最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第765號上 訴 人 李志龍
李憶梅李憶蔓李志驤李憶櫻共 同訴訟代理人 李勝雄 律師
詹順貴 律師黃昱中 律師被 上訴 人 臺北市政府代 表 人 郝龍斌訴訟代理人 林傳哲 律師
蘇雅婷
參 加 人 「臺北市○○區○○段三小段285等二筆地號都市
更新地區（晶宮大廈）都市更新會」代 表 人 胡冠謀訴訟代理人 李成功 律師
參 加 人 許月鳳訴訟代理人 李逸文 律師上列當事人間都市更新事件，上訴人對於中華民國102年5月16日臺北高等行政法院101年度訴字第309號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於撤銷訴訟部分暨該訴訟費用部分均廢棄，發回臺北高等行政法院。
其餘上訴（即課予義務訴訟部分）駁回。
駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣被上訴人於民國91年10月9日公告劃定「臺北市○○區○○段○○段○○○○號等二筆土地都市更新單元」，嗣於91年11月6日核准參加人臺北市○○區○○段○○段285等二筆地號都市更新地區（晶宮大廈）都市更新會（下稱參加人更新會）之籌組。參加人更新會於93年2月19日將都市更新事業計畫暨權利變換計畫（下稱原計畫）送被上訴人申請報核，經被上訴人以95年1月9日以府都新字第09570601200號公告核定實施，並以95年1月9日府都新字第09570601202號函通知參加人都更會核定實施。本件核定發布實施後，上訴人之被繼承人鄭葆珠對其權利價值有異議，於95年3月9日向被上訴人申請調解，經被上訴人依修正前都市更新條例（下稱都更條例）第32條規定，於95年8月16日召開都市更新審議委員會（下稱委員會）專案會議，並於95年9月25日召開委員會第71次會議完成調解程序，決議調解不成。因鄭葆珠於○年○月○日死亡，上訴人續於95年11月20日以鄭葆珠繼承人身分申請調處。因都更條例第32條於97年1月16日修正，廢除修正前之調解與調處程序，依程序從新原則，無再續辦調處，應回歸都更條例第32條第1項規定，於一定時間內審議核復。被上訴人遂召開97年9月8日都市更新及爭議處理審議會（下稱爭審會）第2次會議、97年10月6日爭審會專案會議辦理本件審議核復事宜，依該次專案會議決議意旨，被上訴人於98年4月6日第14次爭審會決議通過「本案依98（應為97年之誤）年3月19日召開研商會議決議所提計算方式辦理找補作業，並作為爾後類此案件之通案處理原則。」並函請參加人都更會依該方式計算之。經參加人都更會計算後，提請98年7月6日爭審會第21次會議討論並決議：「本案參依臺北市不動產估價師公會所提之技術性諮商意見，有關異議人所有之後棟更新前權利價值以每坪新臺幣（下同）365,000元評定之，並依98年4月6日本市都市更新及爭議處理審議會第14次會議確認之差額價金計算方式核計，決議本案實施者臺北市○○區○○段○○段285等2筆地號都市更新地區（晶宮大廈）都市更新會應依都市更新條例第32條第3項規定以現金找補予異議人鄭葆珠君之繼承人李志龍、李志驤、李憶梅、李憶櫻、李憶蔓等5人新臺幣736,547元整。」辦理本件審議事宜，並以98年8月13日府都新字第09830983801號函為核復處分（下稱前處分，本件上訴人不服提起訴願，經內政部99年12月23日訴願決定〈下稱前訴願決定〉不受理，上訴人另案提起行政訴訟，原審法院以100年度訴字第356號判決駁回，上訴人提起上訴，本院以102年度上字第865號事件審理中）。期間參加人都更會因施工時建造執照（下稱建照）之抽查與室內隔間變更等因素，曾辦理都市更新事業計畫之變更（下稱第1次變更計畫）申請，經被上訴人97年6月3日府都新字第09730646101號函核定（下稱97年6月3日核定）實施。嗣再因建照之抽查及共同負擔之增加，參加人都更會先後擬具「變更（第2次）臺北市○○區○○段○○段285等二筆地號都市更新地區（晶宮大廈）都市更新事業計畫暨權利變換計畫案」（下稱第2次變更計畫）、「變更（第3次）臺北市○○區○○段○○段285等二筆地號都市更新地區（晶宮大廈）都市更新事業計畫暨權利變換計畫案」（下稱第3次變更計畫），均報請被上訴人核定，分別經被上訴人99年7月23日府都新字第09931132702號函（下稱99年7月23日核定）、99年11月24日府都新字第09931933800號函核定，上訴人均不服，就上開2項核定分別提起訴願，經內政部以99年11月23日台內訴字第0990232970號函、100年2月16日台內訴字第1000021506號函請被上訴人依都更條例第32條第1項規定辦理審議核復。嗣被上訴人於100年4月18日召開爭審會第63次會議決議：「異議事項非屬該2次計畫變更之範圍，或非屬權利價值之異議，經大會審議結果為維持原核定之計畫內容。」並以100年6月22日府都新字第10030690800號函（下稱原處分）核復在案。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，亦遭駁回，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠被上訴人未依前訴願決定，就上訴人提出異議事項重新審議核復、委請相關機構為技術性諮商意見，亦不審議第2、3次變更計畫之製作違法，及內容嚴重侵害上訴人之財產權，顯有違誤。㈡晶宮大廈係921震災毀損，原所有權人按原位次價值比例出資重建，由受災戶以自資於原地原戶（原位次或原位置）分配，原12層樓增建為14層樓，足以完全分配所有原住戶之原土地所有權人，依都更條例第31條之規定，本件應為原位次分配原則，而無適用第32條予以現金找補之餘地。且參加人都更會寄交選配通知書予鄭葆珠之地址有誤，將臺北市○○路○段○○巷○○○○○○號「2樓」，寫為「五樓」，參加人都更會既以錯誤地址寄交該掛號通知，當無法送達鄭葆珠，是參加人都更會代理抽籤之行為自於法不合。又本件原住戶均同意採原位次分配，系爭權利變換計畫已載明「90％以上均承諾回原位置」，參加人都更會理事張英俊更於100年5月27日本件辦理第1次建築物登記之調解會中證實該90％以上包括2％口頭登記。參加人都更會理事會竟違反全體會員之意思，以抽籤決定位次分配，該抽籤辦法顯有違都市更新權利變換實施辦法（下稱權變實施辦法）第11條規定。且依本件重建負擔金額可證，系爭權利變換計畫本來即係以原位次為分配，然竟發生高負擔重建費卻分配低價值之分配單元之不合法現象，可見系爭權利變換計畫違反原位次分配原則，剝奪鄭葆珠原有448號1樓建物（下以店丁或448號建物稱之），將其未書面放棄之店丁分配予原2樓住戶即參加人許月鳳，並強將從未申請之10樓C單元分配予鄭葆珠，顯不合法。㈢本件既有13樓剩餘樓地板面積，自應先分配予上訴人，不足部分始以現金相互找補。然上訴人原位次之更新單元店丁及遭446號店面（下稱店甲）、446之1號店面（下稱店乙）擴張其店面面寬之面積部分以及13樓全部之所有權均已移轉，不僅金錢賠償不復得，遑論取回原位次之店丁及13樓建物，基此，台北市松山地政事務所已暫停店甲、店乙、店丁及13樓建物之第一次所有權登記（按：102判189：該建物所有權已訴請司法機關審理中，應依法院確定判決辦理登記）。㈣上訴人就系爭更新案坐落土地原應有部分511/10,000，係受憲法保障之私有財產，依系爭權利變換計畫之土地占84％、建物占16％之聯合貢獻原則估價，該應有部分應全部依84％之比例（即10.11坪）計算其更新前權利價值。然參加人都更會逕認原有10.11坪為超過部分，不予鑑價，內政部94年4月13日、25日都市更新事業計畫、權利變換計畫法規適用執行疑義事宜之會議結論，顯無法律依據，令參加人都更會得以地價稅382,692元現金補償應有部分，系爭權利變換計畫僅計算其中應有部分147/10,000之更新前權利價值，剝奪不計算其他應有部分364/10,000，已然違法。是上訴人被少計之更新前權利價值為170,173,206元，被上訴人應找補金額9,727,319元。㈤448號建物既屬1戶，自仍應以1戶每坪50萬元計算其權利價值。又環宇不動產鑑定股份有限公司（下稱環宇公司）僅依原竣工圖所記載之法定用途予以鑑價，不顧店丁於921震災後仍以每月73,000元出租之高價值使用狀態，徒以竣工圖所載法定用途，亦即以前棟為店舖用途，後棟為辦公室用途之估價條件，及天井係在隔鄰446之1號與446之2號建物中間，非在448號建物中間之不實條件，而逕將早已經合併且門牌號碼亦僅為448號1戶，並無448之1號之分戶，擅自分割為前後棟2戶，而為不同之估價，致使原1戶更新前權利價值因變為2戶而遭嚴重低估，違反權變實施辦法第6條及行為時不動產估價技術規則第13條確認勘估標的狀態時，應至現場勘察其使用現況等規定，並經環宇公司李皇堅坦承未至現場勘估，故該公司之估價報告應屬違法無效云云。為此，求為判決：
1、訴願決定及原處分均撤銷。2、被上訴人應就第3次變更計畫案，作成以下內容之修正：(1)上訴人原應有部分511/10,000坐落土地，應全部估價計算其更新前權利價值。(2)上訴人所有448號建物更新前之權利價值，應全部依環宇公司估價標準每坪500,000元評定其更新前權利價值。(3)就更新單元店甲、店乙之面寬，因變更原設計而較其原面積為多之28平方公尺，應還予原448號建物於更新後之建物即更新單元店丁，回復其為原矩形店面，並按原位次分配店丁予上訴人；上訴人分配不足部分應再分配13樓更新單元，其差額9,727,319元由參加人都更會以現金找補予上訴人。
三、被上訴人則以：依都更條例第19條、第29條、第32條規定，被上訴人並無逕行更改計畫內容之權限，上訴人要求被上訴人直接更改計畫分配1樓店面位置及13樓更新單位予上訴人，顯無請求權基礎。且上訴人對於其起訴聲明是否在系爭權利變換計畫範圍內及是否屬權利價值異議等事項隻字未提，應予以駁回。又上訴人扭曲解釋指稱被上訴人97年6月3日核定及99年7月23日核定已不存在，據而指稱原處分維持第2、3次變更計畫違法，顯非正確。再者，九二一震災重建暫行條例（已廢止，下稱921重建條例）第17條及都更條例第31條，均未強制都更事業計畫或權利變換計畫案應採原位次分配，系爭權利變換計畫從未指明係採「原位次分配」，其他住戶取得原位次（樓層）係因以書面表達願以原樓層位置參與抽籤而來，鄭葆珠既未以書面表示意願，又拒不參加抽籤，上訴人片面以其他曾表達意願並參與抽籤之住戶90％可回住原樓層，倒果為因指稱被上訴人違反平等權，於法無據。
又依民法第94條之規定，鄭葆珠既自承已得知開會之通知，則開會之意思表示已為其所了解，卻故意不出席。上訴人現反稱不知開會、未受開會送達，不足採信。本件都更案採聯合貢獻原則，估價過程合法，此業經本院100年度判字第2093號判決確定。且未見上訴人主張每坪500,000元之依據何來，又據此指稱應找補9,727,319元，顯然無據云云，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、參加人都更會則以：參加人都更會於92年12月17日以書面通知所有權人就參與權利變換分配單元及車位之位置提出申請，但上訴人未提出申請。嗣參加人都更會於93年1月27日發函予未提出申請及同一單元2人以上申請之原所有權人，於同年月31日進行公開抽籤作業。可證上訴人確實知悉公開抽籤會議，其係故意不參加公開抽籤。又鄭葆珠之交寄地址確實正確填載為「2樓」，因字跡擁擠致遭誤認為「五樓」。
參加人都更新會乃依參加人都更會更新後權利變換分配公開抽籤辦法第4條第1項第5款之規定代抽，鄭葆珠抽到10C單元。上訴人放棄行使選擇1樓之權利，卻又主張有權選擇1樓原位次，實為濫用權利。且聯合貢獻原則經內政部於94年4月13日召開研商「都市更新事業計畫、權利變換計畫法規適用執行疑義事宜會議」之結論所確定認可，上訴人指稱權變實施辦法牴觸都更條例，並謂上開會議結論係違背法令之行政解釋，洵屬誤會。又依行為時不動產估價技術規則第114條第1款規定關於權利變換前之考量因素，即「各所有權人所擁有之房地價值及其占房地總價值之比率」，上訴人主張必須以其土地持分之比例為權利變換之基礎，自屬於法不合。
上訴人明知系爭土地應有部分比例與建物面積顯不相當，實係登記錯誤問題，卻仍主張應按登記錯誤之土地應有部分比例作成行政處分，非無疑義。再者，上訴人請求應將店丁回復其為原矩形店面，並按原位次分配店丁予上訴人，然在法律上非被上訴人依法所能給付或作為。又上訴人主張其分配不足部分應再分配13樓更新單元，其差額9,727,319元由實施者以現金找補予上訴人，實不具公法上請求權基礎云云。
五、參加人許月鳳除則以：參加人許月鳳所繳納之金額均係依照法令及權利變換計畫計算之結果，均屬合法，並無計算錯誤之情事，本件上訴人故意不提其業已獲得單位10C計23,756,405元之分配外，更獲18,189,217元之現金找補，意圖誤導云云。
六、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠本件原處分係以原計畫為基礎，再考量因建照之抽查及共同負擔增加之變化因素所為之部分修正，即第2、3次變更計畫並非完全推翻原計畫之基礎所為，彼此間係息息相關，只是就部分細節加以調整；另酌以前處分訴訟程序既未終結（按：原審法院100年度訴字第356號判決駁回，本院以102年度上字第865號事件審理中），是上訴人於本件訴訟爭執第2、3次變更計畫基礎之原計畫相關事項，自係維護其權益之合法權利行使。
是若依被上訴人於前處分訴訟主張前處分因本件原處分之作成而失效、不存在，不得再對前處分爭執；復於本件訴訟主張上訴人不得再就第2、3次變更計畫基礎事項之原計畫再行爭執，則有不當鼓勵都更實施者僅以細節變更權利變換計畫，即可使原計畫及歷次變更計畫均不受行政救濟制度監督之弊，是被上訴人此部分主張於法有悖。㈡揆諸權變實施辦法第6條第1項及第7條及都更條例第16條之規定，對於權利變換價值異議事項之審議，因涉及高度專業範疇，依規定應由專家組成審議委員會，本於專業素養為判斷，倘行政機關作成審議判斷，無違反專業判斷須遵照之事項，要難任意指摘其有違法之情形。經查，參加人都更會為擬定權利變換計畫，委託環宇公司、歐亞不動產鑑定股份有限公司（下稱歐亞公司）、產經不動產鑑定顧問股份有限公司（下稱產經公司）計3家鑑定機構查估更新前後權利價值，並先後擬定原計畫、第1至3次變更計畫供被上訴人核定，足認符合權變實施辦法第6條、第7條規定之法定程序。經核各鑑定機構所為鑑定，並無違反不動產估價師法相關規定，而鑑價採行之基本原則為一般通用原則之替代原則，鑑價方法則採用市場比較法、土地開發及收益法評估，就樓層效益比及位置差異修正率（水平價差）予以調整價格以評估更新前、後之價值，而土地、建物之拆分比率均採用聯合貢獻原則，亦符合一般鑑價原則，則參加人都更會於92年7月7日召開理監事會，綜合考量各家鑑定結果，決議採用環宇公司之估價結果進行權利變換試算，難謂其查估評定之程序，有違背專業判斷應受審查之違法情事。再被上訴人為處理上訴人之權利價值異議，乃先後召集委員會、爭審會委員開會，其間並委請估價師公會提供諮商意見書，且就相關法律爭議函詢內政部釋示，而經合議審議決定維持相關計畫原核定之計畫內容，所為之核定、復核皆依法定程序，核其處理程序符合都更條例第16條、第32條及臺北市都市更新及爭議處理審議會設置要點之規定。上訴人既未能舉證證明委員會、爭審會不當之處，僅因未能獲得其等主觀期待之較高分配，即遽而指摘被上訴人就系爭都更案所為之相關核定及復核不合法等情，自無足採。
㈢細繹九二一重建條例第17條、都更條例第31條條文，未見有何以「原位次分配」之規定，無法得出上訴人所謂各土地所有權人權利價值比例、共同負擔比例即等同於分配原位次（樓層）之建築物之結論，上開規定難執為「原位次分配」之依據。又上訴人雖主張被上訴人核定第2次變更計畫，全體住戶有9成以上為原位次分配之承諾，然縱屬實，亦僅為多數住戶之意向表示，並非有約束之效力，故上訴人所指牴觸會員之共識，委無可採。再依權變實施辦法第5條規定，更新後建築單元之選配，係由土地所有權人或權利變換關係人自行選擇，條文並未限制應分配原位次，故土地所有權人若未選擇，則以公開抽籤方式分配之。經核鄭葆珠於選配期間內未曾提出同意書或其他選配申請之相關依據；上訴人雖以本件原住戶均同意採原位次分配，系爭權利變換計畫已詳實載明「90％以上均承諾回原位置」，參加人都更會理事張英俊證實該90％以上包括2％口頭登記，代表上訴人已口頭登記等情，除為被上訴人、參加人所否認外，上訴人亦未就鄭葆珠已為口頭登記舉證。至於上訴人李志龍曾於92年10月3日以鄭葆珠代理人身分出席一樓平面單元劃分協調會，惟觀諸該次會議記錄，其未表明「原位次分配」之意思，甚至否認系爭都更案建物之設計圖，更難認有何口頭登記之意思表示。則參加人更新會於92年12月17日送達權利變換分配通知書予包含鄭葆珠在內之所有土地、建物所有權人，鄭葆珠既未於期限內提出選配申請，故由斯時參加人都更會代表人劉大貝依都更會擬定並經會員大會議決通過之「公開抽籤作業辦法」當場公開代為抽籤，與都更條例第29條第3項、權變實施辦法第11條等規定尚無不合。㈣依都更條例第31條第1項、第2項及第6項及權變實施辦法第6條之規定，均難謂有上訴人主張鑑價標的僅有土地，而不包括建物之情形。且依環宇公司92年9月20日估價斯時之不動產估價技術規則第114條規定，本件更新前建物為921震災災損之紅單半倒建築物，依地震災損建物案例，皆係假設建物仍存在之情形進行房地鑑定，並非以素地為條件。次因過往辦理建物第一次所有權登記之法令規定不周全，經常發生土地所有權人之持有房屋面積相同，然分得土地應有部分不相當且已超過合理比例，故系爭更新案以「聯合貢獻」之估價方式進行估價，即應先行求得全棟大樓土地及建物之個別貢獻比例，並以該比例為計算基準，再以各區分所有權人所有房地合併估價後之價值，依上開計算基準拆算其土地、建物之貢獻價值；惟土地應有部分不相當且超過合理持分比例部分，實施者宜就各持有期間所增繳地價稅予以現金補償，並列入共同負擔，而以上開方式更新前權利價值估價以房地聯合估價，再以土地貢獻比（占84％）、建物貢獻比（占16％）進行聯合估價，因此土地應有部分多寡非屬都市更新估價之唯一因素，自無上訴人所指應將其原坐落土地應有部分511/10,000全數列入估價之情形，亦無本件估價報告違反都更條例第31條、權變實施辦法第6條之規定問題。㈤本件係都更權利變換之估價，尚無路線價估價方法之適用，故上訴人主張之權利價值至少每坪50萬元或54萬元，難認有何依據，上訴人以之為單價基礎所為計算之權利價值，自有可議。又上訴人所提448號建物店面價值至少為26,280,000元，亦未見估價之法令依據，洵無足採。晶宮大廈全棟建物係屬高氯離子（俗稱海砂屋）管制之危險建築物，並發給各戶建物拆遷費補助款每戶20萬元在案，且參諸上訴人於前處分訴訟程序中提出財團法人臺灣營建研究院於88年5月就晶宮大廈原建物進行結構安全評估鑑定之工作報告書內容，則縱使當時未逐戶鑑定，且因該大廈現已拆除，但衡情該大廈整體結構彼此牽連，整棟各戶亦均具領海砂屋補助，並無獨就上訴人之建物認定非屬海砂屋，不予扣減其權利價值之理。況門牌號碼450號地下1層建物與上訴人所有之地面層建物係共用同一樓板，上開工作報告書亦記載鄭葆珠原448號1樓所在之1樓及相連接之地下1樓均有海砂屋之現象，則上訴人主張其所有之地面層建物非海砂屋，無從採取。本件係海砂屋，包括上訴人所有之地面層建物及他人所有之地下層建物，其更新前價格均負向調整20％，是上訴人指稱地下層建物未依海砂屋扣減20％，核與事證不符。至於上訴人主張該地下室建物之價值受高估乙節，因建物價值之評定係屬專業判斷餘地，無從僅因本件權利變換計畫採酌之鑑定報告結論與其他鑑定機構之鑑定意見有出入，即謂其違法。本件上訴人並未就每坪50萬元之依據舉證，又據此指稱應找補9,727,319元，自屬無據。㈥本件都更案查估評定程序，難謂有違法情事，已如前述。環宇公司估價人員李皇堅於不動產估價師法施行前已從事不動產估價業務，依89年10月4日制定公布之不動產估價師法第44條第1項規定，其自得於94年10月6日前繼續執行估價業務。至於上訴人主張李皇堅作成之估價報告書至94年12月22日始由委員會同意通過，惟此僅至多能證明該估價報告書於94年10月6日後仍在委員會進行審議，惟無法證明該估價報告書94年10月6日仍未合法作成。又依參加人都更會第9次理事會會議相關記錄，所謂共識應指3家鑑價機構立於相同之基準與條件為鑑價，然此並非上訴人所稱形同圍標之情形存在。另按不動產估價師法第41條之規定，足見其規範之義務對象為不動產估價師公會，不能解為都更案之實施者遇有其資以評定權利價值之鑑定報告，與住戶自行委託鑑定之報告就某特定建物之估價有相距20％之情形，其法定評定權限即喪失，而負有重新估價之義務。是上訴人主張參加人都更會委託事先已達共識之3家鑑價公司進行估價，已屬違法，其所提出系爭權利變換計畫最後採用不具不動產估價師、估價業者資格之環宇公司所作成與實際使用狀況不符、違法、無效之估價報告為基礎，亦為違法無效，應重新估價等語，難以採認。㈦細繹本件及臺灣臺北地方法院94年度訴字第1439號給付管理費民事事件（下稱相關民案）、98年度聲判字第137號聲請交付審判刑事事件，及臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第3748號背信案件（下稱相關刑案）全卷證資料，參加人都更會於93年1月31日進行公開抽籤後，除先後於93年2月6日、同年月8日發函公開抽籤作業記錄檢送鄭葆珠，該2函並以經分配完畢後尚有4個車位，如包括鄭葆珠在內之未出席者未於期限內出具書面表示不願分配，仍予以代為抽籤決定等語，且由鄭葆珠與上訴人事後一再對公開抽籤結果表示異議以觀，足認其等已知此結果。而參加人都更會於公開抽籤結果完成後，除賡續進行系爭都更案外，另因鄭葆珠等人未繳管理費而對其等提起相關民案；上訴人嗣亦對斯時參加人都更會之代表人劉大貝提起相關刑案告訴，惟於相關民案、刑案進行中，鄭葆珠及上訴人均僅對93年1月31日公開抽籤之結果表示不服，然未見其等表示未收受公開抽籤之會議通知書；其中上訴人更於相關刑案聲請交付審判狀表示，鄭葆珠所收到之原通知書之抽籤辦法並沒有理事長代簽之條文等語，雖上訴人就此陳稱係事後由訴外人林瑞山所轉交，惟交寄執據上並未有對林瑞山郵寄送達之記錄，林瑞山復非鄭葆珠之代理人或使用人，其究如何「轉交」予鄭葆珠，均未見上訴人舉證，自不得採信。是鄭葆珠應於93年1月31日開會前，即已收受參加人都更會93年1月27日函，是上訴人主張鄭葆珠並未受合法送達乙節，洵與證據及事實不符。再者，參加人都更會之公開抽籤事宜，此除據參加人都更會93年1月27日函通知外，參加人都更會更早於92年12月17日權利變換分配通知書之說明欄第8項，亦已記載公開抽籤事宜，則上訴人更無從以參加人都更會從未通知公開抽籤之時間，指摘此項公開抽籤之進行有重大瑕疵，進而影響系爭都更案相關計畫核定之可能，是上訴人此部分之主張，亦難憑信。㈧行政訴訟法第5條規定之課予義務訴訟，請求作成特定內容之行政處分，須其在實體法上有請求權基礎為前提。依修正前都更條例第32條第1項規定，確實課以被上訴人須對於人民申請當地都更審議委員會調解權利價值不成立案件，有予以調處，並作成特定內容之行政處分之義務，但揆諸修正後之規定，已不許被上訴人享有此權限。則人民依修正後之都更條例第32條第1項規定提出之異議，其性質乃不服權利變換計畫有關其權利價值之評定之適法性與妥當性，並無賦予其得申請被上訴人應為如何處置之公法上請求權。準此，本件上訴人前雖依修正前都更條例第32條第1項規定，申請被上訴人所屬委員會調解不成立，惟因未及被上訴人完成調處，該規定旋即修正，依程序從新原則，被上訴人已無從依修正前之規定為調處，而應適用修正後同項規定之異議審議程序予以核復，上訴人對於被上訴人審議核復處分如不服，則僅得請求撤銷，其併請求被上訴人應作成特定內容之權利價值變換之行政處分，自欠缺請求權基礎，不能准許等由，因將訴願決定及原處分均予維持，訴願決定其理由雖有不妥，然結論則屬一致，爰判決駁回上訴人在原審之訴。
七、本院查：
（一）按「都市更新事業計畫由實施者擬訂，送由當地直轄巿、縣（巿）主管機關審議通過後核定發布實施；其屬依第7條第2項規定辦理之都市更新事業，得逕送中央主管機關審議通過後核定發布實施。並即公告30日及通知更新單元範圍內土地、合法建築物所有權人、他項權利人、囑託限制登記機關及預告登記請求權人；變更時，亦同。」、「以權利變換方式實施都市更新時，實施者應於都市更新事業計畫核定發布實施後擬具權利變換計畫，依第19條規定程序辦理審議、公開展覽、核定及發布實施等事項；變更時，亦同。但必要時，權利變換計畫之擬訂報核，得與都市更新事業計畫一併辦理。」、「權利變換計畫書核定發布實施後2個月內，土地所有權人對其權利價值有異議時，應以書面敘明理由，向各級主管機關提出，各級主管機關應於受理異議後3個月內審議核復。但因情形特殊，經各級主管機關認有委託專業團體或機構協助作技術性諮商之必要者，得延長審議核復期限3個月。當事人對審議核復結果不服者，得依法提請行政救濟。」分別為都更條例第19條第1項、第29條第1項、第32條第1項所規定。
（二）次按「權利變換計畫之變更，得採下列簡化作業程序辦理：一、有下列情形之一而辦理變更者，得逕由各級主管機關核定發布實施之，免依第19條規定舉辦公開展覽、公聽會及審議：（一）計畫內容有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤之更正。（二）參與分配人或實施者，其分配單元或停車位變動，經變動雙方同意。（三）依第13條辦理時之信託登記。（四）權利變換期間辦理土地及建築物之移轉、分割、設定負擔及抵押權、典權、限制登記之塗銷。
（五）依地政機關地籍測量或建築物測量結果釐正圖冊。
（六）第21條第2款所定事項之變更，經原實施者與新實施者辦理公證。二、有下列情形之一而辦理變更者，得逕由各級主管機關核定發布實施之，免依第19條規定舉辦公開展覽及公聽會：（一）原參與分配人表明不願繼續參與分配，或原不願意參與分配者表明參與分配，經主管機關認定不影響其他權利人之權益。（二）第21條第7款至第10款所定事項之變更，經各級主管機關認定不影響原核定之權利變換計畫。」為都更條例第29條之1所規定。依此規定之意旨，權利變換計畫之變更，並不影響原權利變換計畫之存在。又本件前處分作成後，參加人都更會作成第
2、3次變更權利變換計畫，係以「建照之抽查」及「共同負擔之增加」為由，所為之部分調整，在「按貢獻比例分配」之方式下，共同負擔之增加，將影響全體土地權利人與提供資金者之間的分配。上訴人以第2、3次變更權利變換計畫對其權利價值產生不利影響，提出異議，被上訴人依都更條例第32條第1項規定所為核復亦為行政處分，上訴人自得以其違法且侵害其權利，請求救濟。又上訴人對權利變換計畫就其應計入更新前土地之應有部分比例，及更新後分配之位置所為之異議，有無理由，亦足以對參加人都更會作成第2、3次變更權利變換計畫內容是否合法之判斷產生影響。
（三）又按，都市更新之實施，不僅攸關重要公益之達成，且嚴重影響眾多更新單元及其週邊土地、建築物所有權人之財產權及居住自由。都市更新後參與重新分配者，依權利變換計畫所分配之建築物位置，對參與重新分配者之財產權尤有重大影響。參諸司法院釋字第709號解釋理由：「為使主管機關於核准都市更新事業概要、核定都市更新事業計畫時，能確實符合重要公益、比例原則及相關法律規定之要求，並促使人民積極參與，建立共識，以提高其接受度，本條例除應規定主管機關應設置公平、專業及多元之適當組織以行審議外，並應按主管機關之審查事項、處分之內容與效力、權利限制程度等之不同，規定應踐行之正當行政程序，包括應規定確保利害關係人知悉相關資訊之可能性，及許其適時向主管機關以言詞或書面陳述意見，以主張或維護其權利。而於都市更新事業計畫之核定，限制人民財產權及居住自由尤其直接、嚴重，本條例並應規定由主管機關以公開方式舉辦聽證，使利害關係人得到場以言詞為意見之陳述及論辯後，斟酌全部聽證紀錄，說明採納及不採納之理由作成核定，始無違於憲法保障人民財產權及居住自由之意旨」所闡釋之正當行政程序精神。都市更新之主管機關依都更條例第32條規定，對於都市更新之實施者所提出之權利變換計畫書，應為實質之審查；且因都市更新權利變換計畫所定分配之建築物位置，對於參與重新分配者之財產權影響甚巨，主管機關對都市更新實施者所提出之權利變換計畫中有關建築物分配位置之決定，其程序是否已踐行正當行政程序，審查時應予以較高之要求。否則，即與憲法保障人民財產權及居住自由之意旨有違。
（四）再按「（第1項）實施權利變換後應分配之土地及建築物位置，應依都市更新事業計畫表明分配方式辦理；其未表明分配方式者，得由土地所有權人或權利變換關係人自行選擇。但同一位置有2人以上申請分配時，應以公開抽籤方式辦理。（第2項）實施者應訂定期限辦理土地所有權人及權利變換關係人分配位置之申請；未於規定期限內提出申請者，以公開抽籤方式分配之。其期限不得少於30日。」為都更條例第29條第3項授權訂定之權變實施辦法第11條所規定。依此，都市更新之實施者依都更條例第22條規定提出都市更新事業計畫報核時，已表明分配方式者，固依經報主管機關核定之分配方式辦理；然若於報核之都市更新事業計畫，未有明確之權利變換後分配方式者，即尊重參與重新分配者由其自由選擇，僅於同一位置有2人以上申請分配時，方以公開抽籤方式辦理，惟實施者應訂30日以上之期限通知土地所有權人及權利變換關係人為分配位置之申請。至參加人訂定之晶宮大廈都市更新後權利變換分配公開抽籤辦法，既係依權變實施辦法第11條所訂定，屬執行之細節性規定，自不得與權變實施辦法第11條之規定相違背。是實施者應確實通知相關之土地所有權人及權利變換關係人，使其有充分之資訊，得知其得於何時，以何方式行使申請分配位置之權利，及未依限申請之處理方式。否則，即不得以其未為申請，而以公開抽籤方式分配。且都市更新實施者以公開抽籤方式決定土地及建築物之分配位置，即應對其以公開抽籤方式辦理為合法之事實負舉證責任。
（五）本件原處分緣於上訴人之被繼承人鄭葆珠依都更條例第32條規定提出異議，而由被上訴人依同條第3項規定所為之核復處分。原處分既係以上訴人之被繼承人鄭葆珠未於期限內提出選配申請，由參加人都更會代表人依都更會擬定並經會員大會議決通過之「公開抽籤作業辦法」代為抽籤結果，以其分配之建築物為10C單元為基礎所作成。則上訴人分配10C單元是否合法，即為審查原處分是否合法之前提。原判決以被上訴人提出參加人都更會93年1月27日交寄大宗掛號函件執據暨限時掛號執據為證，並認參加人都更會未有上訴人所指將鄭葆珠之地址誤繕為「五樓」之情事；且以參加人都更會於93年1月31日進行公開抽籤後，除先後於93年2月6日、同年月8日發函公開抽籤作業記錄檢送鄭葆珠，且鄭葆珠及上訴人事後一再對公開抽籤結果表示異議，認其等已知此結果。另以上訴人表示收到參加人都更會93年1月27日函係事後由訴外人林瑞山所轉交，因參加人都更會提出之交寄執據上並未有對林瑞山郵寄送達之記錄，林瑞山復非鄭葆珠之代理人或使用人，而上訴人亦未舉證係於何時、何地以如何方式轉交予鄭葆珠，認上訴人主張鄭葆珠未受合法送達為不可採。再以參加人都更會於93年1月31日下午進行公開抽籤，除據參加人都更會以93年1月27日函通知外，更早於92年12月17日權利變換分配通知書之說明欄第8項記載上開公開抽籤事宜等情，認上訴人以參加人都更會從未通知公開抽籤之時間，進而指摘此項公開抽籤之進行有重大瑕疵，不足採取，為判決判斷之主要論述依據。
（六）惟查，原判決對於參加人都更會所提出之都市更新事業計畫是否有表明分配方式？未為認定，即逕以參加人都更會以公開抽籤方式辦理，作為論述之理由，揆諸權變實施辦法第11條第1項規定，已有未合。又原審依調查所得之證據，及參加人都更會權利變換分配通知書說明欄第8項，已載有「⑴依據本會92年7月7日第三次理、監事聯席會議決議通過本會更新後權利變換分配公開抽籤辦法辦理。⑵公開抽籤時間地點：訂於93年元月31日下午3時30分於台北市信義區正和里活動中心辦理公開抽籤作業。」之事實，認定鄭葆珠及上訴人已知參加人都更會於93年1月31日進行公開抽籤。然都市更新為權利變換後所定分配之建築物位置，依前所述，實施者是否遵守法定程序確定分配位置，為分配是否違背程序正義要求之問題，相關土地所有權人及權利變換關係人已知悉作為分配方式之公開抽籤事實，尚難作為實施者已踐行辦理土地所有權人及權利變換關係人分配位置所應遵守程序之依據。是原判決以鄭葆珠與上訴人知悉參加人都更會於93年1月31日進行公開抽籤之事實，作為其論述之依據部分，自難認屬有據。另原判決理由未就參加人都更會權利變換分配通知書是否係依權變實施辦法第11條規定所作，及是否已合該條第2項規定而合法送達鄭葆珠，予以認定，僅以有權利變換分配通知書影本存卷，推認鄭葆珠未依該通知書所定期限提出選配之申請，即認由斯時參加人都更會代表人劉大貝依都更會所擬「公開抽籤作業辦法」當場代為抽籤，合於都更條例第29條第3項、權變實施辦法第11條等規定，尚嫌率斷。
此外，上訴人主張鄭葆珠正確之地址為「臺北市○○路○段○○巷○○○○○○號2樓」，參加人都更會93年1月27日函將送達地址誤繕為該址「5樓」而未合法送達一節。查上訴人為此主張，依本件爭執之事實，加以觀察，應係認參加人都更會93年1月27日函是否可能因送達地址之繕寫不當，致發生未能送達鄭葆珠，而有正當程序欠缺之情事；並非在於上開函送達鄭葆珠時，送達地址之記載，究為「2 樓」抑或是「5樓」有所爭執。又依經驗法則送達人員係據所送達文書上記載之送達地址為送達，如所記載之「送達地址」有混淆不清，有致送達者生不同認識之虞，即有誤為送達之可能，觀諸原審卷二第247頁所附「中華民國郵政93年1月27日劉大貝交寄大宗掛號函件執據」所載收件人鄭葆珠部分之寄達地名（或地址）欄所載樓數，並非明顯為阿拉伯數之「2」，上訴人主張係誤繕為「五樓」，並非全與事實不符，送達者是否有誤認之虞，則未經原審為認定。是原判決以參加人都更會同日寄出之5封信函，大宗掛號函件執據上有關樓層之記載均係以「阿拉伯數字」為之，推認參加人都更會未有上訴人所指將鄭葆珠之地址誤繕為「五樓」之情事，而未對於送達人員有無可能因送達地址繕寫字跡不清，致生未向該址「2樓」投遞之事實，予以說明，即不採上訴人之主張，尚難認無理由不備，亦有認定事實與經驗、論理法則違背之情形。
（七）再按，都更條例第16條規定：「各級主管機關為審議都市更新事業計畫、權利變換計畫及處理有關爭議，應分別遴聘（派）學者、專家、熱心公益人士及相關機關代表，以合議制及公開方式辦理之；必要時，並得委託專業團體或機構協助作技術性之諮商。」同法第32條第1項規定：「權利變換計畫書核定發布實施後2個月內，土地所有權人對其權利價值有異議時，應以書面敘明理由，向各級主管機關提出，各級主管機關應於受理異議後3個月內審議核復。但因情形特殊，經各級主管機關認有委託專業團體或機構協助作技術性諮商之必要者，得延長審議核復期限3個月。」足見於都市更新，關於都市更新事業計畫、權利變換計畫之審議，係由學者、專家、熱心公益人士及機關代表組成，並以合議制方式為之，顯見該審議判斷，係經由委員會所作成，而其特性在於經由不同屬性之代表，根據不同之見解，獨立行使職權，共同作成決定，應認享有判斷餘地。在判斷餘地範圍內，行政法院祗能就行政機關判斷時，有無遵守法定秩序、有無基於錯誤之事實、有無遵守一般有效之價值判斷原則、有無夾雜與事件無關之考慮因素等事項審查，其餘有關行政機關之專業認定，行政法院應予尊重。經查，本件都市更新案之實施者即參加人都更會為擬定權利變換計畫，已委託環宇公司、歐亞不動產鑑定股份有限公司、產經不動產鑑定顧問股份有限公司計3家鑑定機構，查估更新前後權利價值，並於92年7月7日召開理監事會，綜合考量各家鑑定結果之優劣情形，決議採用環宇公司之估價結果，進行權利變換試算。嗣上訴人對權利價值有異議，被上訴人為處理上訴人之異議，乃召開審議會，並委請估價師公會提供諮商意見書，且就相關法律爭議函詢上級主管機關內政部釋示，以為參酌，為原審所認定之事實。原判決並以被上訴人經合議審議決定維持相關計畫原核定之計畫內容，被上訴人委員會、爭審會就原計畫所為之核定、復核皆係依法定程序，審酌影響更新前後價格之各項因素，於法並無不合，固非無見。惟區分所有人就區分所有建築物基地之應有部分比例，於98年1月23日民法第799條修正前並無明文，該條修正後，依其第4項規定，區分所有建築物基地依其專有部分面積與專有部分總面積之比例定之，但亦許另為約定。是以，參與本件系爭都更之建物，區分所有人基地之應有部分，超過其專有部分面積與專有部分總面積之比例者，尚非當然違法。而所有權人之土地應有部分比例之大小，關係人民財產權之範圍，亦屬法定秩序之一環，且計入之基地應有部分比例之大小，足以影響上訴人參與本件都更權利價值之計算。原判決以「次因過往辦理建物第一次所有權登記之法令規定不周全，經常發生土地所有權人之持有房屋面積相同，然分得土地應有部分不相當且已超過合理比例，故系爭更新案以『聯合貢獻』之估價方式進行估價，即有關區分所有建物更新前土地權利價值鑑價，因涉及全體之權利價值平衡，與單一區分所有單元之個案鑑價自應有所區別；更新前土地及建物權利價值，如採聯合貢獻原則拆算土地及建物價值時，應先行求得全棟大樓土地及建物之個別貢獻比例，並以該比例為計算基準，再以各區分所有權人所有房地合併估價後之價值，依上開計算基準拆算其土地、建物之貢獻價值；惟土地應有部分不相當且超過合理持分比例部分，實施者宜就各持有期間所增繳地價稅予以現金補償，並列入共同負擔，以維公平，而以上開方式更新前權利價值估價以房地聯合估價，再以土地貢獻比（占84%）、建物貢獻比（占16%）進行聯合估價，因此土地應有部分多寡非屬都市更新估價之唯一因素，自無原告所指應將其原坐落土地應有部分511/10,000全數列入估價之情形，亦無原告所指本件估價報告違反都更條例第31條、權變實施辦法第6條之規定問題。」作為不採上訴人此部分主張之理由，然對於系爭更新案坐落土地鄭葆珠登記應有部分為511/10,000，如非係合理之比例，其原因事實為何？又如何之比例始為不合理？未見原判決於理由中認定說明。又本件權利變換計畫以「聯合貢獻」之估價方式進行估價，系爭更新案坐落土地對鄭葆珠登記應有部分予以調整，將產生如何之影響，是否公平？及就鄭葆珠持有期間所增繳地價稅予以現金補償，是否即合於公平原則，亦未見原判決於理由中為必要之說明。上訴人以原判決前開理由欠決法律依據，亦有未敘明上訴人主張不足採之充分理由，而有判決不備理由之違法，亦難認為無據。
八、綜上所述，原判決關於撤銷訴訟部分，既有上開違誤，且其違法情形，足以影響判決之結果，則上訴人指摘原判決此部分有適用法規不當及不備理由之違背法令，求予廢棄，即為有理由。又本件此部分因事證尚有未明，有由原審法院再為調查、審認之必要，本院尚無從自為判決，爰將原判決此部分廢棄，發回原審法院再為調查後，另為適法之裁判。
九、末按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第5條第1項所規定，是依該條提起課予義務訴訟，須人民依法得向中央或地方機關請求就具體事件，為一定之決定為要件。換言之，須人民有依法向中央或地方機關請求作成行政處分之權利存在，始得提起。查都更條例第32條第1項雖規定權利變更計畫書核定發布實施後，土地所有權人對其權利價值有異議時，各級主管機關應於受異議後3個月內審議核復，當事人對審議核復結果不服者，得依法提請行政救濟，惟依此規定及都更條例設計之意旨，僅得認異議人認核復之行政處分違法，而侵害其權利或法律上利益時，得提起撤銷訴訟，請求將違法之行政處分除去。又都更條例第31條第
1、2項規定「（第1項）權利變換後之土地及建築物扣除前條規定折價抵付共同負擔後，其餘土地及建築物依各宗土地權利變換前之權利價值比例，分配與原土地所有權人。但其不願參與分配或應分配之土地及建築物未達最小分配面積單元，無法分配者，得以現金補償之。（第2項）依前項規定分配結果，實際分配之土地及建築物面積多於應分配之面積者，應繳納差額價金；實際分配之土地及建築物少於應分配之面積者，應發給差額價金。」依其意旨，難認有賦與人民向都市更新之主管機關請求作成行政處分之意思。又依臺北市都市更新及爭議處理審議會設置要點第1、2點之規定臺北市政府得對都市更新事業計畫、權利變換計畫及處理有關爭議為審議，惟此亦難認異議人有請求被上訴人審議後，對權利變換計畫暨其分配結果作成「適切之修正」處分之權利。
從而，上訴人依都更條例第31條第1項、第2項規定，提起課予義務訴訟部分，原判決以上訴人請求被上訴人作成特定內容之權利價值變換處分為無理由，而予以駁回部分，於法尚無不合。上訴人指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第260條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 12 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 江 幸 垠法官 闕 銘 富法官 陳 心 弘法官 沈 應 南以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 12 月 12 日
書記官 吳 玫 瑩