最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第741號上 訴 人 國防部空軍司令部代 表 人 劉震武訴訟代理人 林志宏 律師
林雯澤 律師溫藝玲 律師被 上訴 人 馬天賜上列當事人間有關眷舍事務事件，上訴人對於中華民國101年11月8日臺北高等行政法院101年度訴字第895號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、上訴人之代表人原為嚴明，於上訴審程序中變更為劉震武，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、被上訴人前獲配上訴人列管之臺北市○○路○段○巷○號眷舍（下稱系爭房屋），該眷舍坐落於臺北市○○區○○段○小段○地號國有土地（下稱207地號國有土地），因年久失修，為顧及居住安全，被上訴人於民國75年4月26日申請自費整建，經上訴人以75年5月21日（75）軸淄字第2602號令同意，嗣被上訴人於81年間整建完成。其後，被上訴人參與國軍老舊眷村改建計畫，經國防部核定遷入臺北市平安新村改建基地住宅社區，原應將系爭房屋交還上訴人，惟經上訴人於98年12月30日查獲被上訴人有違反原核准之眷舍整建範圍而私自開挖地下室之情事，違反行為時國防部71年6月8日淦提字第2542號令修頒之國軍在臺軍眷業務處理辦法（下稱軍眷業務處理辦法）第151條第1項第3款規定，乃依法給予1個月改善期限，被上訴人迄未改善，上訴人遂以101年2月14日國空政眷字第1010000632號書函（下稱上訴人101年2月14日函）撤銷被上訴人眷舍居住權。其間國防部總政治作戰局（下稱總政戰局）於100年12月29日辦理被上訴人眷舍違規使用疑義研討會議，惟被上訴人於101年1月16日向總政戰局陳情不同意依前開會議結論負擔眷舍拆除鄰損風險。案經總政戰局移由上訴人以101年2月24日國空政眷字第1010000831號書函（下稱上訴人101年2月24日函）回復被上訴人無法協處。茲被上訴人不服上訴人101年2月14日函及101年2月24日函，提起訴願，經國防部101年4月11日101年決字第027號決定不受理，復提起訴訟，請求撤銷訴願決定及原處分，並追加請求上訴人應將平安新村門牌號碼為臺北市○街○巷○弄○號2樓（統一編號平乙-043）新建房舍所有權移轉登記予被上訴人（嗣被上訴人已於原審撤回有關101年2月24日函部分之起訴及追加之訴，原審審理之範圍僅及於101年2月14日函及該部分之訴願決定是否合法）。案經原審法院審理結果，以101年度訴字第895號判決（下稱原判決）將原處分（上訴人101年2月14日函）及訴願決定關於前揭原處分部分均撤銷。
三、被上訴人起訴主張略以：㈠查本件於平安新村建造完成準備換屋之際，上訴人始認被上訴人於80年改建之地下室屬違規，經協調未果，上訴人竟以「違反基地有關規定情節重大」為由，撤銷被上訴人之眷舍居住權。按建築業常規，房屋整建僅針對地上建物進行規範，不及於地面層以下建物，又依軍眷業務處理辦法，並未列出禁建地下室條款，是上訴人不應以原眷戶依相關規定建地下室為違法，且上訴人尚應以被上訴人80年改建之時空背景依法行政。基此，上訴人於90年審查時，未認違規之情，竟遲至101年2月14日為處分，以被上訴人建地下室為違法，實有違常理。㈡系爭房屋經付費頂讓而得，並經爭取後始獲行政院無償撥用，指名配為被上訴人眷舍，屬合法途徑取得土地使用權，於75年5月21日經上訴人核准自費整建，上訴人於75年10月發給被上訴人207地號國有土地使用權同意書，未違反國軍軍眷業務處理作業要點（下稱軍眷作業要點）之規定，是國防部及上訴人皆不得認定被上訴人違規使用207地號國有土地，並以此為由收回原眷舍。㈢撤銷眷舍居住權益洵屬保留廢止權或附負擔之授益決定，應有行政程序法第123條第2款及第124條規定之適用。又上訴人認定被上訴人係81年即於系爭房屋興建之同時挖設地下室違規使用，地下室一經挖設，行為即屬完成，則上訴人若欲廢止授益處分，撤銷被上訴人眷舍居住權，自應自行政程序法施行日90年1月1日起算，至91年12月31日已屆滿2年；詎上訴人竟於101年2月14日始撤銷被上訴人眷舍居住權，顯已逾2年廢止期間，於法有違。況上訴人於90年為辦理平安新村改建基地遷建事宜時，即至系爭房屋地下室履勘，至遲於90年即知悉被上訴人於系爭房屋挖設地下室使用，故縱寬認其廢止權應於知悉之日起算，上訴人之廢止權亦於92年罹於時效。㈣上訴人以101年2月14日函單方撤銷被上訴人之居住權收回眷舍，顯係行政機關就公法上具體事件所為之決定，而對外直接發生法律效果之單方行政行為，顯係行政處分。訴願決定以撤銷被上訴人眷舍居住權，性質上屬使用借貸之私法上法律關係而駁回，顯屬適用法令錯誤。㈤系爭房屋既依上訴人函令拆除原眷舍後，於81年於原址自費出資興建，則原眷舍依71年6月8日軍眷業務處理辦法第164條第1項第5款規定，業經註銷，新建之系爭房屋亦不屬軍眷業務處理辦法第122條或85年2月5日頒布之國軍老舊眷村改建條例第3條第1項所規定之眷舍，而不受71年6月8日軍眷業務處理辦法第151條或93年5月14日之軍眷作業要點第9點第1款第8目規定之限制，故上訴人依前揭規定撤銷被上訴人居住權，自屬無據；又被上訴人為散戶為兩造所不爭執，而所謂散戶復指非位於眷村範圍內之眷戶，故上訴人稱系爭房屋位於眷村範圍內而有前揭限制規定之適用，亦於法不合。㈥系爭房屋並無逾越原核准整建範圍，縱設地下1層有逾越原核准整建範圍，惟該地下室既仍為被上訴人自用，且其違規情節程度非但與71年6月8日軍眷業務處理辦法第154條規定第1款至第6款情形顯不相當，且程度顯屬輕微。被上訴人就系爭房屋顯無違反任何法令使用情形，遑論6號私有房屋之污水早於99年1月7日即經臺北市環工局截取納入其污水下水道管線工程而未再使用系爭房屋基地地下化糞池，故本件亦無上訴人主張之違規使用情事。㈦依軍眷業務處理辦法第151條第1項第2款規定，顯係規範「眷舍範圍內」增建、整建之房屋，不包含本件將原眷舍全部拆除後新建之情，故上訴人援引法規有誤，況行政院撥予被上訴人使用之基地面積達142平方公尺，然系爭房屋地下室面積僅有107.802平方公尺，顯未逾基地使用範圍，自無上訴人所辯系爭房屋地下室面積遠超過基地面積之情。上訴人未適用被上訴人開挖行為當時仍屬有效之法令，即軍眷業務處理辦法第154條第7款規定認有廢止之原因；卻援用國防部93年5月14日勁勢字第0930006692號令始修正公布之軍眷作業要點第9點第1款第8目規定撤銷被上訴人眷舍居住權，收回眷舍，其適用法令顯有錯誤。又依71年6月8日軍眷業務處理辦法第154條第7款規定，上訴人僅得收回眷舍，而無權撤銷被上訴人眷舍居住權。㈧系爭房屋縱有逾越原核准整建範圍，然上訴人亦應依軍眷作業要點規定給予1個月改善期限；惟上訴人卻命被上訴人須自費將兩造均不爭執「未逾越原核准整建範圍之系爭房屋1、2層」連同挖設地下1層「全數拆除」，顯非改善範圍而於法無據，是上訴人既未曾依法給予被上訴人1個月改善期限，即逕撤銷被上訴人居住權，自有違誤。㈨按法令之適用是否較有利於行為人，應以適用後之最終結果論。依上訴人主張若適用71年6月8日軍眷業務處理辦法第154條第7款規定，則上訴人廢止權自行政程序法施行日90年1月1日起算2年已罹除斥期間，不得再行廢止被上訴人眷舍居住權，而適用93年5月14日軍眷作業要點之規定，則未罹除斥期間，仍得廢止被上訴人眷舍居住權，兩相比較，自以前者適用後之最終結果較有利於行為人，故依法律不溯及既往原則及程序從新、實體從舊原則，自應適用前者。又上訴人援引本院100年度判字2198號判決，主張以軍眷作業要點給予行為人改善期限較有利於行為人云云；惟查該案之事實及重要攻防方法與本案不同，無從比附援引。另依行政程序法第124條已明文規定廢止權之起算點自「廢止原因發生後」起算，是上訴人引據本院96年度判字第1835號判決認廢止權應以處分機關「發現」廢止原因時起算云云，與行政程序法第124條規定相悖而不足採等語，求為判決撤銷原處分（上訴人101年2月14日函）及訴願決定關於前揭原處分部分。
四、上訴人則以：㈠被上訴人違規於系爭房屋自行加建之地下室，與被上訴人擔任起造人之一興建之6號私有房屋地下室，使用同一結構系統之筏基基礎，此一違反國軍眷舍相關管理使用規範之情事，已致系爭房屋之坐落基地，亦即業經行政院核列為國軍老舊眷村改建總冊土地清冊處分標的之207地號國有土地，後續處分將生損及鄰舍之危險，非耗費相當之時間、勞費無法回復，嚴重妨礙上訴人行使系爭房屋及其基地之管理處分權能，並影響系爭房屋基地之有效利用，減損國軍老舊眷村改建基金收入，情節已屬重大無疑。且在系爭房屋與6號私有房屋地下室間加建牆壁，亦無法改善系爭房屋其違規情事，被上訴人據系爭房屋與系爭6號私有房屋之地下室間本有牆壁區隔之主張，稱其未違反國軍眷舍相關管理使用規範，或違法情節尚非重大云云，要非可採。再者，被上訴人空言指稱6號私有房屋之污水系統（化糞池）已於99年1月7日經臺北市環工處截取納入臺北市○○○○道管線工程而未再使用，並未舉證以實其說，尚難逕為憑採。且被上訴人稱所謂6號私有房屋之污水系統（化糞池）未再使用，該等污水系統（化糞池）設施是否仍舊占用、埋設於系爭房屋坐落之207地號國有土地，尚非無疑。至被上訴人稱6號私有房屋之污水系統（化糞池）是埋設在207地號國有土地之上，並無位於系爭房屋之地下室，且非系爭6號私有房屋單獨使用，而係與系爭房屋共用云云，則顯係自認其確有於系爭房屋坐落之系爭207地號國有土地上，設置系爭6號私有房屋污水系統（化糞池）等情，亦徵被上訴人未經申請核准自行加建系爭房屋地下室，違反國軍眷舍相關管理使用規範已達情節重大之程度。另被上訴人未經申請挖設之系爭眷舍地下室，面積遠超過系爭眷舍原始基地面積，亦徵其違反國軍眷舍相關管理使用規範達情節重大之程度。㈡系爭房屋（含其地下室部分）因屬國軍眷舍，其整建過程並無需向建築管理機關辦理建造執照。被上訴人逕為「系爭房屋加建地下室部分符合建築法規」、「依建築業常規，房屋整建僅針對地上建物進行規範，不會論及地面層下建物」之主張，洵屬無據。況按71年6月8日軍眷業務處理辦法第151條第1項第2款之規定，乃指經報請軍種單位核准自費整建眷舍種類及數量，應循「整建範圍高度以兩層為限，使用基地與空間不得超出原配眷舍原定基地範圍，其空地比等，應按地方政府建築有關規定」之方式辦理。爰此，被上訴人於系爭房屋加建之地下室部分，自始即未報請系爭房屋管理機關核准，不論系爭房屋地下室加建部分是否與建築法規相符，均與71年6月8日軍眷業務處理辦法第151條第1項第2款之規定相違，屬同辦法第1項第3款所指未經申請核准自行加建之違章建築無疑。㈢上訴人作成撤銷被上訴人眷舍居住權之處分，所涉被上訴人公法上權利之變動，亦係使被上訴人原有依國軍老舊眷村改建條例所賦予之原眷戶權益因眷舍居住權遭撤銷而喪失，該處分固屬不利於被上訴人之行政處分，然因被上訴人原享有之原眷戶權益究非本於授益行政處分所形成，仍不應認原處分屬授益行政處分之廢止，而有行政程序法第124條所定廢止授益行政處分除斥期間之限制。本件縱如被上訴人所述，上訴人應依71年6月8日軍眷業務處理辦法第154條第7款規定，撤銷被上訴人眷舍居住權，亦應以上訴人發現、知悉「系爭眷舍地下室部分未經申請核准，且與鄰房地下室使用同一結構系統筏基基礎」此等違反相關眷舍管理使用規範情節重大之情事時，方得認上訴人已依同辦法第154條第7款之規定取得廢止權，發生廢止原因，而有行政程序法第124條2年廢止授益行政處分除斥期間之起算。準此，上訴人除需知悉「系爭眷舍有挖設地下室」外，尚須發現「該地下室並未在被上訴人75年4月26日報告申請自費整建，經上訴人75年5月21日（75）軸淄字第2602號令核准之範圍」；以及「與鄰房地下室使用同一結構系統筏基基礎」此一主要可認違反相關國軍眷舍管理使用規範情節重大之情事，方有行使71年6月8日軍眷業務處理辦法第154條第7款廢止權之可能，而可認依法規准許取得廢止權為廢止權除斥期間之起算。要非如被上訴人所稱自其開挖系爭眷舍地下室時，或自上訴人知悉系爭眷舍有地下室時，即為廢止權除斥期間之起算。另被上訴人曾作成99年9月27日致國防部空軍司令部政治作戰部函，稱其業藉由「增建二道牆壁達完全區隔」之方式改善「未經申請核准違規加建與鄰房使用同一結構系統筏基基礎結構之地下室」之違規情事，查上訴人人員於99年10月20日至現場會勘，因到場人員並非結構專業技師，無法研判被上訴人前揭方法是否已完成及不影響鄰房結構安全等疑義，後經上訴人將被上訴人違規使用疑義送請臺北土木技師公會鑑定，迄至100年8月26日臺北市「馬天賜」眷舍拆除安全鑑定與補強工法評估等案鑑定報告書（下稱系爭房屋鑑定報告書）作成後，上訴人方確實知悉被上訴人前揭改善方法並未除去違規情事。是即使如被上訴人所稱應以上訴人知悉被上訴人有違反相關國軍眷舍使用規範情節重大情事時，作為上訴人101年2月14日函除斥期間之起算點，本件亦應係以系爭房屋鑑定報告書作成時即100年8月26日為除斥期間之起算時點。又於被上訴人以上訴人早於90年以前即至系爭房屋進行自增建超坪補償丈量，98年12月30日亦曾至系爭房屋現地會勘有無將鄰房污水系統（化糞池）設於國有土地之情事，而知曉系爭房屋有違反相關國軍眷舍管理使用規範之情事。然稽諸上訴人列管臺北市「平安新村改建基地」原眷戶建物補償丈量表所載之測量日期為101年1月5日，前揭被上訴人所為上訴人早於90年以前即至系爭房屋進行自增建超坪補償丈量之陳述，似有誤解。而98年12月30日上訴人至系爭房屋之現地會勘，目的乃在於有無將鄰房污水系統（化糞池）設於國有土地，事先並無調閱確認被上訴人經核准申請自費整建系爭房屋範圍之公文紀錄，亦不若99年2月23日系爭房屋現地會勘有臺北市政府建築管理處人員、國防部總政治作戰局眷服處營管科工程人員到場參與，即使知悉系爭房屋有加建地下室之情，仍難以判定被上訴人已有「未經申請核准違規加建與鄰房使用同一結構系統筏基基礎結構之地下室」此一違反相關國軍眷舍管理使用規範之情事。遑論嗣後又有因被上訴人稱其業以「增建二道牆壁達完全區隔」之方式改善完畢，上訴人需另行送請臺北土木技師公會鑑定等情，實難認上訴人98年12月30日至系爭房屋之現地會勘，即已確實知悉被上訴人有違反相關國軍眷舍使用規範情節重大情事，進而為除斥期間之起算。況上訴人於發現被上訴人私自開挖地下室之情事後，業依軍眷作業要點之規定通知被上訴人於1個月內改善，因被上訴人未於1個月內改善，上訴人始作成101年2月14日函之處分廢止被上訴人之眷舍居住權，收回系爭眷舍，故除斥期間應自上訴人作成100年10月27日國空人庶字第1000012539號函請被上訴人於1個月內完成眷舍拆除及地下室補強，被上訴人於時間屆滿後仍未完成之時，始起算本件之除斥期間。是上訴人以101年2月14日函廢止被上訴人眷舍居住權，並未逾越行政程序法第124條所定廢止權之除斥期間。㈣於被上訴人自費整建以前，系爭眷舍為散居國軍眷舍（散戶），其坐落之系爭207地號國有土地，自屬71年6月8日軍眷業務處理辦法第152條第1項所指「在眷村範圍內之公有土地」無疑。從而，被上訴人於75年間經核准在原坐落土地自費整建系爭眷舍，仍有71年6月8日軍眷業務處理辦法第152條第1項「凡以前奉准在眷村範圍內公有土地上，自費建築之眷舍有案者，應列為公產管理。」規定之適用，並無影響系爭眷舍為國軍眷舍，需遵守相關國軍眷舍使用管理規範之性質。被上訴人稱因系爭眷舍為散居眷舍（散戶），故其自費整建系爭眷舍非屬在眷村公有土地範圍內為之，無71年6月8日軍眷業務處理辦法第152條第1項規定之適用云云，實不可採。㈤上訴人多次催請被上訴人改善，均未獲被上訴人改善。嗣上訴人再次作成限期改善通知，於100年10月31日送達予被上訴人，限被上訴人於1個月內（100年11月30日前）完成系爭房屋改善作業，是被上訴人稱就系爭房屋違反國軍眷舍相關管理使用規範等情，上訴人未予其改善之機會，實與事實不符。㈥系爭眷舍地下室部分為現在仍繼續存在、違規情節重大之違章建築，而被上訴人於改善期間內未為改善之行為，係發生於軍眷作業要點有效施行之期間，且因71年6月8日軍眷業務處理辦法並未就原眷戶不配合改善違規使用之行為應如何處理為明確規範，上訴人依被上訴人於改善期間內未為改善行為時現行有效之軍眷作業要點之規定，撤銷其眷舍居住權，並無違誤，亦無法律不溯及既往原則或程序從新、實體從舊原則之違反等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
五、原判決略以：本件爭點為上訴人101年2月14日函是否為行政處分？上訴人之廢止權是否已罹於除斥期間？系爭房屋是否屬於眷舍？上訴人作成101年2月14日函之原處分廢止被上訴人之眷舍居住權，是否適法？經查：㈠上訴人機關撤銷（其實質意義應為廢止）被上訴人眷舍居住權之行為，係主管機關基於國家高權行為所為改變眷戶居住身分之行政行為，涉及被上訴人原眷戶資格之變更，對被上訴人而言具有實質上之影響，因此，本件眷舍居住權之廢止乃涉及軍眷眷舍權益變更之公法爭議事件，此與配舍主管機關終止使用借貸契約關係後主張收回眷舍，係屬民事之私法爭議有別。故本件上訴人以101年2月14日函撤銷（其實質意義應為廢止）被上訴人之眷舍居住權益，已就具體公法事件有所決定而對被上訴人發生公法法律效果，自屬行政處分無疑。㈡合法授益行政處分，於有行政程序法第123條第1款至第5款之情形發生時，原處分機關固得依職權予以廢止，但基於維護法律秩序之安定性，及保障人民正當合理之信賴，其行使此項廢止權限，法律定有時間上的限制，亦即應自廢止原因發生後2年內為之。㈢查系爭房屋原為財政部國有財產局（配合行政院組織調整，102年1月1日更名為財政部國有財產署，下同）擔任管理機關之國有房屋（參見原審卷一第271至274頁），嗣經行政院於74年12月27日以院臺財產二字第20894號函（見同上卷第275頁），核准撥用由國防部空軍總司令部（上訴人前身，現業務業由上訴人機關承受，下同）為管理機關，供作國軍眷舍配住使用，其後並經國防部以75年1月6日（75）祺祐字0016號令（見同上卷第276頁），請國防部空軍總司令部辦理後續配住系爭眷舍予被上訴人。嗣系爭眷舍經列入營產管理，配住予被上訴人作為眷舍使用，並以國防部空軍總司令部為列管機關，並於75年10月9日發給被上訴人（75）軸淄字第31639號眷舍居住證，有系爭眷舍國軍眷舍管理表（見同上卷第277頁）在卷可參，且為兩造所不爭執（參見原審卷二第51頁），是知系爭眷舍確係於74年12月間經撥用為國軍眷舍，並經上訴人分配予被上訴人作為被上訴人眷舍使用。其後因系爭眷舍老舊失修，慮及居住安全，被上訴人乃於75年4月26日填具報告（見答辯卷第1頁）向上訴人申請自費以原高度修建2樓，經上訴人以75年5月21日（75）軸淄字第2602號令（見答辯卷第2頁）同意被上訴人進行自費整建。其後被上訴人於81年間整建完成，除所報准之修建2樓高度外，並於系爭眷舍房屋下方私自挖設地下室以供使用，此亦為兩造所不爭執（參見原審卷二第52頁），堪予確認。㈣上訴人分配系爭房屋作為被上訴人眷舍使用之處分，核屬授予被上訴人利益之合法行政處分，其後上訴人因發現被上訴人於申請自費整建系爭眷舍之過程中，違法於系爭眷舍之下方挖設地下室使用，違反行為時國防部71年6月8日淦提字第2542號令修頒之軍眷業務處理辦法第151條第1項第3款規定，遂依現行軍眷作業要點玖、眷舍收回工作：一、（八）之規定給予被上訴人1個月改善期限，被上訴人迄未改善，上訴人乃作成101年2月14日函撤銷被上訴人眷舍居住權，收回眷舍之處分，核其處分之性質，自係屬依行政程序法第123條第1款規定，廢止發生在前之配住系爭眷舍予被上訴人之合法授益行政處分。本件被上訴人既於75年間經上訴人核准配住系爭眷舍，該配舍行為係一合法授益處分，上訴人嗣以被上訴人於75年間報准自費整建系爭眷舍時，私自違法挖設地下室使用為由，於101年2月14日作成原處分廢止該合法授益處分，自應依行政程序法之規定為之。惟查，被上訴人於75年間報准自費整建系爭眷舍後，係於81年間整建完成，並於整建完成之時即已開挖系爭地下室使用，此為兩造所不爭執，則該廢止原因（私自開挖地下室）乃係發生於00年間，且一完成該私自挖設地下室之行為，其行為即屬完成。上訴人雖主張系爭眷舍地下室違反現行國軍眷舍管理規範已達情節重大程度之違章建築，現在仍繼續存在，未曾有效除去，且有改善可能，上訴人得依現行有效之軍眷作業要點玖、眷舍收回工作：一、（八）之規定，命被上訴人限期改善，進而對被上訴人於改善期間內未為改善之行為撤銷被上訴人眷舍居住權云云，然被上訴人於自費整建系爭眷舍時，私下開挖地下室使用之行為，係於81年間建築完成時，即已完成其行為，其後該違章地下室之繼續存在，乃狀態之繼續，並非被上訴人違規行為之繼續，是上訴人上揭主張，自非可採。且被上訴人之違規行為既於81年間即已完成，依程序從新，實體從舊之法律原則，有關上訴人得援引國軍眷舍管理相關規範加以廢止其眷舍居住權之相關規定，自應依諸當時有效之國防部71年6月8日淦提字第2542號令修頒之軍眷業務處理辦法相關規定決之，而依當時之軍眷業務處理辦法第154條規定：「有左列情形之一者，應收回其配住之眷舍：…七、其他有違反眷管規定情節重大者。」並無如現行軍眷作業要點玖、眷舍收回工作：一、（八）違反其他有關規定情節重大者，應先給予1個月改善期限，未予改善者，始撤銷其眷舍居住權，收回眷舍之規定，是上訴人陳稱就眷舍使用違反其他有關規定情節重大者之處理，軍眷作業要點玖、眷舍收回工作：一、（八）之規定令眷舍列管機關於違規情節有改善可能時，得選擇採取限期改善此一影響原眷戶權益較小手段，上訴人依上揭軍眷作業要點玖、眷舍收回工作：一、
（八）之規定通知被上訴人於1個月內改善，因被上訴人未於1個月內改善，上訴人因而作成101年2月14日函之處分廢止被上訴人之眷舍居住權，收回系爭眷舍，並無違誤，故本件之除斥期間應自上訴人作成100年10月27日國空人庶字第1000012539號函請被上訴人於1個月內完成眷舍拆除及地下室補強，被上訴人於時間屆滿後仍未完成之時，始起算本件之除斥期間，即非可採。本件被上訴人之違規行為既係於81年間即已完成，斯時雖行政程序法尚未發布施行，但於該法自90年1月1日施行後，依該法第124條規定，上訴人至遲應於行政程序法施行後2年之期間內為廢止被上訴人眷舍居住權之處分，亦即上訴人至遲應於91年12月31日前為廢止之處分，始為合法，上訴人遲至101年2月14日始作成廢止之處分，自已逾2年之除斥期間，其廢止處分洵非合法。㈤即或認應以上訴人知悉被上訴人有違反規定之行為，始應起算2年之除斥期間。然上訴人自承其係於98年12月30日至系爭眷舍會勘時，知悉被上訴人私自開挖地下室之情事，被上訴人於81年間鳩工完成系爭眷舍之自費整建作業時，已於所報請核准准予施建之兩層樓建物外，私自加挖地下室使用，此情業已違反上揭軍眷業務處理辦法第151條第1項第2款規定，其所私自挖設之地下室應屬該辦法第151條第1項第3款所稱之違章建築無疑，自難謂被上訴人之違規情節非屬重大，上訴人稱猶待其確認系爭眷舍地下室部分未經申請核准，且與鄰房地下室使用同一結構系統筏基基礎始得確認違規情形是否屬於情節重大云云，委無可採。㈥綜上可知，本件被上訴人之違規行為係於81年間即已完成，斯時雖行政程序法尚未發布施行，但自該法於90年1月1日施行後，上訴人至遲應於該法施行後2年之期間內為廢止被上訴人眷舍居住權之處分，亦即上訴人至遲應於91年12月31日前為廢止之處分，始為合法；即或認應以上訴人知悉被上訴人有違反規定行為，始應起算2年之除斥期間，則上訴人於98年12月30日即已知悉被上訴人所開挖之地下室係屬違規設置之違章建築，其違規情節重大明顯，自應以98年12月30日起算廢止權之2年除斥期間，亦即上訴人至遲於100年12月30日前即應作成廢止處分，始為合法，惟上訴人遲至101年2月14日始作成本件廢止之處分，自已逾2年之除斥期間，其廢止處分洵非合法。㈦綜上所述，本件上訴人作成101年2月14日函之原處分廢止原配舍予被上訴人之合法授益處分，其授益處分廢止權之行使因已逾行政程序法第124條所定之2年除斥期間，於法有違，訴願決定未予糾正，亦有未合。被上訴人起訴執以指摘，係屬有據等語，乃將原處分（上訴人101年2月14日函）及訴願決定關於前揭原處分部分均撤銷。並敘明本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，核與判決不生影響，無一一論述之必要。
六、本院經核原判決固非無見；惟查：㈠按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政
訴訟。」、「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。數法院有管轄權而原告有指定者，移送至指定之法院。」行政訴訟法第2條及第12條之2第2項分別定有明文。
㈡次按所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3
條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。復按「民國85年2月5日公布國軍老舊眷村改建條例（下稱眷改條例）第5條第1項規定，原眷戶享有承購依本條例興建之住宅及由政府給與輔助購宅款之權益，乃法律直接賦予具有原眷戶資格者之公法上權益。此項公法上權益以具該條項所稱之『原眷戶』資格為其要件。所稱『原眷戶』，依同條例第3條第2項規定，係指領有主管機關或其所屬權責機關核發之國軍眷舍居住憑證或公文書之國軍老舊眷村住戶。其資格之取得，實由於主管機關配住而來，此配住關係為行政機關基於管理財物之國庫行政而發生，係私法關係，非公權力之作用。是原眷戶領有眷舍居住憑證，享有承購住宅及輔助購宅款之權益，並非行政機關行使公權力所創設，無授益行政處分之存在。如原眷戶違反法令出租或頂讓所配住之眷舍予第三人，主管機關或其所屬權責機關收回該眷舍，係終止該配住宿舍之私法關係。其進而註銷眷舍居住憑證及原眷戶權益，前者乃為私法作用，自無廢止授益行政處分之問題。後者係因該受配住眷舍者已不符眷改條例第3條第2項所稱『原眷戶』之要件，而予以註銷原眷戶權益，雖屬侵益處分之作成，然非授益處分之廢止，無行政程序法第124條之適用。至主管機關依同條例第22條第1項規定註銷原眷戶之眷舍居住憑證及原眷戶權益，則是在眷改條例規範之公法關係上，法律賦予主管機關對不同意改建之原眷戶，得逕行註銷眷舍居住憑證及原眷戶權益之權限。主管機關作成註銷處分，該處分直接使眷舍居住憑證失其效力及原眷戶權益喪失，並未廢止任何授益處分，亦無行政程序法第124條之適用。」（本院102年10月份第2次庭長法官聯席會議決議參照）。
㈢經查，系爭房屋原係財政部國有財產局管理之國有房屋，嗣
經行政院於74年間核准撥用由國防部空軍總司令部為管理機關，供作國軍眷舍配住使用，其後並經國防部以75年1月6日
（75）祺祐字0016號令，請國防部空軍總司令部辦理後續配住系爭眷舍予被上訴人作為眷舍使用，並以國防部空軍總司令部為列管機關，並於75年10月9日發給被上訴人（75）軸淄字第31639號眷舍居住證；上訴人嗣後以被上訴人於系爭眷舍之下方挖設地下室使用，違反行為時國防部71年6月8日淦提字第2542號令修頒之軍眷業務處理辦法第151條第1項第3款規定，遂依現行軍眷作業要點玖、眷舍收回工作：一、
（八）之規定給予被上訴人1個月改善期限，被上訴人迄未改善，上訴人乃作成101年2月14日函撤銷被上訴人眷舍居住權（該函說明二並載明原領有之居住憑證亦同時作廢，並訴請台端返還房屋）等情，為原判決所是認。參照本院上揭決議意旨，原眷戶資格之取得，係由於主管機關配住而來，此配住關係為行政機關基於管理財物之國庫行政而發生，係私法關係，非公權力之作用，如原眷戶違反眷舍管理之規定，主管機關或其所屬權責機關收回該眷舍，係終止該配住宿舍之私法關係，其進而註銷眷舍居住憑證，乃為私法作用；惟因該受配住眷舍者已不符眷改條例第3條第2項所稱「原眷戶」之要件，而予以註銷原眷戶權益，則屬侵益處分之作成（公權力之作用），然非授益處分之廢止。則本件首應審究者為是否屬公法上之爭議？行政法院有無審判權？之問題。依眷改條例第2條第1項規定：「本條例主管機關為國防部。」本件上訴人乃系爭眷舍之管理機關，然非眷改條例之主管機關。上訴人101年2月14日函撤銷被上訴人眷舍居住權，是否同時涵蓋「原眷戶權益」之註銷？如未涵蓋，依上說明，則僅係私法之作用，非公法上爭議事件，行政法院並無審判權，自應依上揭行政訴訟法第12條之2第2項前段規定，移送至有受理訴訟權限之管轄法院；倘上訴人101年2月14日函亦兼及「原眷戶權益」之註銷，則應進一步釐清上訴人是否有權限為該侵益之處分？原判決未及適用本院前揭決議，未調查釐清上揭事項，遽以被上訴人於75年間獲配系爭眷舍並取得眷舍居住證，係屬授予利益之行政處分，其後上訴人以101年2月14日函撤銷被上訴人眷舍居住權，屬依行政程序法第123條第1款規定，廢止發生在前之配住系爭眷舍予被上訴人之合法授益行政處分，其授益處分廢止權之行使已逾行政程序法第124條所定之2年除斥期間，於法有違等由，將上訴人101年2月14日函及訴願決定關於前揭函部分均撤銷，尚有未洽，並於判決結果有影響，上訴論旨求為廢棄，為有理由，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理後，另為適法之裁判。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 慧 娟法官 蕭 忠 仁法官 劉 穎 怡法官 許 瑞 助以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
書記官 莊 子 誼