最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第638號上 訴 人 台北富邦商業銀行股份有限公司代 表 人 蔡明忠訴訟代理人 黃日燦 律師
陳博建 律師孫德至 律師被 上訴 人 教育部（承受原行政院體育委員會運動彩券發行業
務）代 表 人 蔣偉寧訴訟代理人 謝天仁 律師上列當事人間違反公益彩券發行條例事件，上訴人對於中華民國102年4月11日臺北高等行政法院100年度訴字第1732號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、㈠財政部為發行運動特種公益彩券（下稱運動彩券），依公益彩券發行條例（下稱公益彩券條例）第4條第2項、運動特種公益彩券管理辦法（95年10月25日訂定發布，98年12月30日廢止）第3條規定，由行政院體育委員會（下稱體委會，102年1月1日起，配合行政院組織改造，併入教育部即被上訴人）提出申請，經財政部96年5月31日台財庫字第0960350846號公告（下稱財政部徵求公告）及甄選結果，以96年10月2日臺財庫字第09603514141號公告（下或稱財政部指定公告）指定上訴人擔任運動彩券發行機構，發行期間至102年12月31日止，除經財政部同意外，應於97年4月15日前發行，旋依上訴人之申請，同意延至97年5月2日前發行。上訴人於97年5月2日發行運動彩券。嗣上訴人依當時運動特種公益彩券管理辦法第6條及財政部徵求公告之公告事項一(十四)規定，於98年10月30日檢送99年度運動特種公益彩券發行計畫（下稱發行計畫）報請財政部及體委會核准。其間，運動彩券發行條例（下稱運彩條例）於98年7月1日制定公布，並自99年1月1日施行，該條例第2條明定主管機關為被上訴人。被上訴人爰於98年12月24日召開研商上訴人所報99年度運動特種公益彩券發行計畫會議（下稱研商會議）作成決議，並以98年12月28日體委綜字第0980032758號函（下稱98年12月28日函）送上訴人及財政部。㈡旋被上訴人以上訴人所提99年度發行計畫前經體委會98年12月24日研商會議審議完竣原則同意，並請上訴人依研商會議決議修正後再行報核，其後並以99年1月21日體委綜字第0990000794號函（下稱99年1月21日函）及99年3月5日體委綜字第0990004104號函（下稱99年3月5日函）請儘速報核，惟上訴人未據辦理，乃依運動彩券管理辦法（下稱運彩辦法）第2條第1項規定，以99年6月7日體委綜字第09900114922號函（下稱99年6月7日函）請上訴人於99年6月30日前將修正後99年度發行計畫送體委會核備，以免違反運彩條例第24條規定。上訴人據於99年6月29日檢送99年度發行計畫修訂本，經被上訴人99年7月9日體委綜字第0990013893號函（下稱99年7月9日函）以所報除有關前言及各章節內容涉及財務規劃部分以下列方式辦理外，餘原則同意：1.所提99年度發行計畫第3頁前言中有關其所提主張或請求部分，請依據各該案件審議情形據以辦理，無須列於99年度發行計畫中。2.有關99年度發行計畫財務規劃核列部分，請依參與財政部徵求公告時所提運動特種公益彩券發行企劃書（下稱發行企劃書）第16章核列發行目標。㈢上訴人於99年10月14日以其應運動彩券經銷商代表要求，規劃自99年11月1日起停辦運動彩券會員通路銷售業務，並依實際銷售型態模式，繳納僅有實體投注通路銷售型態模式之盈餘，並補足盈餘差額。另被上訴人迄未核准直營店銷售通路，請扣除其及受委託機構通路（直營店）未開辦之財務規劃額度，並比照公益彩券依國內經濟景氣影響因素，同意減免99年度10％之預計發行運動彩券盈餘幅度。經被上訴人以99年10月20日體委綜字第09900248171號函（下稱99年10月20日函）回復上訴人，以被上訴人前已以99年7月9日函核定上訴人99年度發行計畫第4章核有實體通路及會員通路；上訴人未經同意，逕予發布通路型態改變，顯已違反運彩辦法第2條第3項規定，請於99年10月31日前更正，改正情形請函報體委會，並依原99年度發行計畫辦理。因上訴人未改正，被上訴人乃以上訴人違反運彩辦法第2條第3項規定，依運彩條例第24條第1款規定，於99年11月5日以體委綜字第09900028009號裁處書（下稱原處分），處上訴人罰鍰新臺幣（下同）5萬元，並請上訴人於99年11月25日前，依被上訴人99年7月9日函復99年度發行計畫第4章核有實體通路及會員通路發行計畫更正，及將改正情形函報被上訴人。上訴人不服原處分，提起訴願，經遭駁回，提起行政訴訟，亦經原審法院以100年度訴字第1732號判決（下稱原判決）駁回其訴。
上訴人猶未甘服，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：㈠運動特種公益彩券管理辦法第6條第1項僅指明發行機構於發行運動彩券前，有提報發行計畫之義務並須經主管機關核准；然對於運動彩券發行後，發行機構有無提出次年度發行計畫之義務，則並未規範。是就行為時相關法令而言，上訴人於98年10月30日提報之99年度發行計畫，自無須被上訴人核准，變更時亦無須被上訴人同意。且99年1月1日開始施行之運彩條例及運彩辦法均未定有溯及既往適用之相關規定，則上訴人既於98年10月30日提出系爭99年度發行計畫，該計畫自非運彩辦法第2條第1項所涵括，更無同條文第3項已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更之問題。被上訴人引用無溯及既往條款之運彩辦法第2條第3項規定作為裁罰依據，顯屬錯誤。又依運動特種公益彩券管理辦法第2條第1項，僅首次發行運動彩券所提之發行計畫方須經主管機關核准。其後次年度之發行計畫，新施行之運彩辦法雖課予上訴人提出之義務，然無需主管機關核准。是就其性質而言，該次年度發行計畫僅係單純知會主管機關之備查文件而已，被上訴人對其並無核准之權限。㈡縱認99年度發行計畫須經主管機關核准，然被上訴人99年7月9日函既不同意99年度發行計畫各章節內容涉及財務規劃部分，則整體年度發行計畫均有一併修訂之必要。被上訴人自不得將99年7月9日函解釋為對99年度發行計畫之核准，進而主張已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更。又縱認被上訴人得就99年度發行計畫為割裂同意，惟被上訴人99年7月9日函既已載明將該發行計畫中前言及各章節內涉及財務規劃部分排除於核准範圍之外。各章節內涉及財務規劃部分既非被上訴人99年7月9日函覆部分核准之範圍，則與財務規劃密切相關之會員通路業務自非屬已核准之部分。被上訴人不得認其就會員通路業務一節已為核准，進而宣稱上訴人未經其同意而變更已核准之發行計畫。㈢訴願決定未闡釋何以不採納上訴人所主張99年度發行計畫依法並無須被上訴人核准之說理及相關法理依據，有怠為利益衡量與理由不備之違法。㈣上訴人與被上訴人間之法律關係行政契約，上訴人於徵選時所提之發行企劃書，乃具體規劃雙方間行政契約之權利義務關係，為上訴人於發行彩券期間（即97年至102年間）發行運動彩券之權利依據；而各年度之年度發行計畫，僅係提出以供被上訴人參酌，以說明該年度辦理運動彩券之情形，無須另為核准或同意。上訴人有無辦理會員通路之法律義務，仍應回歸徵選時發行企劃書之記載，而正確解釋契約當事人之約定。本件上訴人於發行企劃書第16章已明確載明未來有可能僅以實體通路銷售運動彩券，而不辦理會員通路，且上訴人於96年12月5日雖取得以會員通路銷售運動彩券之權源。然上訴人雖有開辦會員通路之權利，非意味上訴人即有永續辦理會員通路之義務。上訴人依發行企劃書第16章之記載，於99年11月1日起選擇「僅有實體投注通路之銷售型態模式」而停辦會員通路，於法有據，自無變更發行計畫之問題，被上訴人不得以運彩條例第24條第1款規定，以上訴人違反運彩辦法第2條第3項規定而為裁罰等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分；被上訴人應返還5萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
三、被上訴人則以：99年度發行計畫應適用99年1月1日施行之運彩條例及運彩辦法，即需經主管機關核准，且非經同意不得變更；且依司法院釋字第620號解釋理由書所指之不真正溯及既往原則觀之，99年1月1日施行之運彩辦法，對於上訴人於98年10月30日所提出之99年度發行計畫應發生回溯性之效力。為因應運彩條例及運彩辦法於99年1月1日施行，於98年12月22日邀上訴人參與協商會議，其中就未結案件處理情形，會議中達成共識「99年度發行計畫因計劃執行期間，運動彩券發行條例已正式施行，爰由體委會本權責並依新法規範於12月24日召開會議研議。」是上訴人對於99年度發行計畫應適用新法相關規定，知之甚詳。又參照財政部徵求公告及財政部96年7月3日台財庫字第09603510610號函之內容，發行機構每年度必須提報發行計畫，至為灼然。上訴人參與甄選前明知每年度提報次年度之發行計畫，今於取得運動彩券發行權後，反稱無逐年提出發行計畫之法律義務，顯然前後矛盾。況依運動特種公益彩券管理辦法第6條規定，上訴人應於每年度發行運動彩券前，依企劃書內容提出發行計畫，並經主管機關洽中央體育主管機關核准；欲變更發行計畫，須經主管機關洽中央體育主管機關同意後始可變更。另上訴人未經其同意停辦會員通路，等於變更已經核定之99年度發行計畫，違反運彩辦法第2條第3項規定，其依法命其改正，上訴人逾期未改正，被上訴人依運彩條例第24條第1款裁罰，於法有據等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原判決略以：㈠就本件新舊法之適用及原處分有違反法律適用禁止溯及既往部分：參照司法院釋字第574號、第577號、第620號解釋理由書之意旨，法規構成要件事實，雖於法規生效前即已開始發展，惟於法規生效後始完成而產生法規效果之非真正溯及既往情形，原則上不受法規不溯及既往原則之限制。經查，財政部於96年5月31日徵求公告，徵求本國銀行擔任運動彩券之發行機構，其依據雖為公益彩券條例第4條第2項及運動特種公益彩券管理辦法第3條規定；惟嗣為健全運動彩券之法源依據及相關發行與管理事宜，於98年7月1日公布制定運彩條例，並依行政院98年11月27日院臺體字第0980075190號令，發布自99年1月1日施行。被上訴人並依運彩條例第5條規定，於98年12月9日發布運彩辦法，且訂於99年1月1日施行，運動特種公益彩券管理辦法則於98年12月30日廢止。而依有關我國運動彩券相關法令之立法沿革以觀，立法者係將原先依公益彩券條例及運動特種公益彩券管理辦法規範事項，續由規範內容相同之運彩條例及運彩辦法予以承受規範。上訴人雖依財政部徵求公告之公告事項一(十四)之規定，於98年10月30日提送99年度發行計畫，經被上訴人於98年12月28日原則核准，然上訴人實際上係自99年1月1日起始依99年度發行計畫銷售運動彩券。另參酌依運彩條例第28條第1項規定，上訴人自99年1月1日起即應適用運彩條例及運彩辦法第2條第3項之規定。且酌以被上訴人曾於98年12月22日召開運動彩券發行業務移交部會協商第2次會議，上訴人業已參與，是上訴人亦已明瞭運動彩券業務於99年1月1日起依運彩條例繼續發行，此有會議紀錄及會議簽到表附卷可稽（被上訴人答辯狀附件卷第22至26頁），可知99年度發行計畫雖係於舊法施行期間提出並經核准，惟本件違規行為卻發生於新法施行之後，亦即此項符合運彩條例第24條第1款構成要件事實，係於新法生效施行後始完全實現，其適用運彩條例及運彩辦法，並非「真正溯及既往」，自無違反法律適用上之禁止溯及既往原則。㈡就上訴人是否有提出99年度發行計畫供被上訴人審核，且非經被上訴人同意不得變更之義務部分：⒈上訴人於甄選前所提出之發行企劃，無論依行為時之公益彩券條例、運動特種公益彩券管理辦法，或嗣後之運彩條例、運彩辦法，就法條文義、立法目的觀之，悉須經主管機關審核後同意始得發行，至為明確。惟上訴人經公告為發行機構後，自97年起所提出之每年度發行計畫，是否須經被上訴人審核同意，且未經同意不得變更之情，兩造就此爭執甚烈。⒉上訴人參與甄選所提出之申請文件包含發行企劃書、簡報資料、96年9月3日於評選委員會議之說明或保證等，均係為確保彩券發行目的（公益、社會福利等）之達成前提下，決定上訴人是否獲主管機關指定為發行機構之重要資料。⒊財政部徵求公告當時之公益彩券條例第4條第2項及授權訂定之運動特種公益彩券管理辦法第6條第1項、第3項規定，參與甄選之銀行獲指定為發行機構後，應於發行運動彩券前2個月，先擬具當（次）年度發行計畫，報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行；而已核准之發行計畫，非經主管機關洽中央體育主管機關同意，不得變更。⒋上訴人於各年度提出發行計畫之主要目的，即係針對各年度達成甄選企劃書中目標予以詳列，以確保發行機構每年度之發行計畫與參與甄選時所提出之甄選企劃書相符，以及發行機構發行運動彩券之適法性，每年度之發行計畫自須經主管機關核准始得發行，且須經同意方得變更，俾主管機關得藉此善盡監督管理之責。今上訴人於獲得運動彩券專屬發行權後，竟主張財政部甄選公告並未課予上訴人必須逐年提出發行計畫之義務，其僅須於首次運動彩券發行前提報發行計畫經主管機關核准即為已足，而無逐年提送次年度發行計畫經主管機關核准之義務，縱主動提出亦僅屬備查性質，被上訴人無核准權限等情，顯係事後欲規避主管機關監督之藉詞，洵不足採。⒌嗣運彩條例於98年7月1日制定公布，並定自99年1月1日施行，為銜接法律制定前後之法律適用，並確保運動彩券發行之公益目的，爰運彩條例第28條規定明揭上訴人及主管機關（被上訴人）於運彩條例公布施行後，應依運彩條例繼續發行至102年12月31日止。而依99年1月1日施行之運彩條例第5條及授權訂定之運彩辦法第2條第1項、第3項規定，上訴人應於發行99年度運動彩券前2個月提出99年度發行計畫，並經主管機關被上訴人核准後，始得發行99年度運動彩券；且已核准之99年度發行計畫，非經主管機關被上訴人同意，亦不得變更。上訴人主張99年度發行計畫依法無須被上訴人核准，更無非經主管機關同意不得變更之問題等情，委不足採。又依公益彩券條例第4條第2項授權訂定，98年12月30日廢止之運動特種公益彩券管理辦法第6條規定所稱之「發行計畫」，文義上應包括首次發行計畫及非首次發行計畫。是以縱上訴人主張其於98年10月30日所提出之99年度發行計畫，不適用99年1月1日始施行之運彩辦法，惟依舊法規定，發行機構即上訴人仍負有非經同意，不得變更已核准之年度發行計畫之不作為義務。⒍運彩辦法第2條第1項規定中所謂「其後應於次年度發行前2個月提出」，乃緊接在前段文字「發行機構應於首次發行運動彩券前2個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行」之後，應解釋為「其後應於次年度發行前2個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行」，其文義始為完整，僅因立法者為求文字精簡而有所省略。蓋提出發行計畫後，如果無須經主管機關審查核准，其提出即無意義可言。為避免上開爭議，運彩辦法於101年10月25日修正部分條文，其中第2條規定「（第1項）發行機構應於各該年度發行運動彩券前2個月提出各年度發行計畫，其內容應經主管機關審查並核准後據以發行。（第2項）前項發行計畫載明下列事項：…（第3項）已核准之發行計畫，非經主管機關同意，不得變更或停止發行。」等字句，足證上開條文確為精簡而將文字省略，依文義上訴人提出年度發行計畫，仍須經被上訴人審核，此部分上訴人之主張不足採信。⒎綜上，從法律規定之文義解釋及立法目的觀之，上訴人有提出99年度發行計畫供被上訴人審核，且非經被上訴人同意不得變更之義務。㈢就上訴人是否有未經被上訴人同意，變更99年度發行計畫之情事部分：⒈查上訴人於98年10月30日以北富銀總彩字第0980003976號函送99年度發行計畫，被上訴人於98年12月24日召開研商會議審議後，業以98年12月28日函送研商會議紀錄，原則同意99年度發行計畫內容，及請上訴人依研商會議決議修正，並配合運彩條例及運彩辦法將於99年1月1日施行，修正為「99年度運動彩券發行計畫」函報被上訴人同意（被上訴人答辯狀附件卷第63至71頁）。核無上訴人所指被上訴人未予同意上訴人99年度發行計畫之情形。其後，因被上訴人再以99年1月21日函及99年3月5日函請上訴人儘速報核，惟未據上訴人辦理，被上訴人乃依運彩辦法第2條規定，以99年6月7日函請上訴人於99年6月30日前，將修正後99年度發行計畫送被上訴人核備，以免違反運彩條例第24條規定（被上訴人答辯狀附件卷第76頁）。上訴人遂於99年6月29日以北富銀總彩字第0991001425號函送99年度發行計畫修訂本（被上訴人答辯狀附件卷第77頁），經被上訴人99年7月9日函以上訴人所報除有關「前言」及「各章節內容涉及財務規劃部分」以下列方式辦理外，餘原則同意：(1)上訴人所提99年度發行計畫第3頁前言中有關其所提主張或請求部分，請上訴人依據各該案件審議情形據以辦理，無須列於99年度發行計畫中。(2)有關99年度發行計畫財務規劃核列部分，請依上訴人參與財政部徵求公告時所提發行企劃書第16章核列發行目標（被上訴人答辯狀附件卷第78頁）。核亦無上訴人所述被上訴人迄未核准上訴人99年度發行計畫之情形。⒉依運彩條例第5條授權訂定之運彩辦法第2條第2項第4款規定：「前項發行計畫應載明下列事項：…四、銷售方法及促銷策略。」查上開被上訴人核准之上訴人99年度發行計畫（含修訂本）所載之銷售方法已明訂：「一、通路規劃：(一)實體通路1.經銷商2.直營店(二)會員通路1.電話2.網路…」有關會員通路銷售方法之規劃。上訴人稱上開會員通路之規劃僅係暫列性質一節，核與該發行計畫列載之情形有間，所述委難憑採。另上訴人主張99年度發行計畫之記載，未改變雙方基礎法律關係之約定，其仍有權選擇採取不同銷售型態模式等情，姑不論上訴人得否依其參與甄選時所提出發行企劃書之3種不同銷售型態模式予以任意選擇，本件上訴人於99年度發行計畫中，既已選擇包含實體投注通路（含經銷商、直營店投注通路）及會員通路（含電話、網路投注通路）之銷售型態模式，而上訴人發行企劃亦未有於各該「發行年度中」得再任意選擇採取不同銷售型態模式之記載，是上訴人主張其仍有權於「發行年度中」選擇採取不同銷售型態模式等情，亦無可採。從而，上訴人就上開獲被上訴人核准之99年度發行計畫，非經被上訴人同意，不得予以變更。⒊又上訴人於99年10月14日以北富銀總彩字第0991005348號函被上訴人略以：其應運動彩券經銷商代表要求，規劃自99年11月1日起停止運動彩券虛擬（會員）通路銷售業務等語（原審卷一第48至49頁），顯已違反運彩辦法第2條第3項規定。案經被上訴人以99年10月20日函略以：上訴人未經被上訴人同意，逕予發布通路型態改變，顯已違反運彩辦法第2條第3項規定，請上訴人於99年10月31日前將改正情形函報被上訴人，並依原99年度發行計畫辦理（原審卷一第40頁）；然因本件上訴人未依被上訴人99年10月20日函意旨於99年10月31日前改正，從而被上訴人依運彩條例第24條第1款規定，以原處分處上訴人罰鍰5萬元，並請上訴人於99年11月25日前，依被上訴人99年7月9日函復99年度發行計畫第4章核有實體通路及會員通路發行計畫更正，並將改正情形函報被上訴人，於法洵無不合。㈣就原處分是否有裁量恣意之違法部分：本件上訴人未經被上訴人同意，逕予發布通路型態改變，違反運彩辦法第2條第3項規定，經被上訴人命於99年10月31日前將改正情形函報被上訴人，並依原99年度發行計畫辦理；惟上訴人未依限改正，被上訴人基於運彩條例第1條所定增進社會福利、振興體育、籌資以發掘、培訓及照顧運動人才之公益目的，並依運彩條例第24條第1款規定所賦予之裁量權，審酌上訴人上開違章行為所應受之責難程度、所生影響及因違章行為所得之利益，並考量上訴人之資力等一切情狀後，於運彩條例第24條第1款法定罰鍰金額範圍內，以原處分裁處上訴人5萬元，並無違反禁止恣意原則及逾越權限或濫用權力之裁量違法情事。㈤綜上所述，上訴人未經被上訴人同意，擅自停辦會員通路，已違反運彩辦法第2條第3項規定，經被上訴人以99年10月20日函，依運彩條例第24條第1款規定，請上訴人於99年10月31日前將改正情形函報被上訴人，並依原99年度發行計畫辦理。因上訴人未依限改正，被上訴人乃於99年11月5日以原處分處上訴人罰鍰5萬元，並命上訴人於99年11月25日前依99年度發行計畫更正，及將改正情形函報被上訴人，於法並無不合，訴願決定遞予維持，亦無違誤等由，乃駁回上訴人在原審之訴；並敘明本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經詳加斟酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決不生影響，無一一論述之必要。
五、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，尚無違誤，茲就上訴理由再予論述如下：
㈠按公益彩券發行條例第4條第2項：「為舉辦國際認可之競技
活動，得申請主管機關核准發行特種公益彩券；特種公益彩券之發行、銷售、促銷、開兌獎作業、管理及其他相關事宜之辦法，由主管機關定之。」依公益彩券發行條例第4條第2項授權訂定，98年12月30日廢止之運動特種公益彩券管理辦法第6條：「（第1項）發行機構發行運動彩券前，應先擬具發行計畫，報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行。……（第3項）已核准之發行計畫，非經主管機關洽中央體育主管機關同意，不得變更。」據此，經主管機關核准發行特種公益彩券之發行機構，負有非經主管機關洽中央體育主管機關同意，不得變更已核准之發行計畫之不作為義務。上開運動特種公益彩券管理辦法第6條所稱之「發行計畫」，文義上應解為包括首次發行計畫及非首次發行計畫。㈡嗣為健全運動彩券之發行與管理事宜，健全相關法制，立法
院制定運彩條例，於98年7月1日公布，並定自99年1月1日起施行（嗣於100年1月26日修正第21條、第29條）。運彩條例第5條：「運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌獎、管理及其他相關事項之辦法，由主管機關定之。」、第24條第1款：「有下列情事之一者，應令其限期改善，屆期仍未改善者，處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰，並得按次處罰：一、發行機構違反依第5條所定辦法有關發行、銷售、促銷、兌獎或管理規定。……」依運彩條例第5條授權訂定，於同日施行之運彩辦法第2條規定「（第1項）發行機構應於首次發行運動彩券前2個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，其後應於次年度發行前2個月提出。（第2項）前項發行計畫應載明下列事項：…（第3項）已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更。」（按：第2條第1項、第3項於101年10月25日修正為：「〈第1項〉發行機構應於各該年度發行運動彩券前2個月提出各該年度發行計畫，其內容應經主管機關審查並核准後據以發行。…〈第3項〉已核准之發行計畫，非經主管機關同意，不得變更或停止發行。」）；上揭運彩辦法第2條第1項：「發行機構應於首次發行運動彩券前2個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，其後應於次年度發行前2個月提出。」其中所謂「其後應於次年度發行前2個月提出」，乃緊接在前段文字「發行機構應於首次發行運動彩券前2個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行」之後，應解為「其後應於次年度發行前2個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行」，其文義始為完整，僅因立法者為求文字精簡，而有所省略。否則提出發行計畫後，如果無須經主管機關審查核准，則規範其提出即無何意義。據此，依據運彩條例發行運動彩券，發行機構負有非經核准，不得變更已核准之各年度發行計畫之義務。此規範內容與上述依公益彩券發行條例及運動特種公益彩券管理辦法，對發行運動彩券之發行機構之規範內容相同；復依運彩條例第28條第1項規定：
「由財政部依公益彩券發行條例第4條第2項指定發行運動特種公益彩券之發行機構，本條例公布施行後，依本條例繼續發行至中華民國102年12月31日止。」足見立法者係將原先依公益彩券發行條例及運動特種公益彩券管理辦法所形成，課發行運動彩券之發行機構負有非經核准，不得變更已核准之各年度發行計畫不作為義務之法秩序，續由規範性質相同之運彩條例及運彩辦法予以繼續規範。準此，雖是依公益彩券發行條例及運動特種公益彩券管理辦法發行運動彩券，於99年1月1日以後，發行機構仍負有非經核准，不得變更已核准之各年度發行計畫之不作為義務。至於發行機構違反此義務，應受如何之不利益法律效果，則應依違反時之法令狀態定之。經查，上訴人雖於98年10月30日提送99年度發行計畫，經被上訴人於98年12月28日原則核准，然上訴人實際上係自99年1月1日起始依99年度發行計畫銷售運動彩券；而上訴人於99年10月14日以北富銀總彩字第0991005348號函被上訴人略以，其應運動彩券經銷商代表要求，規劃自99年11月1日起停止運動彩券虛擬（會員）通路銷售業務等語，並上訴人實際於99年11月1日起，未經被上訴人同意，擅自停辦會員通路等情，為原判決依法認定之事實；依運彩條例第28條第1項規定，上訴人自99年1月1日起即應適用運彩條例及運彩辦法第2條第3項之規定，可知99年度發行計畫雖係於舊法施行期間提出並經原則核准；惟本件違規事實係發生於新法施行之後，亦即此項符合運彩條例第24條第1款構成要件事實，係於新法生效施行後發生並實現，尚不生法律溯及既往之問題。原判決論以前揭99年度發行計畫係於舊法施行期間提出並經核准，惟本件違規行為發生於新法施行之後，亦即此項符合運彩條例第24條第1款構成要件事實，係於新法生效施行後始完全實現，其適用運彩條例及運彩辦法，並非「真正溯及既往」等語，與本院前述見解不盡相同，惟其結論係維持原處分，駁回上訴人在原審之訴，則於法尚無不合。上訴意旨主張現行運彩條例係99年1月1日開始施行，運彩辦法亦於99年1月1日開始施行，均未定有溯及既往適用之相關規定，依中央法規標準法第14條之規定，應於99年1月1日起始發生效力，運彩辦法第2條第1項所稱「其後應於次年度發行前2個月提出」之發行計畫，當係指該辦法生效後（即100年）之發行計畫而言，而非99年度發行計畫，上訴人既於98年10月30日便提出系爭99年度發行計畫，則該計畫於99年1月1日前即屬業已完成之法律事實，運彩辦法第2條第1項自不得對此回溯性適用；況自運彩辦法第2條第1項之文義觀察，僅「首次發行運動彩券所提之發行計畫」方須經主管機關核准，其後次年度之發行計畫，新施行之運彩辦法雖課予上訴人提出之義務，然無需主管機關核准，是就其性質而言，該次年度發行計畫僅係單純知會主管機關之備查文件而已；現行運彩條例第28條不得作為溯及適用現行運彩辦法第2條之依據，揆諸司法院釋字第525號解釋理由書可知，即令新舊行政法規有所更替，亦須以「合理之補救措施」或「訂定過渡期間之條款」為保護人民憲法權利之必要手段，而非想當然爾即輕率將新法令套用於過去之事實云云；乃上訴人執法律上見解之歧異，指摘原判決違背法令，尚非可採。
㈢復按國家發行彩券之行為，基本上具有公法性質，而國家將
彩券發行專屬權之委託行使，亦應具有公法性質。經查，財政部徵求公告當時之公益彩券條例第4條第2項及授權訂定之運動特種公益彩券管理辦法第6條第1項、第3項規定，參與甄選之銀行獲指定為發行機構後，應於發行運動彩券前2個月，先擬具當（次）年度發行計畫，報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行；而已核准之發行計畫，非經主管機關洽中央體育主管機關同意，不得變更。核諸上開規範之目的，係因運動彩券發行計畫內容牽涉運動彩券投注之標的賽事、投注規則、價格、發行期間、銷售方法、預計發行額度、獎金結構及公布方式等重要事項，攸關公眾利益甚鉅。原判決論明上訴人參與甄選時所提出之甄選企劃書第16章（被上訴人答辯狀附件卷第79至94頁），為財務規劃及目標，就取得運動彩券發行權後之6年發行期間財務規劃及盈餘保證等為詳細計算，相關內容自為評審之依據，亦為發行之重要規範，是上訴人於各年度提出發行計畫之主要目的，即係針對各年度達成甄選企劃書中目標予以詳列，以確保發行機構每年度之發行計畫與參與甄選時所提出之甄選企劃書相符，以及發行機構發行運動彩券之適法性，每年度之發行計畫自須經主管機關核准始得發行，且須經同意方得變更，俾主管機關得藉此善盡監督管理之責；又依公益彩券條例第4條第2項授權訂定，98年12月30日廢止之運動特種公益彩券管理辦法第6條規定所稱之「發行計畫」，文義上應包括首次發行計畫及非首次發行計畫，發行機構即上訴人仍負有非經同意，不得變更已核准之年度發行計畫之不作為義務等情，經核於法並無違誤。上訴意旨主張99年度發行計畫依法無須被上訴人核准，更無非經主管機關同意不得變更之問題，上訴人僅須於首次運動彩券發行前提報發行計畫經主管機關核准即為已足，而無逐年提送次年度發行計畫經主管機關核准之義務，縱主動提出亦僅屬備查性質，被上訴人無核准權限云云，尚難憑採。
㈣查被上訴人對於上訴人98年10月30日北富銀總彩字第098000
3976號函送99年度發行計畫，於98年12月24日開會審議後，業以被上訴人98年12月28日函送研商會議紀錄，原則同意99年度發行計畫內容，及請上訴人依研商會議決議修正，並配合運動彩券發行條例及運動彩券管理辦法將於99年1月1日施行，修正為「99年度運動彩券發行計畫」函報被上訴人同意；上訴人於99年6月29日以北富銀總彩字第0991001425號函送99年度發行計畫修訂本，經被上訴人99年7月9日函以上訴人所報除有關「前言」及「各章節內容涉及財務規劃部分」以下列方式辦理外，餘原則同意：（一）上訴人所提99年度發行計畫第3頁前言中有關其所提主張或請求部分，請上訴人依據各該案件審議情形據以辦理，無須列於99年度發行計畫中。（二）有關99年度發行計畫財務規劃核列部分，請依上訴人參與財政部徵求公告時所提發行企劃書第16章核列發行目標；依上開被上訴人核准之上訴人99年度發行計畫（含修訂本）可知，其發行計畫所載之銷售方法已明訂：「一、通路規劃：（一）實體通路⒈經銷商⒉直營店（二）會員通路⒈電話⒉網路」亦即包含會員通路銷售方法之規劃；且上訴人於99年11月1日停辦會員通路前，實際採行之銷售方法確實亦包含實體通路與會員通路二種；惟上訴人於99年10月14日以北富銀總彩字第0991005348號函被上訴人略以，其應運動彩券經銷商代表要求，規劃自99年11月1日起停止運動彩券虛擬（會員）通路銷售業務等語，並上訴人實際於99年11月1日起，未經被上訴人同意，擅自停辦會員通路，顯已違反運彩辦法第2條第3項規定；案經被上訴人以99年10月20日函，依運彩條例第24條第1款規定，請上訴人於99年10月31日前將改正情形函報被上訴人，並依原99年度發行計畫辦理。因上訴人未改正，被上訴人乃以原處分處上訴人罰鍰5萬元，並請上訴人於99年11月25日前，依被上訴人99年7月9日函復99年度發行計畫第4章核有實體通路及會員通路發行計畫更正，及將改正情形函報被上訴人，暨上訴人在原審之主張如何不足採等事項，業據原判決敘明其證據取捨、認定事實及得心證之理由，並無違反證據法則或論理法則等情事。本件上訴人於99年度發行計畫中，既已選擇包含實體投注通路（含經銷商、直營店投注通路）及會員通路（含電話、網路投注通路）之併行銷售型態模式（上訴人於99年11月1日停辦會員通路前，確採行實體通路與會員通路併行之銷售型態模式），而上訴人發行企劃亦未有於各該「發行年度中」得再任意選擇採取不同銷售型態模式之記載，則上訴人就上開獲被上訴人核准之99年度發行計畫，非經被上訴人同意，自不得予以變更。上訴人未經被上訴人同意，擅自變更經核准之99年度發行計畫，停辦會員通路，已違反運彩辦法第2條第3項規定，經被上訴人以99年10月20日函，依運彩條例第24條第1款規定，請上訴人於99年10月31日前將改正情形函報被上訴人，並依原99年度發行計畫辦理。因上訴人未依限改正，被上訴人乃於99年11月5日以原處分處上訴人罰鍰5萬元，並命上訴人於99年11月25日前依99年度發行計畫更正，及將改正情形函報被上訴人，於法洵無不合；原判決維持原處分及訴願決定，駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴意旨主張上訴人99年度發行計畫僅僅單純羅列上訴人該年度得辦理之各項銷售通路項目。其中雖載有會員通路，然上訴人無放棄甄選時發行企畫書所約定得選擇不同銷售型態模式之意，自仍得決定是否辦理會員通路，上訴人99年11月1日停辦，自無變更99年度發行計畫可言，是上訴人並無變更已核准發行計畫之違法，原判決認定上訴人停辦會員通路之行為，違反運彩辦法第2條第3項規定，自屬違背法令云云；委無可採。
六、綜上所述，上訴意旨乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，指摘其為不當，均非可採；原判決已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，求予廢棄原判決，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 11 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 慧 娟法官 蕭 忠 仁法官 劉 穎 怡法官 許 瑞 助以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 10 月 11 日
書記官 莊 子 誼