可時，需先得到都市設計審議委員會之審查認可後，始得核發執照云云，亦屬無據。㈧被上訴人或改制前高雄市政府均未訂定相關退讓辦法，亦據被上訴人陳述明確，是建築法第1條及第50條之規定，並無具體規制之內容，均非屬被上訴人核發系爭處分時，得據以審查參加人系爭基地之建築物，有無侵害上訴人系爭建物景觀眺望權之法律依據甚明。另都市計畫法第12條、第24條、第34條、第39條之規定，均僅係就主管機關於製定都市細部計畫時一般應行注意事項之提示而已，亦均非被上訴人審查系爭基地之建築物有無侵害上訴人系爭建物景觀眺望權之具體法律依據無疑。又民法第851條之規定，係私法之權利，自非建築法上有關上訴人景觀眺望權之法律依據。復查，被上訴人依舊都市計畫之規定，核發系爭處分，並無違反其土地使用分區管制要點之規定，亦與都市計畫法相關規定無違。雖上訴人另主張：改制前高雄縣政府建設局95年6月29日就參加人申請集合住宅建造執照乙案，針對是否核發建造執照由各承辦單位表示意見，其中建設局局長朱正玨原本已於會簽內表示：「建請不予發照，積極勸退，因內政部已核定澄清湖邊不允許高層建築，即將公告發布。依都計法第41條，不合土地使用管制者，得令其遷移，但應予適當補償，為了避免業者損失加大，．．．，宜不發照」等語，都市計畫課課長亦同時於該簽呈內加簽意見：「澄清湖特定區土地管制通盤檢討案業經內政部95年6月21日函核定，．．．依前揭澄清湖特定區土管案規定，第1種住宅區將不得興建高層建築」，實已嚴正表明被上訴人申請23層之建築係在限制建築之列云云。惟查，該簽呈因前縣長批示會法制室，經法制室表示應適用舊都市計畫之規定，所以局長乃以立可白將其上述意見塗改，同意法制室意見等情，亦據被上訴人陳述明確，是上訴人上述主張，亦不可採。又被上訴人依舊都市計畫之規定，核發系爭處分，縱其嗣另於99年9月下旬提案將新土地使用分區管制要點第2點、第3點、第15點相關規定修正，亦與核發系爭處分之效力無涉等語，因將訴願決定及系爭處分均予維持，駁回上訴人之訴。
六、上訴意旨略以：㈠依建築法第35條、第59條規定，建照之核發係採從新原則，亦即應以處分時之都市計畫管制為準，原判決單以建築法第25條第1項前段、第34條第1項前段及中央法規標準法第18條但書認為應適用舊都市計畫，顯有判決適用法規不當之違法。㈡系爭建築基地乃位於第一種住宅區之低密度住宅，故依58年至今之都市計畫案，其使用類型之管制，均不許可興建公寓式之集合住宅，可見不論新、舊都市計畫，公寓式之集合住宅，均不在低密度住宅區許可內。原判決依參加人申請時之都市計畫，認低密度住宅區係許可興建集合住宅云云，與證據不符，有判決不適用法規之違法。
又原判決所引用之被上訴人及內政部營建署函文謂只要符合建蔽率及容積率，即符合分區管制，亦與證據不符，更有判決不適用法令之違法。另原判決忽略別墅型住宅與集合住宅之區別，將集合住宅與別墅型住宅畫同等號，此之認事與社會人民感情脫符，背道而馳，不僅違反經驗法則，其有判決不備理由之違法。㈢系爭建築基地所面臨之通路只有6.3公尺，被上訴人竟將公園用地捏造為道路，進而核發系爭建築執照，違反都市計畫法使用分區制度及改制前高雄縣建築管理自治條例第2條第1項規定，原判決明知，竟放任被上訴人之違法行為，罔顧上訴人所提被上訴人捏造事實不實登載之證據，有判決理由不備之違法。㈣原判決既認為「系爭變更計畫第15點應規定為建築開發基地需達1,500平方公尺以上者，於經前高雄縣都市設計審議委員會核可，才得發照建築。」可見其亦認為需先經都市設計審議委員會審議核可，才得以發照，而本件未經都市設計審議委員會審議，乃兩造不爭執及原判決肯認之事實，原判決竟又認其程序無違，有判決理由矛盾之違法。又澄清湖特定區計畫58年11月之計畫說明第六章⒈㈥已明文規定需先經都市設計審議委員會審議，始得發照。其文義清楚，無模糊空間，是縱使原判決認本件發照行為應適用舊計畫，仍應先經都市設計審議委員會核可，才可發照。乃原判決卻刻意曲解文義，其有判決不適用法規之違法。㈤原判決所採之函釋均僅在解釋別墅型住宅與獨戶住宅之高度限制，無助於解釋集合式住宅究竟屬於低密度或高中密度住宅，兩者毫無關聯性，然原判決依此為此部分主要判決理由，實有判決違背法令。㈥本案建物若屬於別墅型住宅，而系爭變更計畫廢除舊都市計畫中關於別墅型住宅之規定，依內政部84年4月21日台內營字第8402867號函釋意旨，系爭處分需依照系爭變更計畫而不予發照；倘廢除舊都市計畫此部分規定不屬於有利於當事人之規定，則依照中央法規標準法第18條，則仍然須適用系爭變更計畫。是以，既然原判決認為有適用舊都市計畫之餘地，說明規定之變動符合要件為何，自屬當然。原判決略而不論，顯屬判決理由不備。㈦改制前高雄縣政府99年10月12日府建管字第0990252562號函既未解釋別墅型住宅之定義，且以上訴人所居澄湖園建物推論系爭基地上建物屬別墅型住宅，係屬臆測之詞，而與未適用舊都市計畫規定無異，則原判決據之認定系爭基地之建物為舊都市計畫所稱之別墅型住宅，顯有判決適用改制前高雄縣政府99年10月12日府建管字第0990252562號函不當及應適用舊都市計畫規定而不適用之違法。㈧由舊都市計畫下之使用分區管制要點第2點可知，別墅型住宅與公寓乃為不同性質之建物使用類型，而參照58年11月所發布之澄清湖特定區計畫說明書附錄之澄清湖特定區土地及建築物分區規則，系爭基地上建物之特徵與公寓住宅相符，應屬公寓而非別墅型住宅，不得於第一種住宅中興建，原判決未審究系爭基地上建物已符合公寓之要件，逕認其屬別墅型住宅，顯有不當擴大解釋別墅型住宅範疇之違法，適用都市計畫下之土地使用分區管制要點第2點顯有違誤。㈨原判決對臺灣高雄地方法院檢察署有利於上訴人之認定，於判決理由中竟完全不論，復未說明其不採臺灣高雄地方法院檢察署調查結果之理由，顯已足以影響本件判決之正確性，自有判決不備理由重大違法。㈩被上訴人確實有將現有巷道虛列寬度之情事，且建造執照之核發即屬對廠商之授益行政處分，既然有虛列之事實，相關承辦人員經調查亦有行政缺失，為原審所肯認。然依照臺灣省建築管理規則及高雄市建築管理自治條例規定，前揭虛列巷道之證據可確認既有巷道認定應為6.3公尺，而非原判決所稱之12.3公尺，依法此寬度認定並將直接影響所核准之建築高度，絕非原判決所稱依法自屬有據，蓋認定程序形式上依法，然過程卻產生諸多瑕疵，系爭建造執照之核發是基於錯誤之現有巷道寬度認定，則此建造執照核顯屬違法行政處分，而應予撤銷。原審對相關證物略而不論，僅以均依法有據云云，顯有判決不備理由之違法。參加人96年6月8日建造執照之申請，無論以95年變更後之都市計畫抑或87年舊都市計畫下之土地使用分區管制，均屬違法，被上訴人本應依建築法第35條規定通知參加人並命其改正，然被上訴人竟發給參加人建造執照，顯然違反建築法第35條規定，原判決未予指摘，亦有判決違背建築法第35條規定之違法。依都市計畫法第40條及建築法第59條規定，本案應可排除中央法規標準法第18條但書從優從舊規定之適用，原判決不察，逕認本件應適用舊都市計畫，顯有判決違背都市計畫法第40條、建築法第59條之違法，且原判決亦未說明都市計畫法第40條、建築法第59條不適用於本案之理由，亦有判決不備理由之違誤。
七、本院查：
（一）按：
１、行政訴訟法第4條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。（第2項）逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。（第3項）訴願人以外之利害關係人，認為第一項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」本條修正（87年10月28日修正公布、89年7月1日施行）立法理由載明：「按訴訟利益範圍之廣狹，攸關當事人權益綦巨。現代法治國家之立法趨勢，多將行政訴訟權利保護要件之訴訟利益予以擴張，使當事人權益之保護，益為周密。現行條文第1項規定得提起行政訴訟之對象，僅以損害人民權利之行政處分為限，其範圍失之狹隘，爰修正為『損害其權利或法律上利益』，明示除權利外，法律保護之利益亦得提起行政訴訟，俾符合法治國家之要求。．．．訴願人以外之利害關係人，如認為第1項訴願決定損害其權利或法律上之利益者，有向高等行政法院起訴之權，爰將之規定為本條第3項。」
２、司法院釋字第469號解釋理由書第1段：「．．．法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。」
３、本院75年判字第362號判例：「因不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟程序謀求救濟之人，依現有之解釋判例，固包括利害關係人而非專以受處分人為限，所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關係在內。．．．。」
４、依據上開行政訴訟法規定、司法院解釋理由及本院判例意旨，可知：
（１）撤銷訴訟之對象，為「損害人民權利或法律上利益」之違法行政處分。
（２）得提起撤銷訴訟者（人民），包括行政處分之「相對人」及因該違法行政處分「『認為』權利或法律上利益」受損害之利害關係人（行政處分相對人以外之第三人-包含訴願人以外「認為」訴願決定損害其權利或法律上利益的利害關係人）。所謂「法律上利益」，指「法律上保護之利益」；所稱「利害關係」，則指「法律上之利害關係」而言。
（３）第三人得否就以他人為相對人之行政處分提起撤銷訴訟，應依法律規範保障之目的而為探求：
甲、法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，該受法律保障之個人認為（主張）行政機關之行政處分損害其「權利或法律上利益」者，自得提起撤銷訴訟。
乙、法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，該特定人（第三人）認為（主張）以他人為相對人之行政處分損害其「權利或法律上利益」者，該特定人即有法律上之利害關係，而得提起撤銷訴訟。申言之，判斷法規範除了維護公共利益外，是否亦有保護特定第三人之意旨，應斟酌以下事項：
（甲）一個法規是否具有保護特定第三人之規範目的，不能只著眼該法規本身，與該法規相關聯的規範結構及制度性之週邊條件亦應一併納入斟酌，從客觀上理解規範之目的。
（乙）不能僅因法律只言及「公共利益」、「公共安全」及「公共秩序」，即逕行否定其有保護第三人利益之意旨。倘依該法規範之整體架構，已要求行政機關必須特別斟酌特定第三人之利益，並調和行為人與第三人之利益以求其均衡；或就該法規範適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等整體觀察，足以確定仍有部分範圍可得特定之受益者，因其規範執行而享有之利益與所謂大眾利益具有清楚之區隔，不宜全盤委由行政機關代為維護時，即可認定該法規具有保護第三人規範之性質。
（丙）應就個案中行政處分對第三人事實上影響結果之具體情況而為觀察。
（二）次按「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」中央法規標準法第18條定有明文。查其立法意旨，係以各機關受理人民申請許可案件時，如在處理程序終結前，據以准許或不准許之實體法規有所變更時，應依一般原則適用新頒布之法規繼續處理；惟當事人既在舊法有效期間提出申請，只因審查費時，或因機關未能及時迅速處理，致當事人之權利蒙受損失，亦失公允，爰制定之。而前開所稱「處理程序」，「係指主管機關處理人民聲請許可案件之程序而言，並不包括行政救濟之程序在內。故主管機關受理人民聲請許可案件，其處理程序終結後，在行政救濟程序進行中法規有變更者，仍應適用實體從舊程序從新之原則處理」，本院72年判字第1651號著有判例可稽。準此，各機關受理人民申請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者適用新法規；易言之，在新法規公（發）布施行前，如已有准駁之決定，則其處理程序已告終結，縱嗣後法規有變更，亦不能從實體上依新法重為准駁之決定。至是否屬「處理程序終結」，應就各個行政法規規定意旨判斷之。
（三）再按：
１、司法院釋字第385號解釋：「．．．法律所定之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用。．．．。」
２、都市計畫法設有如下相關規定：第1條至第3條：「為改善居民生活環境，並促進市○鎮○○街有計畫之均衡發展，特制定本法。」「都市計畫依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」「本法所稱之都市計畫，係指在一定地區內有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要設施，作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃而言。」第4條、第6條：「本法之主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）（局）為縣（市）（局）政府。」「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」第9條、第12條：「都市計畫分為下列三種：市（鎮○○○○○○街計畫。特定區計畫。」「為發展工業或為保持優美風景或因其他目的而劃定之特定地區，應擬定特定區計畫。」第13條、第14條第1項：「都市計畫由各級地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所依左列之規定擬定之：市計畫由直轄市、市政府擬定，鎮○○○市○○○○街計畫分別由鎮、縣轄市、鄉公所擬定，必要時，得由縣（局）政府擬定之。特定區計畫由直轄市、縣（市）（局）政府擬定之。．．．。」「特定區計畫，必要時，得由內政部訂定之。」第20條、第21條：「（第1項）主要計畫應依左列規定分別層報核定之：首都之主要計畫由內政部核定，轉報行政院備案。直轄市、省會、市之主要計畫由內政部核定。縣政府所在地及縣轄市之主要計畫由內政部核○○○鎮○○街之主要計畫由內政部核定。特定區計畫由縣（市）（局）政府擬定者，由內政部核定；直轄市政府擬定者，由內政部核定，轉報行政院備案；內政部訂定者，報行政院備案。（第2項）主要計畫在區域計畫地區範圍內者，內政部在訂定或核定前，應先徵詢各該區域計畫機構之意見。（第3項）第一項所定應報請備案之主要計畫，非經准予備案，不得發布實施。但備案機關於文到後三十日內不為准否之指示者，視為准予備案。」「（第1項）主要計畫經核定或備案後，當地直轄市、縣（市）（局）政府應於接到核定或備案公文之日起三十日內，將主要計畫書及主要計畫圖發布實施，並應將發布地點及日期登報周知。（第2項）內政部訂定之特定區計畫，層交當地直轄市、縣（市）（局）政府依前項之規定發布實施。（第3項）當地直轄市、縣（市）（局）政府未依第一項規定之期限發布者，內政部得代為發布之。」第22條第1項、第23條第1項：「細部計畫應以細部計畫書及細部計畫圖就下列事項表明之：計畫地區範圍。居住密度及容納人口。
土地使用分區管制。事業及財務計畫。道路系統。地區性之公共設施用地。其他。」「細部計畫擬定後，除依第十四條規定由內政部訂定，及依第十六條規定與主要計畫合併擬定者，由內政部核定實施外，其餘均由該管直轄市、縣（市）政府核定實施。」第39條至第41條：
「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用、基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度及寬度、停車場及建築物之高度，以及有關交通、景觀或防火等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」「都市計畫經發布實施後，應依建築法之規定，實施建築管理。」「都市計畫發布實施後，其土地上原有建築物不合土地使用分區規定者，除准修繕外，不得增建或改建。當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所認有必要時，得斟酌地方情形限期令其變更使用或遷移；其因變更使用或遷移所受之損害，應予適當之補償，補償金額由雙方協議之；協議不成，由當地直轄市、縣（市）（局）政府函請內政部予以核定。」第74條第1項：「內政部、各級地方政府及鄉、鎮、縣轄市公所為審議及研究都市計畫，應分別設置都市計畫委員會辦理之。」第85條：「本法施行細則，在直轄市由直轄市政府訂定，送內政部核轉行政院備案；在省由內政部訂定，送請行政院備案。」
３、都市計畫法臺灣省施行細則第1條規定：「本細則依都市計畫法第八十五條規定訂定之。」第14條、第31條（均為99年2月1日修正發布前條文）規定：「（第1項）都市計畫範圍內土地得視實際發展情形，劃定下列各種使用區，分別限制其使用：住宅區。商業區。．．．（第2項）除前項使用區外，必要時得劃定特定專用區。（第3項）都市計畫地區得依都市階層及規模，考量地方特性及實際發展需要，於細部計畫書內對住宅區、商業區再予細分，予以不同程度管制。」「都市計畫發布實施後，不合分區使用規定之土地及建築物，除經自行停止使用二年或經目的事業主管機關令其停止使用者外，得繼續為原有之使用或改為妨礙目的較輕之使用，並依下列規定處理之：原有合法建築物不得增建、改建、增加設備或變更為其他不合規定之使用。建築物有危險之虞，確有修建之必要，得在維持原有使用範圍內核准修建。但以縣（市）政府或鄉（鎮、市）公所尚無限期要求變更使用或遷移計畫者為限。因災害毀損之建築物，不得以原用途申請重建。」第33條第1項規定：「都市計畫地區內，為使土地合理使用，應依下列規定，於都市計畫書內訂定容積管制規定：住宅區及商業區，應依計畫容納人口、居住密度、每人平均居住樓地板面積及公共設施服務水準，訂定平均容積率，並依其計畫○○○區位○○○道路寬度、鄰近公共設施之配置情形、地形地質、發展現況及限制，分別訂定不同之容積率管制。其他使用分區，應視實際發展情形需要及公共設施服務水準訂定。實施容積率管制前，符合分區使用之合法建築物，改建時其容積規定與建築物管理事宜，應視實際發展情形需要及公共設施服務水準而訂定。」第34條第1項、第35條（皆為99年2月1日修正發布前條文）規定：「都市計畫地區各土地使用分區之容積率，依都市計畫書中所載規定；未載明者，其容積率不得超過下列規定：．．．。」「（第1項）擬定細部計畫時，應於都市計畫書中訂定土地使用分區管制要點；並得就該地區環境之需要，訂定都市設計有關規定。（第2項）前項土地使用分區管制要點，應規定區內土地及建築物之使用、最小建築基地面積、基地內應保持空地之比率、容積率、基地內前後側院深度及寬度、建築物附設停車空間、建築物高度及有關交通、景觀、防災等事項。」
４、建築法設有如下相關規定：第1條、第3條第1項：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」「本法適用地區如下：實施都市計畫地區。實施區域計畫地區。經內政部指定地區。」第25條第1項、第26條第1項：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。．．．。」「直轄市、縣（市) (局）主管建築機關依本法規定核發之執照，僅為對申請建造、使用或拆除之許可。」第28條：「建築執照分下列四種：
建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除執照。」第30條至第33條：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」「建造執照或雜項執照申請書，應載明下列事項：起造人之姓名、年齡、住址。起造人為法人者，其名稱及事務所。設計人之姓名、住址、所領證書字號及簽章。建築地址。基地面積、建築面積、基地面積與建築面積之百分比。建築物用途。工程概算。建築期限。」「工程圖樣及說明書應包括下列各款︰基地位置圖。．．．施工說明書。」「直轄市、縣（市) (局）主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於十日內審查完竣，合格者即發給執照。但供公眾使用或構造複雜者，得視需要予以延長，最長不得超過三十日。」第34條第1項、第35條、第36條：「直轄市、縣（市) (局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。對於特殊結構或設備之建築物並得委託或指定具有該項學識及經驗之專家或機關、團體為之；其委託或指定之審查或鑑定費用由起造人負擔。」「直轄市、縣（市) (局）主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第三十三條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」「起造人應於接獲第一次通知改正之日起六個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審；屆期未送請復審或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以駁回。」第39條：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗。」第58條、第59條：「建築物在施工中，直轄市、縣（市) (局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：妨礙都市計畫者。妨礙區域計畫者。．．．主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者。違反本法其他規定或基於本法所發布之命令者。」「（第1項）直轄市、縣（市) (局）主管建築機關因都市計畫或區域計畫之變更，對已領有執照尚未開工或正在施工中之建築物，如有妨礙變更後之都市計畫或區域計畫者，得令其停工，另依規定，辦理變更設計。（第2項）起造人因前項規定必須拆除其建築物時，直轄市、縣（市) (局）政府應對該建築物拆除之一部或全部，按照市價補償之。」第70條、第70條之1、第71條：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市) (局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。．．．。」「建築工程部分完竣後可供獨立使用者，得核發部分使用執照；．．．。」「（第1項）申請使用執照，應備具申請書，並檢附下列各件：原領之建造執照或雜項執照。建築物竣工平面圖及立面圖。（第3項）建築物與核定工程圖樣完全相符者，免附竣工平面圖及立面圖。」第102條：「直轄市、縣（市）政府對下列各款建築物，應分別規定其建築限制︰風景區、古蹟保存區及特定區內之建築物。防火區內之建築物。」
５、建築技術規則建築設計施工編（下稱建築設計施工編）第1條規定：「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：．．．建蔽率：建築面積占基地面積之比率。樓地板面積：建築物各層樓地板或其一部分，在該區劃中心線以內之水平投影面積。但不包括第三款不計入建築面積之部分。．．．。總樓地板面積：建築物各層包括地下層、屋頂突出物及夾層等樓地板面積之總和。．．．。建築物高度：自基地地面計量至建築物最高部分之垂直高度。但屋頂突出物或非平屋頂建築物之屋頂，自其頂點往下垂直計量之高度應依下列規定，且不計入建築物高度：．．．。．．．建築物層數：基地地面以上樓層數之和。但合於第九款第一目之規定者，不作為層數計算；建築物內層數不同者，以最多之層數作為該建築物層數。．．．集合住宅：具有共同基地及共同空間或設備。並有三個住宅單位以上之建築物。．．．道路：指依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外，不包括私設通路及類似通路。．．．。」另設有如下相關規定：第2條、第2條之1：「（第1項）基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在二公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於下列標準：．．．。（第2項）前項通路長度，自建築線起算計量至建築物最遠一處之出入口或共同入口。」「私設通路長度自建築線起算未超過三十五公尺部分，得計入法定空地面積。」第14條、第15條：「（第1項）建築物高度不得超過基地面前道路寬度之一‧五倍加六公尺。面前道路寬度之計算，依下列規定：道路邊指定有牆面線者，計至牆面線。．．．基地面前道路中間夾有綠帶或河川，以該綠帶或河川兩側道路寬度之和，視為基地之面前道路，且以該基地直接臨接一側道路寬度之二倍為限。（第2項）前項基地面前道路之寬度未達七公尺者，以該道路中心線深進三‧五公尺範圍內，建築物之高度不得超過九公尺。（第3項）特定建築物面前道路寬度之計算，適用本條之規定。」「（第1項）基地周圍臨接或面對永久性空地，其高度限制如下：．．．。（第2項）前項第一款如同時適用前條第五款規定者，選擇較寬之規定適用之。」第23條、第24條：「（第1項）住宅區建築物之高度不得超過二十一公尺及七層樓。但合於下列規定之一者，不在此限。其高度超過三十六公尺者，應依本編第二十四條規定：．．．。（第2項）依本條興建之建築物在冬至日所造成之日照陰影，應使鄰近基地有一小時以上之有效日照。」「（第1項）未實施容積管制地區建築物高度不得超過三十六公尺及十二層樓。但合於左列規定之一者，不在此限：．．．。（第2項）前項建築物日照限制，應依前條規定。」第25條至第27條：「基地之建蔽率，依都市計畫法及其他有關法令之規定；其有未規定者，得視實際情況，由直轄市、縣（市）政府訂定，報請中央主管建築機關核定。」「基地之一部份有下列情形之一者，該部分（包括騎樓面積）之全部作為建築面積：基地之一部分，其境界線長度在商業區有二分之一以上，在其他使用區有三分之二以上臨接道路或永久性空地，全部作為建築面積，並依下表計算之：．．．。基地臨接永久性空地，自臨接永久性空地之基地境界線，垂直縱深十公尺以內部分。（第2項）前項第一款、第二款之面前道路寬度及永久性空地深度應在八公尺以上。（第3項）基地如同時合於第一項第一款及第二款規定者，得選擇較寬之規定適用之。」「建築物地面層超過五層或高度超過十五公尺者，每增加一層樓或四公尺，其空地應增加百分之二。．．．。」第40條：「住宅至少應有一居室之窗可直接獲得日照。」第160條、第161條（均100年6月30日修正發布前條文）：「實施容積管制地區之建築設計，除都市計畫法令或都市計畫書圖另有規定外，依本章規定。」「本規則所稱容積率係指基地內建築物總樓地板面積與基地面積之比。基地面積之計算包括法定騎樓面積。」第164條（96年3月1日修正前條文）：「建築物高度依左列規定：建築物以三‧六比一之斜率，依垂直建築線方向投影於面前道路之陰影面積，不得超過基地臨接面前道路之長度與該道路寬度乘積之半，且其陰影最大不得超過面前道路對側境界線。陰影及高度之計算如下：．．．。前款所稱之斜率，為高度與水平距離之比值。」第166條：「本編第二條、第二條之一、第十四條有關建築物高度限制部分，第十五條、第二十三條第一項、第二十六條、第二十七條，不適用實施容積管制地區。」
６、民法第758條（98年1月23日修正前條文）規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。」第851條（99年2月3日修正前條文）規定：「稱地役權者，謂以他人土地供自己土地便宜之用之權。」其立法理由載稱：「查民律草案第1102條理由謂地役權者，以他人土地供自己土地便宜之用之物權也。其受便宜之地謂之需役地，其供他人土地之用之地謂之供役地。至使用土地之程度，有『以通行為目的』者，有『以觀望為目的』者，復有『以引水為目的』者，其類匪一，『悉依設定行為定之』，故設本條以明示其旨。」98年1月23日修正公布條文規定：「稱不動產役權者，謂以他人不動產供自己不動產通行、汲水、採光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之權。」修正立法理由記載：「地役權之現行規定係以供役地供需役地便宜之用為內容。惟隨社會之進步，不動產役權之內容變化多端，具有多樣性，現行規定僅限於土地之利用關係已難滿足實際需要。為發揮不動產役權之功能，促進土地及其定著物之利用價值，爰將『土地』修正為『不動產』。不動產役權係以他人之不動產承受一定負擔以提高自己不動產利用價值之物權，具有以有限成本實現提升不動產資源利用效率之重要社會功能，然因原規定『便宜』一詞過於抽象及概括，不僅致社會未能充分利用，且登記上又僅以『地役權』登記之，而無便宜之具體內容，無從發揮公示之目的，爰明文例示不動產役權之便宜類型，以利社會之運用，並便於地政機關為便宜具體內容之登記。又法文所稱『通行、汲水』係積極不動產役權便宜類型之例示，凡不動產役權人得於供役不動產為一定行為者，均屬之；至『採光、眺望』則為消極不動產役權便宜類型之例示，凡供役不動產所有人對需役不動產負有一定不作為之義務，均屬之。至『其他以特定便宜之用為目的』，則除上述二種類型以外之其他類型，例如『電信』依其態樣可能是積極或消極，或二者兼具，均依其特定之目的定其便宜之具體內容。不動產役權便宜之具體內容屬不動產役權之核心部分，基於物權之公示原則以及為保護交易之安全，地政機關自應配合辦理登記。」
（四）綜合上開都市計畫法、都市計畫法臺灣省施行細則、建築法、建築設計施工編及司法院解釋意旨整體觀察，可知：
１、建築法係為「實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻」而設，固屬公益性法規。惟依前揭建築法及建築設計施工編規定「住宅區興建之建築物在冬至日所造成之日照陰影，應使鄰近基地有一小時以上之有效日照」（建築設計施工編第23條第2項、第24條第2項）、「住宅至少應有一居室之窗可直接獲得日照」（同上施工編第40條）之整體結構、適用對象、所欲產生的規範效果、土地有效利用及社會發展因素等綜合判斷，可以得知建築設計施工編有關住宅區「日照」之規定，亦有保障「鄰近住宅基地」所有人之意旨。故鄰近住宅基地之所有權人認為（主張）鄰近基地興建之建築物影響其基地住宅之「日照」，對主管建築機關核發與鄰近基地建造執照之處分不服循序提起行政訴訟，應屬前述行政訴訟法第4條規定之利害關係人，而有實施訴訟之權能（當事人適格），行政法院應就其主張有無理由，從實體上予以調查審究。至住宅基地所有人雖得依據民法第851條規定，與鄰地所有人設定以景觀「眺望」為內容之私法上「不動產役權」（須經登記始生效力），惟尚難憑此推認建築法規就該「眺望權」同有保障鄰近住宅基地所有人權益之意旨，而以鄰近基地所有人之地位，請求撤銷主管建築機關所核發與鄰近基地起造人建造執照之處分。
２、所謂「都市計畫」，係指在一定地區內有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要設施，作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃而言。直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用；並得視都市計畫範圍內土地實際發展情形，劃定住宅區、商業區等各種使用區，或依都市計畫地區之都市階層及規模，考量地方特性及實際發展需要，於細部計畫書內對住宅區、商業區再予細分，予以不同程度管制。又為發展工業或為保持優美風景或因其他目的，直轄市及縣（市）（局）政府並得劃定為特定地區，擬定特定區計畫；該特定區計畫亦得由內政部訂定之。而都市計畫經發布實施後，應依建築法之規定，實施建築管理，其土地上原有建築物不合土地使用分區規定者，除准修繕外，不得增建或改建；當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所認有必要時，並得斟酌地方情形限期令其變更使用或遷移，但因變更使用或遷移所受之損害，應予適當之補償。
３、建築基地之建蔽率，依都市計畫法及其他有關法令（含都市計畫法臺灣省施行細則）之規定；都市計畫地區各土地使用分區之容積率，應依都市計畫書中所載規定。又實施容積管制地區之建築設計，除都市計畫法令或上開都市計畫書圖另有規定外，始依建築設計施工編第九章有關「容積設計」之規定。都市計畫地區內，為使土地合理使用，應於都市計畫書內訂定容積管制規定，其中住宅區及商業區，應依計畫「容納人口」、「居住密度」、每人平均居住樓地板面積及公共設施服務水準，訂定平均容積率，並依其計畫○○○區位○○○道路寬度、鄰近公共設施之配置情形、地形地質、發展現況及限制，分別訂定不同之容積率管制；主管機關擬定細部計畫時，應於都市計畫書中訂定土地使用分區管制要點，該土地使用分區管制要點，應規定區內土地及建築物之使用、最小建築基地面積、基地內應保持空地之比率、容積率、基地內前後側院深度及寬度、建築物附設停車空間、建築物高度及有關交通、景觀、防災等事項。另前揭建築設計施工編第2條（私設通路之寬度）、第2條之1（私設通路面積）、第14條有關建築物高度限制部分、第15條（基地周圍臨接或面對永久性空地之規定）、第23條第1項（住宅區高度限制）、第26條（基地得全部作為建築面積之規定）第27條（高樓建築空地之規定）不適用實施容積管制地區。
４、實施都市計畫或區域計畫地區，實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻。建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除；建築執照分建造執照、雜項執照、使用執照及拆除執照；起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責；對於特殊結構或設備之建築物並得委託或指定具有該項學識及經驗之專家或機關、團體為之。上開建築主管機關對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合建築法或基於該法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依同法第33條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正；起造人應於接獲第一次通知改正之日起六個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審；屆期未送請復審或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以駁回。又起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計，除不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗者外，仍應依照建築法相關規定申請辦理。另建築物在施工中經建築主管機關勘驗結果，發現該建築有妨礙都市計畫或區域計畫等情事，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除。再主管建築機關因都市計畫或區域計畫之變更，對已領有執照尚未開工或正在施工中之建築物，如有妨礙變更後之都市計畫或區域計畫者，得令其停工，另依規定，辦理變更設計，惟對該建築物拆除之一部或全部，應按照市價補償之。準此：
（１）主管建築機關於審查建築許可申請案件時，除應審酌是否符合建築法令相關規定外，亦應就該申請案件是否符合都市計畫法、區域計畫法相關規定一併審酌，如有不合，應令其改正；倘依都市計畫法令規定須辦理都市設計審議者，亦須取得都市設計許可後，始得據以核發建造執照。
（２）起造人於領有建造執照後興工前或施工中變更設計時，仍應依照建築法相關規定申請辦理；若建築物在施工中，經建築主管機關勘驗結果，發現該建築物妨礙都市計畫或區域計畫者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除。
（３）主管建築機關「因都市計畫或區域計畫之變更」，對已領有執照「尚未開工」或「正在施工中」之建築物，如有「妨礙『變更後』之都市計畫或區域計畫」者，得令其停工，另依規定，辦理變更設計；起造人因上開情形必須拆除其建築物時，直轄市、縣（市) (局）政府應對該建築物拆除之一部或全部，按照市價補償之。
（４）建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，經主管建築機關派員查驗結果，其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給之。
（５）依據前開說明可知，建築行為具有連續之特性，於申請建築許可，係指申請建造執照之日起至發給使用執照或依法註銷其申請案件以前而言。從而，內政部84年4月21日台內營字第8402867號函釋：「說明：按中央法規標準法第18條所稱『處理程序終結』，為考量建築行為具有連續之特性，於申請建築許可，係指申請建造執照之日起至發給使用執照或依法註銷其申請案件以前而言。是凡建築物於興工前或施工中申請變更設計時，其申請變更設計部分，如不妨礙都市計畫或區域計畫有關公共設施用地之劃設，或新修正之建築法令未有廢除或禁止之規定者，在程序未終結前，仍得適用原建造執照申請時之法令規定。」符合建築法令規定意旨，得予援引適用。惟該建案如有妨礙變更後之都市計畫或區域計畫者，主管建築機關得斟酌裁量依前揭建築法第59規定處理。
（五）本件參加人於95年6月8日向被上訴人(合併改制前為高雄縣政府-下同)申請在系爭改制後高雄市鳥松區(99年12月25日合併改制前為高雄縣○○鄉○○○段232、233、234及224地號等4筆土地上興建1棟地上22層地下1層共61戶鋼筋混凝土造建築物（集合住宅-總樓地板面積17,052.43平方公尺、建物高度67.2公尺）之建造執照，經被上訴人於95年7月17日以府建管字第0950134218號函（原處分）准予發給高縣建造字第01510號建造執照，嗣參加人於96年1月8日申請變更設計，經改制前高雄縣政府以96年2月2日府建管字第0960011622號函(變更處分)准許變更設計為地上23層地下1層共40戶之建築物（集合住宅-建物高度78.6公尺）。上訴人對之不服，以系爭建造執照所核准興建之建築物，位於上訴人所有改制後高雄市○○區○○路○○○巷○號8樓及16樓住宅之正前方，如將來興建完成，勢必影響上訴人住宅之景觀、日照而折損其價值之權益，乃以利害關係人身分循序提起行政訴訟，經原審96年度訴字第9號判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，由本院以99年度判字第504號判決將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。原審依據本院發回意旨，並斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以前揭理由，將訴願決定及系爭處分均予維持，駁回上訴人之訴，固非無見。惟查：
１、系爭基地坐落於澄清湖特定區第一種住宅區、使用組別為「低密度住宅（別墅型住宅）」，基地面積4,784.12平方公尺。依舊都市計畫【87年7月14日核定變更公告「變更澄清湖特定區計畫（第二次通盤檢討）」】土地使用分區管制要點，雖無須經改制前高雄縣都市設計審議委員會核可後始得發給建造執照之規定；惟系爭變更計畫【95年7月5日公告、95年7月7日零時起實施之「變更澄清湖特定區計畫（土地分區使用管制要點通盤檢討）」】第15點已規定「建築基地達1,500平方公尺以上者，須經（改制前）高雄縣都市設計審議委員會核可後始得發照建築」，而系爭建造執照【高縣建造字第01510號】，被上訴人係於95年7月17日以府建管字第0950134218號函（即原處分）准予發給。顯見參加人於95年6月8日申請系爭建造執照後、迄被上訴人發給該建造執照前，系爭變更計畫於被上訴人審查處理參加人上開申請案期間，已發布實施（95年7月7日零時起實施），則依前開中央法規標準法第18條規定之「程序從新、實體從舊」或「從新從優」原則，系爭變更計畫有關「建築基地達1,500平方公尺以上者，須經（改制前）高雄縣都市設計審議委員會核可後始得發照建築」之規定，何以不適用於參加人系爭申請建造執照案？該規定係屬「程序規定」抑或「實體規定」？倘屬程序規定，被上訴人於審查發給系爭建造執照前是否應先送由（改制前）高雄縣都市設計審議委員會審議核可，再據以審查發照？原審未予剖析論明，逕認系爭建造執照既於系爭變更計畫發布生效前即已申請，即應適用舊都市計畫之規定，無系爭變更計畫第15點規定之適用云云，尚嫌速斷。
２、依前揭都市計畫法臺灣省施行細則第33條規定，都市計畫內住宅區係依計畫「容納人口」、「居住密度」，並按其計畫特性、區位、地形地質等情形，分別訂定不同之容積率管制。再依改制前臺灣省政府建設廳公共工程局58年11月編製「澄清湖特定區計畫說明書」第六章「發展建議」記載，該相關計畫措施，係為期本特定區能發展成為一具觀光價值兼具代表性之優良居住環境；區域內之任何建築均應力求配合四周之環境妥予規劃；澄清湖（包括小貝湖），觀音山及觀音湖三公園內，除必須之人工建設外，應儘量保持自然狀態（原審訴更一卷㈠第313頁）。該說明書附註「術語解釋」並載明：「住宅：含有一個以上住宅單位之建築物，包括獨戶、雙拼、連棟、集合或高層集合住宅單位、或招待所或寄宿舍。獨戶住宅：僅含一個住宅單位，具有兩個側院之建築物。雙拼住宅：僅含兩個住宅單位，彼此在基地境界線上相連接之建築物。連棟住宅：含有三個以上住宅單位，彼此在基地境界線上相連接之建築物」（同上訴更一卷㈠第323頁）等語。而澄清湖於63年1月間成立「臺灣省自來水公司」，負責經營改制前高雄縣、高雄市、屏東縣及澎湖縣之自來水事業，為高雄地區重要水源之一。另內政部營建署96年5月17日營署都字第0960025246號函載稱：「獨戶住宅係僅一個住宅單位，具有兩個側院之建築物；雙併住宅係僅二個住宅單位，彼此在基地境界線上相連接之建築物；連棟住宅係含有三個以上住宅單位，彼此在基地境界線上相連接之建築物。」又所謂「集合住宅」，依上開建築設計施工編第1條第21款規定，係指「具有共同基地及共同空間或設備，並有三個住宅單位以上之建築物」；所稱「公寓大廈」，指「構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有明確界線，得區分為數部分之建築物及其基地」者而言。申言之，所謂「獨戶住宅」、「雙拼住宅」、「連棟住宅」，每一個住宅單位均有各自單獨之建築基地，僅「雙拼住宅」為二個住宅單位建築物之基地境界線相連、「連棟住宅」為三個以上住宅單位建築物之基地境界線相連；至「集合住宅」、或「公寓（公寓大廈）」，皆屬具有共同基地及共同空間或設備，並有三個以上住宅單位之建築物。再法規之適用，應斟酌法規之整體立法精神、制（訂）定公（發）布法規範之時代背景與社會經濟狀況、相關聯條文規定之事項、法規範事物本質之內在意涵等作全盤的觀察，不能僅以單獨法條規定之文義而為判斷，致失法規之真意。查，依據舊都市計畫土地使用分區管制要點第2點規定：「本特定區內土地及建築物之使用依其性質區分為下列各組：低密度住宅：別墅型住宅。高中密度住宅：一般住宅：㈠獨戶；㈡雙拼；㈢連棟；㈣公寓。」其使用管制為：使用組別「低密度住宅」許可設置於「第一種住宅區」、「第二種住宅區」及「第三、四種住宅區」；而使用組別「高中密度住宅」僅得設置於「第三、四種住宅區」（同上訴更一卷㈠第273正面、第276頁背面），綜合上開分區管制及使用組別規定，並衡酌主管機關劃定澄清湖特定區係為使該特定區「成為一具觀光價值兼具代表性之優良居住環境；本區域內之任何建築均應力求配合四周之環境妥予規劃；澄清湖（包括小貝湖）．．．除必須之人工建設外，應儘量保持自然狀態」-即保持優美風景之目的，及澄清湖乃高雄地區自來水重要水源暨系爭舊都市計畫發布施行時之社會經濟狀態、一般觀念對於「別墅型住宅」內在意涵、前舉「高中密度住宅：一般住宅-即「獨戶-一個住宅單位、具有二個側院之建築物」、雙拼、連棟、公寓（集合住宅）僅可設置在「第三、四種住宅區」；「低密度住宅」應包含人口低密度、住宅低密度、污染低密度等一切情狀可知，前開舊都市計畫特定區土地使用分區管制要點第2點使用組別「低密度住宅」所稱「別墅型住宅」，係指「一戶（一住宅單位）一建照（一建築基地）」，且其外觀設計造型、使用建材與澄清湖外在環境協調相襯、具有相當面積庭院之「獨門獨院（住宅）建築物」，似無疑義；而具有「公寓」性質之「集合住宅」非可設置在該「第一種住宅區」，更不待言。次查，系爭變更計畫第五節「土地使用分區管制要點」第2點規定：「本特定區內土地及建築物之使用依其性質區分為下列各組：㈠低密度住宅：⒈獨戶住宅。⒉雙拼住宅。⒊四層以下連棟住宅（不得垂直分戶）㈡高中密度住宅：一般住宅：⒈獨戶。⒉雙拼。⒊連棟。⒋公寓。」其使用管制為：使用組別「低密度住宅」許可設置於「第一種住宅區」、「第二種住宅區」及「第三、四種住宅區」；使用組別「高中密度住宅」僅得設置於「第三、四種住宅區」（同上更一卷㈠第296頁正面、第299頁正面），依系爭變更計畫，雖刪除舊都市計畫「第一種住宅區」僅得設置使用組別「低密度住宅-別墅型住宅」之規定，惟原只得設置在舊都市計畫「第三、四種住宅區」、使用組別「高中密度住宅-一般住宅」之獨戶、雙拼、連棟及四層以下連棟（不得垂直分戶）住宅，均得設置於系爭變更計畫「第一種住宅區」、「第二種住宅區」及「第三、四種住宅區」；使用組別「高中密度住宅」僅得設置於「第三、四種住宅區」，則舊都市計畫是否較系爭變更計畫有利於參加人，亦非無推究之餘地。原審對系爭特定區計畫內舊都市計畫與變更計畫前後土地使用管制土地使用組別住宅之設置，未詳予審查辨明，認系爭變更計畫僅「限制4層以下連棟住宅（不得垂直分戶）」，並未絕對廢除或禁止興建5層以上高度之建築物，及廢除或禁止連棟住宅之興建，被上訴人依中央法規標準法第18條後段，適用舊都市計畫有關土地使用管制規定，以系爭處分核發系爭建造執照(含變更設計部分)並無不合，將訴願決定及系爭處分予以維持，駁回上訴人之訴，亦嫌欠洽。
（六）綜上所述，原審判決核有違誤，上訴意旨執以指摘，求予廢棄，非無理由。因本件尚有前舉相關事項未明，本院無從自為判決，爰將原判決廢棄，由原審再為審理後，另為適法之判決，以符法制。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 30 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 沈 應 南法官 廖 宏 明法官 林 玫 君法官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 10 月 1 日
書記官 莊 俊 亨