最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第750號上 訴 人 蔡元昌產業股份有限公司（原審原告）代 表 人 蔡盛山訴訟代理人 蘇吉雄 律師
陳雅娟 律師上 訴 人 高雄市政府（原審被告）代 表 人 陳菊訴訟代理人 江大寧 律師上列當事人間返還公法上不當得利事件，上訴人對於中華民國102年7月16日高雄高等行政法院101年度訴字第155號判決關於其不利部分，分別提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。
理 由
一、緣蔡元昌產業股份有限公司（下稱蔡元昌公司）所有坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○號（重測前為林德官段139-7地號）土地（下稱系爭土地），原屬高雄市第17號公園（第12期重劃區中正文化中心）周圍和平一路用地，於民國（下同）65年間經土地所有權人陳情列入17號公園減額使用參加重劃分配土地，經高雄市政府於同年1月19日與第17號公園周圍道路用地所有權人就該公園預定地周遭道路開闢工程用地交換事宜召開協議會，協議結果由全體道路用地所有權人出具承諾書，同意先行由高雄市○○○○○道路○○○○○號公園預定地減額使用計畫完成後，再分配土地代替補償，惟臺灣省政府67年6月28日公告前揭重劃計畫確定之範圍並未包括該等道路用地，致無法以重劃區內土地分配予道路用地所有權人，且因上開道路於65年業已配合第12期重劃工程而開闢使用，然並未獲分配土地及辦理徵收或價購補償，為解決此一懸案，上訴人高雄市政府乃於76年12月21日與土地所有權人代表及轄區議員代表召開「高雄市中正文化中心周圍道路（光華一路、四維二路、和平一路、五福一路）用地補償協調會」，會議結論略以：「‧‧‧（二）五福一路、四維二路、和平一路用地部分，按76年7月1日公告地價協議價購。扣除土地增值稅後之地價款無息分5年平均攤發。‧‧‧。」惟因上訴人高雄市政府漏未辦理協議價購系爭土地，蔡元昌公司嗣於97年間向高雄市政府提起民事訴訟，請求返還系爭土地價額新臺幣（下同）29,545,200元，案經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以97年度重訴字第12號民事判決駁回蔡元昌公司之訴，並已確定在案，蔡元昌公司於上開民事訴訟中始知悉高雄市政府已於76年間協議價購前揭道路用地乙事，乃於100年5月2日委託信實聯合律師事務所函請高雄市政府依76年12月21日協調會紀錄辦理價購系爭土地之相關手續，並依情事變更原則，請求高雄市政府按96年7月1日公告地價調整土地補償費，復於100年9月1日再次函請高雄市政府，如其未能依情事變更原則，按96年7月1日公告地價調整系爭土地補償費，則應依土地徵收條例第58條規定，按公告土地現值10％計算，給付蔡元昌公司相當於租金之不當得利，其中最近5年內之不當得利部分，應於函到之日起10日內一次付清，逾期將按年息5％請求法定遲延利息，高雄市政府乃於100年9月6日邀請蔡元昌公司召開協調會，並於100年12月26日以高市府四維工新字第1000114189號函復信實聯合律師事務所，內容略以：因本案部分土地所有權人業已依前開76年12月21日會議紀錄結論，按76年7月1日公告現值辦理協議價購，基於公平原則，仍請蔡元昌公司按上開76年度公告現值辦理價購事宜，並自102年起分5年編列預算辦理協議價購。蔡元昌公司不同意上開會議結論，遂提起行政訴訟，經原審法院以101年度訴字第155號判決：「高雄市政府應給付蔡元昌公司13,841,815元，及自100年9月12日至清償日止，按年息5％計算之利息；並自100年9月2日起至完成徵收或價購蔡元昌公司所有坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○號土地（即系爭土地）程序之日止，按月給付蔡元昌公司230,697元。蔡元昌公司其餘之訴駁回。」兩造均不服，遂各就其不利部分提起本件上訴。
二、蔡元昌公司（原審原告）起訴主張：
(一)依司法院釋字第336號解釋理由書、第400號解釋、第440號解釋、本院相關判決及民法第179條規定，國家機關依法行使公權力致人民財產受損失時，應予合理補償，補償非僅限徵收，給予合理使用對價如租金或補償金亦屬之。蔡元昌公司及其他土地所有權人出具承諾書同意提供高雄市○○○○○○道路參與重劃，自臺灣省政府公告重劃範圍不包括系爭土地之時即67年6月28日起，高雄市政府繼續使用系爭土地開闢道路已無法律上原因，構成不當得利；高雄市政府又未依法支付費用即占有使用該土地，是高雄市政府無法律上原因占有使用系爭土地受有相當於租金之利益，致蔡元昌公司受有損害，應負返還不當得利之責。
(二)高雄市政府辯稱系爭土地於63年時即為既成道路，不應給付相當於租金之不當得利，且提出63年空照圖為證。惟該空照圖無從證明系爭土地於63年時為既成道路；且系爭土地原屬高雄市第17號公園周圍和平一路用地，44年5月19日即經高雄市○○○○○道路用地，現已開闢為高雄市○○○路使用；又對照65年1月19日會議紀錄，及蔡元昌公司及與全體道路用地所有權人同意提供用地開闢道路承諾書交付高雄市政府之結論可知，若系爭土地當時已是既成道路，當時高雄市政府何以要求所有權人出具承諾書以同意使用系爭土地及周圍土地。另參酌66年間系爭土地和平一路空照圖，和平一路為25米寬平整道路，中間設置安全島、路燈與路標，路面寬度一致長且直，絕非單純既成道路可比擬，足認系爭土地所在之和平一路，係65年1月19日蔡元昌公司出具承諾書後，由高雄市政府本於公權力開闢並經人民行走至今。
(三)高雄市政府對系爭土地已依65年1月19日協議會結論開闢為道路，是系爭土地於高雄市政府辦理徵收或價購前，所有權仍為蔡元昌公司所有。縱系爭土地於65年協議前已為既成道路，然65年協議開闢道路已使系爭土地使用有公法關係，後續確實開闢為道路，則為高雄市政府行使公權力強制使用之結果，是蔡元昌公司並無怠於行使權利，不發生公用地役權及政府機關仍得無償使用之問題。
(四)參與65年1月19日協議會之土地所有權人，及嗣後67年6月28日重劃公告範圍未包括道路用地致無法以重劃區內土地分配之道路用地所有權人，除蔡元昌公司，尚有其他眾多所有權人，高雄市0000000路其他所有權人，依76年12月21日補償協調會以價購方式受讓和平一路土地所有權，但同為和平一路道路用地所有權人之蔡元昌公司，自76年起迄今20無償使用系爭土地，未辦理價購或給予任何補償，高雄市政府顯違反平等原則。
(五)蔡元昌公司曾委任律師於100年9月1日以信實聯合律師事務所函通知高雄市政府應於文到10日內給付5年相當於租金之不當得利，高雄市政府於100年9月1日收受該函，是本件關於遲延利息部分，依民法第229條、第233條第1項前段及第203條規定，應自100年9月12日起算至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息。另有關相當於租金之不當得利，蔡元昌公司主張或依土地徵收條例第58條徵用之規定，按公告土地現值10％計算，或依土地法第97條、第105條規定，按申報地價年息10％計算，並分別提出計算式（參酌原審法院蔡元昌公司102年6月17日陳報狀及附表之說明）；另高雄市政府所提高雄市市有房地租金率及使用補償金計收規定，該規定自99年7月1日起適用，不適用於本件，且該規定係針對市有房地租金率及使用補償金計收，與本件系爭土地並不相同，難比附援引等語，求為判決高雄市政府應給付蔡元昌公司51,722,946元，及自100年9月12日至清償日止，按年息5％計算之利息；並自100年9月2日起至完成徵收或價購上訴人蔡元昌公司所有系爭土地程序之日止，按月給付上訴人蔡元昌公司230,697元。
三、高雄市政府（原審被告）則以：
(一)程序部分：系爭土地於高雄市政府方面並無徵收或徵用情事，且高雄市政府就前開補償費亦未作成核定處分，本件並無行政訴訟法第8條第1項規定公法上原因發生財產上給付情事，蔡元昌公司依土地徵收條例第58條請求高雄市政府給付系爭土地95年至100年相當於租金之使用補償費云云，不備起訴要件。另關於76年12月21日協調會結論，經高雄市政府所屬工務局新建工程處通知辦理協議價購手續，蔡元昌公司經通知迄未辦理；又協議價購即民法買賣，價金由雙方決定，蔡元昌公司拒絕依76年會議紀錄結論以76年公告現值辦理協議價購，卻請求高雄市政府依土地徵收條例第58條規定給付系爭土地95年至100年相當於租金之使用補償費，有違誠信原則，是蔡元昌公司從未與高雄市政府完成辦理協議價購，兩造未形成民法上買賣契約，蔡元昌公司無法律上給付請求權得對高雄市政府行使，遑論有何公法上原因，依行政訴訟法第8條第1項規定，不備起訴要件，應予駁回。
(二)系爭土地乃蔡元昌公司出具承諾書同意高雄市政府先行使用並開闢為道路，高雄市政府之使用非無法律上原因。系爭土地作道路供民眾通行長達數10年之久，已屬既成道路公用地役關係，故高雄市政府基於管理維護，依據市區道路條例及高雄市市區道路管理自治條例規定，鋪設柏油及施設安全島、紅綠燈號誌桿，乃對既成道路之改善維護，未逾合理使用範圍，受益者為通行大眾，高雄市政府未受有利益。又依上訴人高雄市政府所提63年空照圖，顯見當時和平一路已開闢完成，系爭土地就是和平一路其中一部分，空照圖已足證系爭土地於63年前即已存在供民眾通行使用，非因該重劃案才將系爭土地闢為道路。是以高雄市政府就系爭土地之使用有法律上原因，非不當得利。縱蔡元昌公司對系爭土地所有權，因公用地役關係受有侵害，此損害應以徵收方式完成補償，而非以與案件事實不符之不當得利達成救濟。
(三)土地徵收條例第58條以徵用為前提，系爭土地迄未辦理徵收或徵用，且高雄市政府已依協調會之協議價購，並非徵收或徵用，故蔡元昌公司依據土地徵收條例第58條規定，請求依土地公告現值計算徵用土地之補償費，明顯有誤。又蔡元昌公司既主張本件有土地徵收條例第58條之適用，則不當得利顯然不成立；如主張應適用不當得利，則土地徵收條例第58條即非請求依據，是蔡元昌公司主張自相矛盾，難謂有理由。又蔡元昌公司於高雄地院97年度重訴字第12號民事判決中係主張與高雄市政府間存有「土地互換分配代替補償契約」，為民法上契約關係，本件又主張對高雄市政府有公法上不當得利，兩法律關係完全相反，且兩案所提證據資料相同，不足推翻前案認定，本件應受爭點效限制，不得再主張公法上不當得利。
(四)縱認高雄市政府應支付使用費，蔡元昌公司主張以系爭土地公告現值作為計算相當於租金之不當得利標準過高。依土地法等相關規定，以系爭土地當期之申報地價為準計算租金費用，亦即應以系爭土地自95年起至100年止各年之申報地價（各年均為每平方公尺29,600元），按年利率5％計算系爭土地每年租金費用而為給付，因此95年9月12日起至100年9月11日止，該5年期間相當於租金之不當得利之總金額應為7,238,828元（計算式：29,600元978.22平方公尺5％5年＝7,238,828元）。又系爭土地是既成道路，已不能作其他用途使用，是其相當於租金之不當得利標準不應以土地法第97條第1項、第105條以及第148條規定最高之10％，而應以5％計算為宜，況有高雄市市有房地租金率及使用補償金計收規定可資援用，是租金計算應以年利率5％為準等語，資為抗辯，聲明求為判決駁回蔡元昌公司在原審之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
(一)高雄市政府未經協議價購或徵收程序，即將系爭土地開闢為道路使用，屬「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，並獲得相當於租金之公法上不當得利，蔡元昌公司之請求係公法上原因發生之給付請求權，得依行政訴訟法第8條第1項規定提起一般公法上給付之訴。
(二)系爭土地係配合第12○○○區○○○路道路開闢工程，並約定再分配土地代替補償，非無償供高雄市政府使用，就此，67年間臺灣省政府公告前揭重劃計畫確定範圍並未包括該等道路用地，致無法以重劃區內土地分配予道路用地所有權人時，高雄市政府即應依原計畫，辦理協議價購或徵收，惟高雄市政府76年間漏未辦理系爭土地之協議價購或徵收，卻繼續利用系爭土地作道路使用，高雄市政府無權利用本身即屬受有利益，依社會通念，已獲得相當於租金之利益，依法應負返還不當得利。
(三)系爭土地開闢為道路，乃兩造協議結果，非基於公用地役關係；且由上開空照圖觀之，系爭土地所在位置與周圍道路網，均井然有序，道路呈筆直形狀，顯係經由都市計畫規劃而成，明顯與一般既成道路不同；退步言，縱系爭土地於63年間即為既成道路具公用地役關係，然高雄市政府於76年間亦已辦理協議價購周圍五福一路、四維二路、和平一路用地部分，基於平等原則，系爭土地漏未辦理協議價購，事後亦應補辦，若協議價購不成，應即辦理徵收，亦不得再主張依公用地役關係無償使用。
(四)高雄地院民事判決係就蔡元昌公司出具承諾書同意系爭土地先由高雄市○○○○○道路，再分配土地代替補償，兩造是否成立土地互換分配替代補償契約乙節為判斷，然該判決理由未論述本件訴訟標的有關公法上不當得利，且說明系爭土地是否依相關法律規定請求補償，係另一問題，是高雄市政府主張爭點效，自屬無據。
(五)高雄市政府使用系爭土地雖非基於徵用法律關係，惟徵用土地與高雄市政府無權使用系爭土地，均屬政府機關行使公權力利用私有土地之行為，而徵用土地之使用補償費，與高雄市政府無權使用系爭土地獲相當於租金之公法上不當得利，均屬利用土地之代價，性質相當，故公法上不當得利之計算標準自得類推適用土地徵收條例第58條第5項規定。又高雄市政府應於76年間辦理協議價購或徵收系爭土地，其漏未辦理，繼續利用系爭土地即構成公法上不當得利，因此高雄市政府應返還每年之不當得利，依76年間之公告土地現值10％計算為2,768,363元（計算式：28,300元×978.22㎡×10％）。另系爭土地為私有，非高雄市市有土地，自與「高雄市市有房地租金率及使用補償金計收規定」無涉。故蔡元昌公司主張應依歷年公告現值計算不當得利，及高雄市政府主張應依「高雄市市有房地租金率及使用補償金計收規定」計算不當得利，均不可採。
(六)本件蔡元昌公司委託信實聯合律師事務所於100年9月1日對高雄市政府函催系爭不當得利應於函到10日內一次付清，是以本件遲延利息部分，蔡元昌公司請求自100年9月12日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息，合於民法第199條第1項、第233條第1項前段、第203條及第229條第2項前段，應予准許。綜上，蔡元昌公司依據公法上不當得利提起一般給付之訴，請求高雄市政府應給付蔡元昌公司13,841,815元（計算式：2,768,363元×5年），及自100年9月12日至清償日止，按年息5％計算之利息；並自100年9月2日起至完成徵收或價購系爭土地程序之日止，按月給付蔡元昌公司230,697元（計算式：28,300元×978.22㎡×10％÷12），（小數點以下4捨5入），為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回等語，資為其判斷之論據。
五、蔡元昌公司上訴意旨略謂：
(一)土地徵收條例第58條第5項係以國家徵用為條件及「一次發給」為給付方法，並非按月給付，高雄市政府主張無權使用系爭道路應給付蔡元昌公司使用土地之對價，以繼續給付至高雄市政府完成土地徵收程序時止，欠缺類推適用上開規定之相似性；縱本件可類推適用土地徵收條例第58條計算使用土地對價，然高雄市政府迄今仍未辦理徵收或價購，系爭土地被無權占用繼續存在，高雄市政府使用土地之對價，自難以76年當時之公告現值為依據，應以蔡元昌公司提起本件請求時往前計算5年，及後續至完成徵收或價購系爭土地程序時止之公告現值為給付標準。原判決以高雄市政府應給付蔡元昌公司無權使用系爭土地之補償費，計算上類推適用土地徵收條例第58條第5項，並以76年之公告現值資為計算依據，顯有適用法規不當之違法。
(二)系爭土地遭高雄市政府無權使用開闢道路，其使用系爭土地之對價，為高雄市政府取得權利歸屬應屬蔡元昌公司之利益，此種非給付型之不當得利，應依土地法第97條及第105條規定計算計算不當得利數額。原判決未依上開規定依申報地價年息10%計算，又未說明不採之理由，顯有不備理由。
(三)綜觀高雄市政府上訴所引用本院及原審法院相關判決等，並非判例無拘束性，且其原因事實（既成道路之形成原因）及請求權基礎均與本件不同，高雄市政府逕援引為有利於己之主張，顯非適法之上訴理由等語，求為廢棄原判決不利於蔡元昌公司部份，發回原審法院，並駁回高雄市政府之上訴。
六、高雄市政府上訴意旨略謂：
(一)本件有諸多證據如：「63年空照圖兩張（可見當時和平一路早已開闢完成，系爭土地屬和平一路之一部。空照圖已足證明系爭土地作為道路供民眾通行使用之事實，於63年之前即已存在）」、「65年1月19日由蔡元昌公司所出具同意高雄市政府開闢為都市○○道路之承諾書」、「67年間確定之土地重劃公告（當時高雄市尚未升格為直轄市，都市內土地之管轄機關係臺灣省政府）」及「76年12月21日高雄市政府所召開用地補償協調會及達成協議價購結論之會議記錄」等，足認定系爭土地於高雄市政府接手使用前已是「既成道路」而具公用地役關係，而不是納入第17號公園之規劃、經高雄市政府使用後才成為供公眾通行之道路，準此高雄市政府使用系爭土地設置交通號誌、燈號、分隔島等有法律上原因，得利者係通行之社會大眾而非上訴人，蔡元昌公司請求高雄市政府給付相當於租金之不當得利自無理由。況蔡元昌公司一直無法實質舉證推翻系爭土地在65年前並非既成道路之事實；亦無法證明高雄市政府所受利益及其相對所受損害，僅一再空言高雄市政府使用系爭土地並未給付費用云云，原判決不查逕以蔡元昌公司曾出具使用同意書，及系爭土地經都市規劃井然有序之使用現況等，即否認系爭土地為既成道路，推翻以往實務以司法院釋字第400號解釋所揭示既成道路之要件，並創設土地所有權人就既成道路有向政府機關請求補償費之首例，原判決顯有適用法規之違誤。
(二)原判決認定蔡元昌公司該當於「類似徵收侵害」或「有徵收效力之侵害」可請求補償，有徵收或徵用才有補償請求權，惟卷內無任何高雄市政府之徵收或徵用行政行為，原判決率認補償請求權存在，顯屬荒謬。又人民應無主動請求機關徵收其私人土地之公法上權利；縱系爭土地於63年間即具既成道路公用地役關係，原判決認為高雄市政府繼續使用系爭土地應屬合法使用，應予價購或補償云云，顯係以判決創設人民補償請求權。又以不法侵害為前提之公法上不當得利與以合法侵害為前提之價購及徵收，應係互相衝突之法律關係，原判決卻認定該兩法律關係可並存，而依不當得利法律關係命高雄市政府應給付相當於租金之不當得利金額，並自受催告之日即100年9月2日起至完成徵收或價購系爭土地程序之日止按月給付費用予蔡元昌公司，顯然課以高雄市政府依私法關係完成價構或依公法關係完成辦理徵收之義務，顯未明辨高雄市政府使用系爭土地究係非法或合法及其對應之法律關係，有理由不備之違誤。
(三)法院判決實務就法定租金之計算或調整幅度之參考，依土地法第97條第1項、土地法施行法第25條及土地法第148條，應以土地申報地價為標準，並以同此標準核算相當於租金之不當得利金額。然原判決竟錯引土地徵收條例第58條第1項、第5項之規定，以徵收土地之計算標準即以公告現值來核算不當得利金額，顯不適法。
(四)高雄市政府所引用之實務相關確定判決，係已確定判決其所著之法律見解當然仍屬有效之法律解釋，且實務就既成道路之成立要件乃逐一檢視而予以認定，是高雄市政府所引用之實務判決，均能證明高雄市政府就已形成既成道路之系爭土地加以使用維護，乃有法律上原因不構成不當得利。是蔡元昌公司於上訴中主張高雄市政府上訴引用本院及原審法院相關判決等，非判例無拘束性，且其原因事實（既成道路之形成原因）及請求權基礎均與本件不同云云，容有誤會；原判決認識用法與實務不同，顯有適用法規之違誤等語，求為廢棄原判決不利於高雄市政府部份，並駁回蔡元昌公司之訴。
七、本院查：
(一)按公法上不當得利返還請求權，係於公法之法律關係中，受損害者對無法律上之原因而受領給付者，請求其返還所受利益之權利，以調整當事人間不當之損益變動。公法上不當得利，目前尚無實定法加以規範，其意涵應藉助民法不當得利制度來釐清。參酌民法第179條不當得利之規定，公法上不當得利返還請求權須具備：(1)須為公法上爭議；(2)須有一方受利益，他方受損害；(3)受利益與受損害之間須有直接因果關係；(4)受利益係無法律上原因等要件，始足當之。
次按，凡因侵害歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害，即欠缺正當性。易言之，利用他人之物或權利而受利益，致物或權利之權利人失其使用權能即為受損害。此等取得應歸屬他人權益內容的利益，而不具保有利益之正當性，即應構成無法律上之原因，而成立不當得利，此即屬於「非給付型不當得利」類型中之所謂「權益侵害之不當得利」。查蔡元昌公司所有系爭土地於44年5月19日編定為道路用地，屬高雄市第17號公園（第12期重劃區中正文化中心）周圍和平一路用地，高雄市政府於65年間本欲計畫辦理徵購，因土地所有權人陳情列入第17號公園減額使用參加重劃分配土地，高雄市政府乃於65年1月19日與第17號公園周圍道路用地所有權人召開協議會，協議結果由全體道路用地所有權人出具承諾書，同意先行由高雄市○○○○○道路○○○○○號公園預定地減額使用計畫完成後，再分配土地代替補償。嗣因臺灣省政府67年間公告前揭重劃計畫確定之範圍並未包括該等道路用地，致無法以重劃區內土地分配予道路用地所有權人，且因上開道路於65年業已配合第12期重劃工程而開闢使用，然並未獲分配土地及辦理徵收或價購補償。高雄市政府乃於76年12月21日與土地所有權人代表及轄區議員代表召開「高雄市中正文化中心周圍道路（光華一路、四維二路、和平一路、五福一路）用地補償協調會」，會議結論略以：「‧‧‧（二）五福一路、四維二路、和平一路用地部分，按76年7月1日公告地價協議價購。」因漏未通知蔡元昌公司，致系爭土地迄未辦理協議價購，然高雄市政府仍繼續利用系爭土地作為道路使用，已侵害蔡元昌公司利益歸屬，當然致蔡元昌公司受有損害，而高雄市政府就其無權利用本身即屬受有利益，依社會通常觀念，自已獲得相當於租金之利益。是高雄市政府既自76年起無法律上原因繼續利用系爭土地，而受有相當於租金之利益，致蔡元昌公司受有損害，依法即應負返還不當得利之責。而公法上原因發生之給付請求權，依行政訴訟法第8條第1項規定，自得提起一般給付訴訟，尋求救濟等情，為上訴人蔡元昌公司本件起訴之主張，亦為原審確定之事實，經核並無不合。又本件蔡元昌公司係基於公法上不當得利請求權為其請求權基礎，核與該公司於高雄地院97年度重訴字第12號民事判決所主張之「土地互換分配代替補償契約」屬民事契約關係，請求權基礎及性質完全不同，要無所謂爭點主義之適用。高雄市政府上訴意旨主張本件應受爭點效限制云云，顯屬誤解，洵非可採。另高雄市政府上訴主張有徵收或徵用才有補償請求權，卷內無任何徵收或徵用之行政行為云云，指摘原判決有理由不備之違誤，亦不足採。次查，系爭土地屬高雄市第17號公園（第12期重劃區中正文化中心）周圍和平一路用地，高雄市政府於65年間本欲計畫辦理徵購，因土地所有權人陳情列入第17號公園減額使用參加重劃分配土地，高雄市政府始於65年1月19日與第17號公園周圍道路用地所有權人達成協議，由全體道路用地所有權人出具承諾書，同意先行由高雄市○○○○○道路○○○○○號公園預定地減額使用計畫完成後，再分配土地代替補償乙節，已如前述，則系爭土地經開闢為道路使用，乃為兩造協議結果，並非基於公用地役關係；況且，由高雄市政府提出之63年1月12日之空照圖觀之，系爭土地所在位置之道路與周圍道路網，均井然有序，道路呈筆直形狀，顯然係經由都市計畫規劃而成，明顯與一般既成道路不同。又縱使系爭土地於63年間即已為既成道路具公用地役關係，然按高雄市政府使用系爭土地之計畫，本即有為配合高雄市第17號公園（第12期重劃區中正文化中心）重劃，欲辦理徵購系爭土地，嗣於76年間亦已經高雄市政府辦理協議價購周圍五福一路、四維二路、和平一路用地部分，基於平等原則，系爭土地因漏未辦理協議價購，事後亦應予補辦，若協議價購不成，應即辦理徵收，亦不得再主張依公用地役關係無償使用系爭土地，否則即有違平等原則等情，為原審確定之事實，核其認事用法並無不合。高雄市政府上訴意旨主張系爭土地於高雄市政府接手使用前已是既成道路，而具公用地役關係，非納入第17號公園之規劃、經高雄市政府使用後才成為供公眾通行之道路，準此高雄市政府使用系爭土地設置交通號誌、燈號、分隔島等有法律上原因，得利者係通行之社會大眾而非上訴人云云，指摘原判決有適用法規之違誤，殊不足採。
(二)次按「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅（第1項）。公法上請求權，因時效完成而當然消滅（第2項）。」、「公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因5年間不行使而消滅；於請求權人為人民時，除法律另有規定外，因10年間不行使而消滅（第1項）公法上請求權，因時效完成而當然消滅（第2項）。」分別為102年5月22日修正公布前及修正公布之行政程序法第131條第1項、第2項所明定。次按「上開新修正之行政程序法第131條，其立法意旨係考量政府在公法上請求佔有證據保持及公權力行使的優勢，而人民往往因其訊息的劣勢，常有請求權罹於時效的情形發生、人民取得資訊之能力亦弱於行政機關，且人民對法律之掌握亦不若行政機關為佳。因此，人民並不一定清楚知悉其究有何公法上請求權存在，往往導致時效期間已滿仍未行使之，而將人民對行政機關之公法上請求權時效，由舊法所定5年延長為10年。依中央法規標準法第13條規定：【法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力。】上開新法應自102年5月24日（含該日）起生效施行。是以，人民對行政機關之公法上請求權時效，除法律另有規定外，於上開新舊法之適用上，可就以下情形，分別論斷：1、人民對行政機關之公法上請求權，於102年5月23日（含該日）以前發生，且其時效並於102年5月23日（含該日）以前已完成者，因新法未有溯及適用之明文，基於法律不溯及既往原則，其已消滅之公法上請求權不受影響。2、人民對行政機關之公法上請求權，於102年5月23日（含該日）以前發生，惟其時效於102年5月23日（含該日）以前尚未完成者，自102年5月24日（含該日）起適用新法，其已進行之時效期間不受影響，接續計算其時效期間合計為10年。3、人民對行政機關之公法上請求權，於102年5月24日（含該日）以後發生者，適用新法，其時效期間為10年。」為行政程序法主管機關之法務部102年8月2日法律字第10200134250號函釋在案。再按行政程序法於90年1月1日施行前，關於公法上請求權之時效期間，公法並無性質相類之規定，基於實體從舊原則，固無上揭行政程序法第131條第1項規定之適用，然應類推適用民法第125條一般時效即15年之規定；此類推適用之時效期間，若自行政程序法施行日起算，其殘餘期間較行政程序法第131條第1項所定5年時效期間為長者，參諸民法總則施行法第18條：「（第1項）民法總則施行前之法定消滅時效已完成者，其時效為完成。（第2項）民法總則施行前之法定消滅時效，其期間較民法總則所定為長者，適用舊法，但其殘餘期間，自民法總則施行日起算，較民法總則所定時效期間為長者，應自施行日起，適用民法總則。」規定意旨，應自行政程序法施行日起，適用行政程序法第131條第1項關於5年時效期間之規定，俾兼顧行政程序法規定時效期間為5年之目的，以使法律秩序趨於一致。另行政程序法施行後，其第131條至134條雖就因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷之時效有所規定，然就其他公法上請求權之時效中斷及不完成等事由，仍無明文，本諸上開說明之法理，仍得類推民法第128條、第129條、第130條及第137條等相關規定。查高雄市政府於76年12月21日與土地所有權人代表及轄區議員代表召開「高雄市中正文化中心周圍道路（光華一路、四維二路、和平一路、五福一路）用地補償協調會」，會議結論略以：「‧‧‧（二）五福一路、四維二路、和平一路用地部分，按76年7月1日公告地價協議價購。」因漏未通知蔡元昌公司，致系爭土地迄未辦理協議價購，然高雄市政府仍繼續利用系爭土地作為道路使用一節，已如上述，可知，在高雄市政府繼續利用系爭土地，未返還蔡元昌公司之前，其每日使用系爭土地之不當得利仍持續發生。惟依前揭消滅時效之規定及說明，蔡元昌公司委託信實聯合律師事務所於100年9月1日對高雄市政府函催系爭不當得利應於函到10日內一次付清，可知，本件蔡元昌公司得請求高雄市政府一次付清之「不當得利」，應僅止於100年9月11日往前追溯之5年時效期間所發生之「不當得利」，在此5年時效期間之前發生之「不當得利」，業已罹於時效而當然消滅，要無疑義。
(三)復按「債權人基於債之關係，得向債務人請求給付。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。」民法第199條第1項、第233條第1項前段、第203條及第229條第2項分別定有明文。可知，金錢債權雖原無約定利息，但於債務人清償遲延時，債權人亦得請求法定遲延利息。查，蔡元昌公司委託信實聯合律師事務所於100年9月1日對高雄市政府函催系爭不當得利應於函到10日內一次付清，有高雄市政府收文之上該事務所100年9月1日（100）信實律字第1000901號函影本附原審法院卷可憑。原判決因認本件關於遲延利息部分，蔡元昌公司請求自100年9月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，應無不符，爰予准許等情，經核認事用法並無違誤。
(四)但查公法上不當得利，法律未規定者，其性質相近者，自得類推適用民法之規定，惟按私人間無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61台上1695號判例可資參照），因此，如無權占有他人之房屋、土地，應按土地法第97條、第105條及第110條之規定，計算其相當於租金損害之不當得利金額；本件公法上不當得利之構成要件既類推適用民法不當得利之規定，其不當得利金額之計算，自應適用土地法第105條、第110條之規定計算。又查，土地徵收條例第58條之徵用私有土地，係供臨時性之公共建設工程之用，為一時性之措施，與本件係長期占用性質有別，因此，該法條第5項關於徵用土地之使用補償費之規定，自難為本件所類推適用。按「土地法第97條第1項所定，『城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限』，係屬強制規定，如當事人間約定之租金超過此限制，其超過部分無請求權」，最高法院43年台上字第392號判例固著有明例可資參酌。又按土地法第110條對耕地租金所為之限制規定為：「地租不得超過地價8％，約定地租或習慣地租超過地價8％者，應比照地價8％減定之，不及地價8％者，依其約定或習慣。前項地價指法定地價，未經依規定地價之地方，指最近3年之平均地價。」，可知耕地租金不得超過申報地價8％。查系爭土地之地目屬田，酌諸最高法院68年台上3071號判例意旨，尚應斟酌該土地所在位置、工商繁榮程度、實際經高雄市政府利用之經濟價值等項，而此等事項屬事實審之原審法院應依職權調查之事項。但查原判決以高雄市政府使用系爭土地雖非基於徵用法律關係，惟徵用土地與政府機關無權使用私有土地，均屬政府機關行使公權力所為利用私有土地之行為，而徵用土地之使用補償費，與高雄市政府無權使用系爭土地獲得相當於租金之公法上不當得利，均屬利用土地之代價，性質相當，故本件公法上不當得利之計算標準，自得類推適用上開土地徵收條例第58條第5項規定為其論斷基礎，判命高雄市政府應給付蔡元昌公司13,841,815元，及自100年9月12日至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自100年9月2日起至完成徵收或價購系爭土地程序之日止，按月給付蔡元昌公司230,697元，並駁回蔡元昌公司逾上揭部分之請求，即有適用法令不當之違法。從而，高雄市政府主張如有不當得利，應依土地法第97條及第105條規定計算計算不當得利數額云云；蔡元昌公司亦主張土地徵收條例第58條第5項係就一次發給而為規定，並非按月給付，與本件情形不同，原判決逕援引土地徵收條例第58條第5項，並以76年公告現值為計算依據，顯有違法云云，指摘原判決適用法規違誤，均為有理由，應予准許。惟因高雄市政府使用系爭土地之不當得利金額，除應適用上揭土地法規定為標準計算外，仍應斟酌該土地所在位置、工商繁榮程度、實際經高雄市政府利用之經濟價值等項，而此等事項應屬事實審之原審法院應依職權調查之事項，本院尚無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審更為適法之裁判。又系爭土地每年之申報地價金額容有不同，在計算蔡元昌公司請求給付日前5年之不當得利金額時，應分別計算再予加總，附此敘明。
八、據上論結，本件兩造上訴均為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 5 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 江 幸 垠法官 沈 應 南法官 陳 心 弘法官 闕 銘 富以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 12 月 6 日
書記官 邱 彰 德