最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第766號上 訴 人 日盛金融控股股份有限公司代 表 人 黃錦瑭訴訟代理人 陳志愷 會計師被 上訴 人 財政部臺北國稅局代 表 人 何瑞芳上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國102年5月7日臺北高等行政法院101年度訴字第49號判決關於其不利部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人依金融控股公司法（下稱金控法）第49條規定，與其子公司合併辦理民國（下同）93年度營利事業所得稅結算申報及92年度未分配盈餘申報。(一)上訴人93年度營利事業所得稅部分：上訴人列報「第58欄」新臺幣（下同）0元及課稅所得額虧損113,354,746元，經被上訴人核定「第58欄」負113,407,715元及課稅所得額52,696元。子公司日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券）列報營業收入1,763,640,326,137元、營業成本1,760,547,475,241元、各項耗竭及攤提49,754,692元、其他收入188,420,273元、停徵之證券期貨交易損失787,569,142元、「第58欄」負511,372,740元、課稅所得額1,264,118,044元及未分配盈餘加減項目項次205「其他加計項目」0元，經被上訴人核定營業收入1,767,042,245,137元、營業成本1,762,769,183,426元、各項耗竭及攤提31,541,334元、其他收入188,494,638元、停徵之證券期貨交易損失877,431,108元、「第58欄」負2,207,475,467元、課稅所得額4,248,581,275元及未分配盈餘加減項目項次205「其他加計項目」674,886,697元。子公司日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛商銀）列報營業收入淨額12,764,424,437元、各項耗竭及攤提52,346,590元及課稅所得額2,214,384元，經被上訴人核定營業收入淨額12,774,959,819元、各項耗竭及攤提33,538,774元及課稅所得額2,214,384元。合併結算申報所得額1,152,977,682元及合併結算申報公司依規定享有之投資抵減，合計於93年度實際抵減之稅額6,169,658元，經被上訴人核定合併結算申報所得額4,250,848,628元及合併結算申報公司依規定享有之投資抵減，合計於93年度實際抵減之稅額4,126,028元，應補稅額780,134,428元。(二)上訴人92年度未分配盈餘部分：上訴人列報項次13「當年度應納之營利事業所得稅」0元，經被上訴人核定項次13「當年度應納之營利事業所得稅」401,330,323元。子公司日盛證券列報項次5「其他」負392,420,542元，經被上訴人核定項次5「其他」負239,483,420元。子公司日盛商銀列報項次5「其他」0元，經被上訴人核定項次5「其他」84,621,677元。合併申報未分配盈餘500,249,928元，經被上訴人核定未分配盈餘577,193,014元，應補稅額7,694,308元。上訴人不服，申請復查，嗣就日盛證券及日盛商銀93年度營利事業所得稅未分配盈餘加減項目項次205「其他加計項目」具文撤回復查，被上訴人遂就上訴人其他項目審理結果，准予追認「合併結算申報公司依規定享有之投資抵減，合計93年度實際抵減之稅額」543,596元，其餘復查駁回。上訴人仍表不服，提起訴願。案經被上訴人重審復查決定，撤銷原處分（復查決定），並就1、93年度營利事業所得稅：追認「合併結算申報公司依規定享有之投資抵減，合計於本年度實際抵減之稅額」543,596元，其餘復查駁回。2、92年度未分配盈餘：追減項次13「當年度應納之營利事業所得稅」3,518,060元及子公司日盛證券項次5「其他」152,937,122元，其餘復查駁回。上訴人對上開重審復查決定猶表不服，提起訴願。復經被上訴人依訴願法第58條第2項規定重新審查結果，認上訴人之主張為部分有理由，作成第二次重審復查決定（100年4月12日財北國稅法一字第1000206248號）及第三次重審復查決定（100年4月28日財北國稅法一字第1000207409號）。嗣因第三次重審復查決定作成前，上訴人之代表人已由楊智光變更為黃錦瑭，被上訴人再以100年6月21日財北國稅法一字第1000207418號重審復查決定（下稱原處分），將被上訴人100年4月28日財北國稅法一字第1000207409號、100年4月12日財北國稅法一字第100020624號、100年1月20日財北國稅法一字第0990256926號重審復查決定及99年10月26日財北國稅法一字第0990234747號復查決定均撤銷，並就1、93年度營利事業所得稅：追減其子公司日盛證券其他收入74,365元及追認「合併結算申報公司依規定享有之投資抵減，合計於93年度實際抵減之稅額」543,596元，其餘復查駁回。2、92年度未分配盈餘：追減項次13「當年度應納之營利事業所得稅」3,518,060元及子公司日盛證券項次5「其他」152,937,122元，其餘復查駁回。上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起行政訴訟，經原審法院以101年度訴字第49號判決撤銷訴願決定及原處分（即重審復查決定）關於「第58欄營業費用」部分，上訴人其餘之訴駁回，上訴人猶未甘服，對原判決不利部分，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：
(一)關於上訴人部份：
1、被上訴人既已核認上訴人確依金控法第36條規定經營日盛商銀及日盛證券之投資及管理業務，且上訴人之營業費用及利息支出係因管理該2公司所共同發生，則上訴人將其列報為應稅業務之損費而無分攤問題，依據金控法第36條第1項及財政部96年7月10日臺財稅字第09604533440號函釋（下稱財政部96年函釋）說明二之意旨，即無不合。是以於連結稅制下，被上訴人一方面承認上訴人確同時經營日盛商銀及日盛證券之投資及管理業務，卻又以本件全部業務既均屬金控法第36條規定範圍，其各項營業費用及利息支出即屬全數歸屬於投資及被投資事業管理之各項支出，應自投資收益項下減除乙節，顯然誤解法令。
2、日盛證券91年度發行新股之資金來源為資本公積，以股票溢價提撥轉增資，發行新股，上訴人除權基準日持有該公司股數為1,007,199,034股，故可配得股數為96,691,107.26股，為公司法第241條第1項第1款規定之「超過票面金額發行股票所得之溢額」，故上訴人取得日盛證券以資本公積轉增資之畸零股配發之現金，實屬股東出資額之返還，並非所得稅法第42條第1項免稅投資收益。縱被上訴人認其為課稅範圍，依同法施行細則第82條第2項規定，亦應屬92年度而非93年度之收入，則於上訴人93年度未實現任何投資收益甚或資本公積轉增資之原出資額返還，營業費用及利息支出之直接合理歸屬投資收益已失所附麗，應全數在應稅業務項下減除。被上訴人將上訴人93年度發生之上開費用共計113,407,718元，全數直接歸屬於92年度資本公積配股之原出資額返還且金額僅3元，並將其虧損113,407,715元核定於核定通知書第58欄項下，造成其費用分攤數竟能高達3千7百餘萬倍之不合理現象，自屬非法處分。又被上訴人嗣後既已核認上訴人93年度申報投資收益並非所得稅法第42條第1項所定免稅之投資收益，則依被上訴人初查時核認系爭營業費用及利息支出應全部歸屬於投資收益項下減除之見解，當屬應自應稅收入項下減除之費用。
(二)關於日盛證券部分：
1、各項耗竭及攤提之爭議：日盛證券於91年10月受讓頭份證券股份有限公司（下稱頭份證券）及和美證券股份有限公司（下稱和美證券）之全部營業並概括承受其資產及負債，依營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第96條第3款第4目之規定，分5年計算93年度應申報之攤折費用為18,213,358元。
2、發行認購權證之所得計算之爭議：
(1)系爭認購權證之發行價款非屬權利金收入，而為買賣有價證券之性質；且系爭認購權證項目之爭議，雖經司法院釋字第693號解釋並無違憲，但行政法院對系爭認購權證仍有審理及不予適用該解釋及財政部86年12月11日臺財稅第000000000號（下稱財政部86年12月11日函釋）及同年7月31日臺財稅第000000000號函釋（下稱財政部86年7月31日函釋）之權能，故被上訴人援引財政部86年12月11日函釋之規定，認有關認購權證之權利金收入為應稅收入，而避險操作之損失為免稅損失，並核定應稅權利金收入不得減除避險操作之免稅損失，將認購權證權利金收入3,401,919,000元（否准減除自留額674,886,697元）僅予減除發行認購權證費用8,184,096元後轉入營業收入，造成核定應稅權利金收入之所得率達99.76％，甚至高於同年度證券業同業利潤標準28％，與衡平課稅及平等原則有違。又系爭認購權證之避險操作，係發行認購權證之法定作為義務，避險操作從事買賣標的股票之損失，自應與發行認購權證收取之價款相配合，始符合實質課稅及收入與成本費用配合原則，是日盛證券93年度屆履約期之認購權證買賣價金計2,727,032,303元，減除權證合約期間避險操作之損失710,352,889元、避險證券再買回操作損失1,329,835,666元、經手費、交易稅及借券費用167,286,912元暨發行認購權證費用8,184,096元後，申報結算申報書第58欄為負511,372,740元，於法並無不合，自應認定。
(2)司法院釋字第693號解釋之範圍，並未涵蓋系爭自留額認購權證之價金部分。又所得稅法第24條第1項所稱「收入」乃透過銷售貨物或提供勞務之交易而產生，自應以可自他人取得對價為前提，而購買行為所發生之成本費用則屬收入之減項，本件認購權證買賣價金之自留額674,886,697元，並無自他人收取對價，被上訴人以申請人自留額既經完成發行銷售程序，認購自留額之法律地位與一般持有人身分相同，使日盛證券並無收取該自留額價金，卻仍產生課稅所得；縱被上訴人核定日盛證券應列報自留額之權利金收入，亦應許同額列報購買自留額部分相對應之成本費用，被上訴人對上訴人不存在之收入核課所得稅，自屬違法。
3、證券交易所得利息支出分攤之爭議：財政部85年8月9日臺財稅第000000000號函釋（下稱財政部85年函釋）係財政部專為「綜合證券商及票券公司」發布之函釋，自屬綜合證券商出售有價證券收入應如何分攤其利息支出之準據，應予適用。由於日盛證券申報對客戶融資等產生之利息收入1,065,922,692元，大於從事融券業務發生之利息支出216,810,161元，則依據財政部85年函釋規定，該項利息支出應可在應稅收入項下減除，始稱適法，被上訴人及訴願決定混淆以「部門別」劃分歸屬營業費用與以「用途別」劃分歸屬利息收支之區別，自不足採。
(三)關於日盛商銀部分：
1、長期債券投資之溢價攤銷應得自利息收入減除：系爭債券溢價數額應在債券流通期間內攤還列為利息收入之減項，與財務會計準則公報第34號及第21號之規定相符，則在會計事項之處理於稅法未另訂有規範之情況下，允應回歸商業會計處理準則第2條所指一般公認會計原則之我國財務會計準則公報等有關法令規定辦理。另依財務會計準則第34號公報「金融商品之會計處理準則」第5項第8點、第92項第2點及第21號公報「轉換公司債之會計處理準則」第26項規定，足見持有至到期日債券投資之金融資產溢價攤銷應作為利息收入之調整，確有其法令依據。則在稅法對此未另定有不同規範之情況下，日盛商銀減除債券溢價攤銷數後申報債券投資利息收入，於法有據，自應認定。又被上訴人未審酌財政部81年5月28日臺財稅第000000000號函釋（下稱財政部81年5月28日函釋）及85年10月21日臺財稅第000000000號函釋（下稱財政部85年10月21日函釋）意旨，逕將債券溢價攤銷數轉列營業收入而溢課以稅捐，致其所為之處置與前開函釋所定折價攤銷之規定相互矛盾，牴觸現行法令明文，顯非有合。又財政部75年7月16日臺財稅第0000000號函釋（下稱財政部75年函釋）所規定僅係規範兩付息日間交易之利息收入及證券交易損益之計算方式，對於長期債券投資於溢折價發行下之評價及利息收入認列方式，並未有規定，足見長期投資債券之溢折價應如何攤銷及作為利息收入之調整，非屬該釋示所規範之事項，被上訴人逕援用上開函釋作為否准本件債券溢價攤銷數10,535,382元自利息收入項下調減之依據，顯有不適用法令之違法。
2、商譽認列攤銷之爭議：依所得稅法第60條第1項及查核準則第96條第3款第4目、財務會計準則第25號公報第17項、財政部95年3月13日臺財稅字第09504509450號函釋（下稱財政部95年3月13日函釋）等可知，基於購買方式取得之無形資產，係屬出價取得之範疇，可計提攤折費用，且收購價格超過被收購營利事業可辨認淨資產之公平市價部分，應列帳為商譽，且併購商譽應從實證上之事務本質，而非字面上文義評價。是以，日盛商銀於91年12月20日受讓保證責任臺南縣新營信用合作社（下稱新營信用合作社）之全部營業並概括承受其資產及負債，由日盛商銀依約給付新營信用合作社290,984,100元之收購價金（收購成本），減除所取得可辨認淨資產之公平市價196,945,035元，認列商譽94,039,065元，依查核準則第96條第3款第4目之規定分5年計算93年度應申報之攤折費用18,807,816元，應予認定；縱被上訴人認該項貨幣性資產之公平市價有調降必要，亦僅發生商譽價值低估造成少計攤折費用。被上訴人未予斟酌，顯與上開規定不符，自應撤銷。另原本進行本件鑑價之長鴻不動產鑑定公司已結束營業，無從出具鑑價報告補充說明，日盛商銀為放款抵押權設定業務需要，平時已設有鑑估部門及不動產估價師配置，由該部門具不動產估價師資格者另行出具鑑價報告書，系爭合併而取得新營信合社固定資產之房地及其他資產之承受擔保品之鑑定總金額分別為269,637,150元及86,878,149元，與原鑑價報告之265,951,000元及77,597,000元，共計343,548,000元相當，應無礙系爭商譽價值之合理認定。
3、92年度未分配盈餘部分：日盛商銀計算92年度未分配盈餘時，對於課稅所得額係以納稅義務人申報數為準，故日盛商銀於辦理92年度未分配盈餘申報時，未將同年度經被上訴人就債券溢價攤銷84,621,677元因見解歧異之爭議事項而核定調增之課稅所得額84,621,677元計入加計項目，符合行為時所得稅法第66條之9第2項及第5項及第39條規定，被上訴人以債券溢價攤銷調整核定數為準，與上述法律不符等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分（即重審復查決定）不利於上訴人部分。
三、被上訴人則以：
(一)上訴人93年度營利事業所得稅－「第58欄」部分：
1、金控公司於經營時會產生為促進子公司業務健全經營或因經營綜效對子公司之費用支出，是類費用支出乃因金融控股公司法賦予目的所產生之必要費用支出，屬配合執行金融控股公司法所定之義務，上訴人為金融控股公司，經被上訴人查核，上訴人93年度全部業務均屬金控法第36條規定範圍，其收入亦全部源自於對該法條事業之投資及對被投資事業管理，是被上訴人參採主管機關之意見，報經財政部明定符合認定原則第4點及第5點之營業費用及利息支出，得自應稅所得項下減除。又上訴人主張原核定「第58欄」項下免稅之投資收益3元係屬出資額之返還，非屬所得稅法第42條第1項所定之投資收益乙節，經就上訴人補提示之文件重行審酌，主張核屬可採，惟金控公司依金控法第36條第1項規定應以確保子公司業務健全經營，其業務以投資及對被投資事業管理為限，不應以所得稅法第42條規範投資收益之有無，而改變其法定業務性質，是營業費用96,245,851元及利息支出17,161,867元仍可直接合理明確歸屬於投資收益項下，並無違誤。
是本件依行為時所得稅法第4條之1、第24條第1項及第42條第1項、財政部83年2月8日臺財稅第000000000號函（下稱財政部83年函釋）、92年8月29日臺財稅字第0920455298號令（下稱財政部92年令釋）、財政部96年函釋及收入與成本費用認定原則，其營業費用及利息支出應全數認屬可直接合理明確歸屬於投資及對被投資事業管理之各項支出，從而被上訴人據以核定「第58欄」負113,407,715元，尚無違誤。
2、所謂符合認定原則第4點第1款條件者，以設立總稽核及內部稽核單位、建立法令遵循主管單位及獨立之風險控管等專責單位之相關人員薪資費用為限。檢視上訴人101年10月5日及102年1月2日相關資料，僅營業費用中稽核處及風險管理處人員之薪資費用合計4,215,462元適用認定原則第4點第1款得自應稅所得項下減除，其餘營業費用支出，非屬認定原則可自應稅所得項下減除之範圍；另利息支出17,161,867元部分，依上訴人101年10月5日提示之附件亦認該部分非因執行法定義務所產生，是與認定原則第4點第2款及第5點未合；又金控公司董事會職權中董事長及總經理之功能，非僅監督子公司及金融集團守法性，尚涵蓋金控公司日常營運業務等，本件上訴人僅提示總經理薪資費用合計數，惟並未依上揭功能區分歸屬，致被上訴人無從審酌。綜上，本件上訴人應直接合理明確歸屬投資收益項下減除之營業費用92,030,389元（全部直接合理明確歸屬投資收益營業費用96,245,851元－符合認定原則第4點第1款薪資費用4,215,462元）及利息費用17,161,867元，共計109,192,256元（92,030,389元＋17,161,867元），是原核定「第58欄」負113,407,715元應予追認4,215,459元，變更核定為負109,192,256元（投資收益0元－109,192,256元）。
(二)日盛證券93年度營利事業所得稅－營業收入（認購權證權利金收入）及「第58欄」部分：
1、證券商於發行認購權證時依法規須為避險交易，股價上漲時買進標的股票，股價下跌時賣出標的股票，可能因避險交易行為而造成損失，為其發行該認購權證所知悉；財政部86年12月11日函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉行為時所得稅法第4條之1規定，其為避險之證券交易所得免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同。是財政部86年12月11日函釋未准證券商減除避險證券交易損失，符合所得稅法第4條之1規定及司法院釋字第420號、第385號及第693號解釋解釋。又財政部100年11月16日臺財稅字第10000400260號令（下稱財政部100年11月16日令釋）釋明認購權證發行後，買賣認購權證及認購權證持有人行使權利而為標的股票之交易，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除，司法院釋字第493號解釋亦肯認所得稅法第4條之1證券交易免稅所得，並無排除收入與成本費用配合原則之適用。
2、另有關發行認購權證權利金收入應包括自留額部分，依臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序第7點規定可知，發行人發行認購權證須「全額銷售完成」始能向證券交易所股份有限公司申請上市買賣，上訴人自留額既經完成發行銷售程序，實為銷售與上訴人，即上訴人認購自留額之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列相同之發行階段權利金，被上訴人據以核定權利金收入包括自留額權利金收入674,886,697元，並無不合。
(三)日盛證券93年度營利事業所得稅－各項耗竭及攤提部分：日盛證券於91年間受讓頭份證券及和美證券之全部營業並概括承受其資產及負債，93年度採連結稅制申報，列報商譽攤銷數18,213,358元，惟並未就頭份證券及和美證券之各項可辨認資產及承擔之負債逐項依公平市價評估，而僅以日盛證券所支付價金減除上開2家公司合併基準日之帳面可辨認資產淨額認列為商譽，顯與規定不符，從而被上訴人以日盛證券未就頭份證券及和美證券之各項可辨認資產及承擔之負債逐項依公平市價評估，尚難認定商譽之價值，否准認列商譽攤銷數18,213,358元，揆諸查核準則第96條第3款第4目、財政部95年3月13日臺財稅字第09504509450號函釋、公司申請登記資本額查核辦法第6條第8項後段及財務會計準則公報第25號企業合併─購買法之會計處理第17段等規定，並無不合。
(四)日盛證券93年度營利事業所得稅－停徵之證券期貨交易所得（分攤利息支出）部分：
1、日盛證券既為綜合證券商，應參據財政部83年函釋、財政部85年函釋、所得稅法第4條之1及第24條第1項意旨，核算分攤利息支出。又依證券交易法第15條、證券商財務報告編製準則第22條、臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第26條規定可知，不論利息收入或利息支出，均可按業務種類別分別予以歸屬分類於各該業務部門營業收入及營業成本項下，即屬可明確歸屬，應個別歸屬認列，是上訴人融資之利息收入與融券業務之利息支出，均係上訴人對其客戶融資或融券融通而生，直接與應稅之經紀部門有關，且實屬為該部門之營業收入及營業成本，上訴人將其列報為不可明確歸屬之利息收支，亦為誤解。
2、依日盛證券93年度會計師查核簽證報告書所載，利息收入中200,687,667元及利息支出中94,060,268元係屬依融資帳務處理認列之債券附條件利息收入及利息支出，於稅務申報時改按買賣方式申報損益，遂予全數帳外調整轉列，顯見其有關債券附條件交易損益於稅務申報時係按買賣說方式申報損益。另依簽證報告，其他流動資產包括附賣回債券投資6,793,059,136元，其他流動負債包括附買回債券負債13,586,008,950元，「附賣回債券投資」（RS）及「附買回債券負債」（RP）均屬融資說下之會計科目，足見上訴人資產負債表仍以融資方式列報債券附條件交易，是上訴人損益表及資產負債表申報基礎並不一致，其主張分攤公式中分子應計入採「融資方式」申報損益之附條件交易科目金額，惟未提示資產負債相關科目改以買賣方式帳務處理之月平均餘額等資料，是被上訴人依上訴人損益申報方式按買賣說依首揭函釋規定計算平均動用資金比率50.15％【（有價證券10,377,894,515元＋短期投資3,004,911,843元）÷全體可運用資金月平均數26,687,136,710元】，計算證券交易所得應分攤利息支出83,813,344元（167,125,312元×50.15％），並無不合。
(五)日盛商銀93年度營利事業所得稅－營業收入部分：稅務會計與財務會計之計算依據與基礎原即有異，依查核準則第2條第2項規定，財稅會計差異於辦理結算申報時，應依稅法規定於申報內自行調整（及帳外調整申報），租稅之課徵，自應以租稅法有關規定為據。而公債溢折價攤銷係長期債券投資之市場利率不等於票面利率時，續後評價固按財務會計準則公報第21號第26段規定攤銷溢、折價，而依所得稅法第62條第2項規定及財政部75年函釋意旨，營利事業應按債券之面值及票面利率計算利息收入，債券持有期間並不認列溢、折價攤銷，俟出售時以原始購價為出售債券之成本，購進成本與面值之差額認列為證券交易損益，不調整持有期間之利息收入。又依所得稅法第62條規定，債券投資於到期收回時，其超過現價之利息部分，應列為收回年度之收益；而現價之計算，其債權有利息者，按原利率計算，準此，每期利息收入，仍應按票面利率計算申報利息收入。至財政部85年10月21日函釋係就營利事業或個人持有無息票公債之利息收入認列方式所為釋示，與本件案情不同，自難比附援引。是被上訴人以上訴人所申報之日盛商銀營業收入12,764,424,437元，其中包含利息收入10,187,354,948元，而該利息收入不應扣除債券溢價攤銷數10,535,382元，核定營業收入為12,774,959,819元，揆諸首揭規定，尚無不合。
(六)日盛商銀93年度營利事業所得稅－各項耗竭及攤提部分：日盛商銀於91年8月28日與新營信用合作社簽訂概括承受資產及負債契約書，約定日盛商銀應給付新營信用合作社290,984,100元，嗣日盛商銀91年9月9日董事會決議通過概括承受案，93年度採連結稅制申報，列報商譽攤銷數18,807,816元，茲上訴人雖提示安侯建業會計師事務所出具之新營信用合作社截至91年8月31日之查核報告、截至91年12月20日之新營信用合作社91年度營利事業所得稅決算申報查核簽證報告書及長鴻不動產鑑定有限公司91年12月10日出具之新營信用合作社土地及建物鑑定報告書，惟上開報告並未就新營信用合作社之各項可辨認資產及承擔之負債逐項依公平市價評估，尚難據以認定商譽之價值，被上訴人否准認列商譽攤銷數18,807,816元，揆諸查核準則第96條第3款第4目、財政部95年3月13日函釋、財務會計準則公報第25號企業合併─購買法之會計處理第17段、會計研究發展基金會97年3月10日
（97）基祕字第074號解釋等規定，並無不合。
(七)日盛商銀92年度未分配盈餘－項次5 「其他」部分：營利事業投資於溢（折）價發行之長期債券，於稅務會計上，行為時所得稅法第66條之9第1項及第2項、第62條規定及財政部75年函釋意旨，應按債券之面值及票面利率計算利息收入，並以原始購價為出售債券之成本，故債券持有期間並不認列溢、折價攤銷，即將購進成本與面值之差額於出售時認列為證券交易損益，而不調整持有期間之利息收入。本件日盛商銀92年度營利事業所得稅結算申報，原列報利息收入減除系爭債券溢價攤銷數84,621,677元，既經被上訴人依所得稅法第62條第2項及財政部75年函釋意旨核認債券利息收入應加計債券溢價攤銷金額84,621,677元在案，而其簽證會計師於辦理92年度未分配盈餘申報時，未依所得稅法相關規定調整債券溢價攤銷數，被上訴人將債券溢價攤銷數額列為未分配盈餘加項之「項次5」，並非新增未分配盈餘之加計項目，而僅在使計算未分配盈餘所憑之課稅所得數額與法相符並維護租稅公平。被上訴人關於原核定第58欄位部分，認諾追認4,215,459元，變更核定為負109,192,256元等語，資為抗辯，求為判決上訴人其餘之訴駁回。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
(一)上訴人93年度營利事業所得稅「第58欄」部分之爭議：
1、被上訴人言詞辯論當庭就上訴人93年度營利事業所得稅「第58欄」金額4,215,459元部分為認諾追認，依行政訴訟法第202條規定，此部分應本於被上訴人認諾之敗訴判決。
2、上訴人主張「投資收益3元」部分係屬於出資額返還，被上訴人於原審法院102年4月1日準備程序中已重新認定此部分確實符合財政部101年8月17日臺財稅字第10100097670號令，屬出資額返還，非屬投資收益，無營業費用之歸屬。另上訴人主張認定原則四(一)應擴張解釋包括相關人員之人力、物力及相關執行費用等合計67,334,585元等語，惟認定原則四(一)已載明係適用總稽核及內部稽核單位、風險控管單位等相關人員之「薪資費用」，並不及於相關人員之人力、物力及相關執行費用，故被上訴人認為認諾之金額4,215,462元為「建立法律遵循主管機關及獨立風險控管等專責單位人員之薪資費用」，因其認為符合認定原則四(一)而得在應稅項下減除，可以認列，並無不合。
(二)日盛證券部分：
1、認購權證權利金收入及「第58欄」部分之爭議：
(1)財政部86年7月31日函釋及86年12月11日函釋核與行為時所得稅法第4條之1及第24條第1項並無不合，且不違憲（司法院釋字第693號解釋參照）；且該2函釋已揭明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4條之1規定辦理，其為避險之證券交易所得免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除；證券商本其專業可知悉所得稅法第4條之1，則於發行時可充分斟酌衡量發行認購權證之利潤後，再行決定該權利金金額，發行最符合其經濟效益之商品，不得僅因於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該證券交易係出於強制而與一般消費者有所不同，否則有違租稅法律及租稅公平。
(2)財政部100年11月16日令釋依行為時所得稅法第4條之1規定為釋示，揭明認購權證發行後，買賣認購權證及認購權證持有人行使權利而為標的股票之交易，停止課徵證券交易所得稅，證券交易損失自亦不得從所得額中減除，尚無違誤。復依臺灣證交所審查認購（售）權證上市作業程序第7點第1項規定可知，發行人發行認購權證需「全額銷售完成」始能向證交所申請上市買賣，故自留額度即由權證發行人自己認購自留，自留部分而言，權證發行人自己之法律地位屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之權利金。又依證交所認購（售）權證上市審查準則（下稱權證上市審查準則）第10條第2項第3款規定可知，發行認購權證權利金收入之計算不應扣除自留額度金額部分，是被上訴人據以核定權利金收入包括自留額權利金收入674,886,697元，並非無據；上訴人主張系爭認購權證之發行價款，非屬權利金收入而屬出售有價證券收入之性質及系爭認購權證權利金收入不應涵蓋自留額674,886,697元，難謂有據。再者，證券商對認購權證標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，乃其履約之準備，其避險交易固可能發生損失，但亦可能產生利益，尚難認避險交易行為即屬發行權證之成本或費用，故未准證券商減除避險證券交易損失，符合所得稅法第4條之1意旨。
2、各項耗竭及攤提部分之爭議：依本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議揭明「商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任」意旨，是企業並非因併購即當然取得商譽。上訴人既未能舉證證明本件併購前足為評斷受併購者商譽價值是否存在或存在多寡之重要判斷資料，尚難僅以單純受讓頭份證券及和美證券營業即主張當然存在客觀之商譽價值；至關於商譽價值是否存在？客觀價值究為多少？乃上訴人應負舉證責任者，尚非查核準則第96條予以轉正問題。
3、停徵之證券期貨交易所得部分之爭議：
(1)依行為時證券商買賣融資融券辦法第21條第1項、財政部85年函釋、證券交易法第15條、證券商財務報告編製準則第22條及臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第26條等規定可知，上訴人融資之利息收入與融券業務之利息支出，均係上訴人對其客戶融資或融券融通而生，直接與應稅之經紀部門有關，且因融資及融券業務所產生之利息收入及利息支出，實屬該部門之營業收入及營業成本，被上訴人以日盛證券對客戶融資產生之利息收入1,029,365,047元及從事融券業務發生之利息支出13,127,204元，皆屬可明確歸屬於經紀部門，就其無法明確歸屬之利息收支差額167,125,312元，按平均動用資金比率約50.15％，計算證券交易所得應分攤利息支出83,813,344元，參照財政部83年函釋、司法院釋字第493號解釋及財政部85年函釋意旨，並無不合。又本件日盛證券既為綜合證券商，其對於所留存之客戶融券賣出價款及融券保證金之運用用途，僅能以辦理行為時證券商買賣融資融券辦法第21條第1項規定項目為限，不得移作他用。是上訴人主張融資利息收入與融券利息支出兩者間並無「明確」之歸屬關係，依財政部85年函釋，利息支出應可在應稅項下減除，難謂可採。
(2)債券附條件交易，會計處理有兩種方式，一為融資說，一為買賣說，融資說係將債券之附買回或附賣回交易視為融資行為，而買賣說則視為買賣行為。本件依日盛證券93年度會計師查核簽證報告書所載，利息收入中200,687,667元及利息支出中94,060,268元係屬依融資帳務處理認列之債券附條件利息收入及利息支出，於稅務申報時改按買賣方式申報損益，遂予全數帳外調整轉列，可見其有關債券附條件交易損益於稅務申報時係按買賣說方式申報損益。
(三)日盛商銀部分：
1、營業收入中的利息收入是否應扣除債券溢價攤銷數之爭議：依照一般公認會計原則，債券投資溢、折價應攤銷以調整各期利息收入；而稅務申報上，依75年函釋規定，債券利息收入係依債券之面值及利率計算，而該利率係指債券載明之利率，故債券投資溢、折價並不攤銷，而將購進成本與面值之差額於處分或收回時列為證券交易損益，是稅務會計與財務會計計算依據與基礎原即有異，租稅課徵自應以租稅法有關規定為準據，上訴人主張本件應適用財務會計準則公報第34號及第21號之規定，將系爭債券溢價數額在債券流通期間內攤還列為利息收入之減項，難謂可採。又財政部85年10月21日函釋就營利事業或個人持有無息票公債之利息收入認列方式，闡釋其中有關營利事業所得稅方面應依該部81年5月28日函釋規定辦理，核與財政部75年函釋不同，上訴人主張援引，並無可採。綜上，被上訴人以上訴人所申報之日盛商銀營業收入12,764,424,437元，其中包含利息收入10,187,354,948元，而該利息收入不應扣除債券溢價攤銷數10,535,382元，核定營業收入為12,774,959,819元，尚無不合。
2、併購新營信用合作社之商譽得否攤銷之爭議：關於商譽定義可知，企業並非因併購即當然取得商譽，是日盛商銀雖於91年8月間概括承受新營信用合作社之資產及負債，93年度採連結稅制申報，固列報商譽攤銷數18,807,816元，惟並未就新營信用合作社各項可辨認資產及承擔負債逐項依公平市價評估，提示會計師查核報告書，僅為公司財務報表所載之帳面價值，是上訴人既未能舉證本件受讓營業前受併購者商譽價值是否存在或多寡之重要判斷資料，尚難僅以單純受讓營業即得主張存在客觀之商譽價值。另上訴人所提長鴻不動產鑑定有限公司出具之新營信用合作社土地及建物鑑定報告，並未就其估價方法、估算過程及價格決定之理由予以詳述，難謂客觀。從而被上訴人據以否准上訴人認列系爭商譽攤銷數18,807,816元，亦無不合。
3、92年度未分配盈餘－項次5「其他」部分之爭議：日盛商銀92年度營利事業所得稅結算申報，原列報利息收入減除系爭債券溢價攤銷數84,621,677元，經被上訴人依所得稅法第62條第2項及財政部75年函釋意旨核認債券利息收入應加計債券溢價攤銷金額84,621,677元，並無不合，則上訴人簽證會計師於辦理92年度未分配盈餘申報時，未依上開法令調整債券溢價攤銷數，即有未合。被上訴人因而將債券溢價攤銷數額列為未分配盈餘加項之「項次5」，尚非新增未分配盈餘之加計項目，僅在使計算未分配盈餘所憑之課稅所得數額與法相符，核屬有據。
(四)本件原處分未及適用認定原則，對上訴人「第58欄位營業費用」之核定有所違誤，訴願決定未及糾正亦有未洽，此部分上訴人之訴為有理由，原判決此部分均予撤銷，發回原處分機關更為適法之行政處分。其餘部分，本件原處分（重審復查決定）並無違誤，訴願決定予以維持亦無不合，此部分應予駁回。另上訴人原本爭執92年度未分配盈餘，但於原審法院101年10月11日準備程序中業已表示不再爭執，是原處分變更原核定項次13「當年度應納之營利事業所得稅」，未分配盈餘併同變更核定為373,081,035元，即屬無違等語，因將訴願決定及原處分（即重審復查決定）關於核定上訴人「第58欄營業費用」部分均撤銷，上訴人其餘之訴駁回。
五、上訴人上訴意旨略謂：
(一)日盛商銀部份：
1、長期債券投資之溢價攤銷之爭議：
(1)依查核準則第2條第1項、第2項、財務會計準則第34號公報「金融商品之會計處理準則」第5項第8點、第92項第2點及第21號公報「轉換公司債之會計處理準則」第26項規定可知，法令未規定之營利事業所得稅核課事項，允應回歸財務會計準則公報等有關法令規定辦理，是持有至到期日債券投資之金融資產溢價攤銷，應作為利息收入之調整。原判決在稅法對此未另定有不同規範下，否准上訴人適用財務會計準則公報第34號及第21號之規定，以減除系爭債券溢價攤銷數之方式申報，卻核認系爭債券溢價數額在債券流通期間內之攤還數仍應列為利息收入課稅，有判決不適用法規之違法。
(2)所得稅法第62條所稱「原利率」，採以票面利率所計算之現價並不會產生溢價及折價，當指市場利率而言，並非票面利率，是本件債券利息需依市場利率計算，故其依票面利率所計算之名目利息，自需減除系爭溢價之攤銷數額。又財政部75年函釋僅係規範兩付息日間買賣債券之利息收入及證券交易損益之計算方式，至於長期債券投資於溢、折價發行下之評價及利息收入認列方式，並非屬其規範之對象。故原判決援引財政部75年函釋為其相駁依據，曲解所得稅法第62條第1項意義，實背離實質課稅之公平與客觀原則，自有不適用法規及適用不當之違誤。原判決認財政部85年10月21日函釋與本件案情不同而不得適用，惟一方面認債券投資在無息票之折價發行下，應就折價數額，按債券流通期間攤還為利息收入課稅，而未就其如何認定與本件債券溢價攤銷適用之案情不同，論明其與規範目的之達成間所應有一定程度之關聯性之理由，論證跳躍有判決不備理由、理由矛盾及背離論理法則之違誤。
2、各項耗竭及攤提之爭議：商譽為一收購成本減除所取得各項淨資產公平價值之計算過程，並非「全有或全無」，而僅係「數額多寡」問題。其中收購成本在非關係人交易下，若要主張具有「異常」事實而「例外地排除權利成立」，其障礙事由理應由稽徵機關負舉證責任，若賦予納稅義務人收購成本具有「正常」事實之舉證責任，將有陷於循環論證之謬誤。至所取得各項可辨認淨資產公平價值，乃客觀可確定事實，不因納稅義務人未盡協力義務而不存在；況未盡協力義務之後果，依所得稅法第83條，最多僅為推計課稅。是系爭商譽計算所需收購成本及所取各項淨資產公平價值若認有疑義之待證事實，於依上開舉證責任分配及未盡協力義務之法律效果確定後，依所得稅法第66條第2項及查核準則第96條第1款規定，應為逕行估定所取得各項淨資產之價額以轉正系爭商譽數額，實難推導出商譽數額為0之結果。原判決以上訴人未能舉證證明本件受併購者新營信用合作社之商譽價值及所提長鴻不動產鑑定有限公司出具之新營信用合作社土地及建物鑑定報告不具客觀性等，顯有違商譽僅係存在數額多寡而非全有或全無之經驗法則、舉證責任分配之證據法則而違背法令。
3、92年度未分配盈餘之爭議：依行為時所得稅法第66條之9第2項及第5項已明文規定，對於未分配盈餘計算採用之課稅所得額，應以納稅義務人申報數為準，故日盛商銀92年度之營利事業所得稅結算申報係經會計師查核簽證申報之案件，且所申報內容未有與法律明文相悖之違章事實，故於計算同年度未分配盈餘時，對於課稅所得額係以納稅義務人申報數為準，於法有據。原判決認債券溢價攤銷仍應列入當年度未分配盈餘所憑之課稅所得額內計算，顯係混淆課稅所得額及未分配盈餘之計算區別及其各自應適用之法令，逾越上開法律，有適用法規不當之違誤。
(二)日盛證券部分
1、各項耗竭及攤提之爭議：此部份原判決違背法令之理由，已於日盛商銀同一爭訟項目論明，茲不贅述。
2、發行認購權證之所得計算之爭議：認購權證避險作業之稅務處理並非財政部86年12月11日函釋及86年7月31日函釋之規範對象，非構成司法院釋字第693號解釋之標的，故行政法院對系爭認購權證之避險損失，仍有審理暨不予適用該解釋之權能。且系爭認購權證之避險操作，係發行認購權證之法定作為義務，則避險操作從事買賣標的股票之損失，自應與發行認購權證收取之價款相配合，始符合稅捐稽徵法第12條之1實質課稅及所得稅法第24條第1項收入與成本費用配合之量能原則。另司法院釋字第693號解釋範圍，並未涵蓋系爭自留額認購權證之價金部分，且系爭認購權證自留額部分並無交易對造，亦無提供勞務與他人使用，發行價款更無收現可能，顯不符財務會計準則公報第32號收入認列之會計處理準則第4項之收入，係屬未實現或不可實現且未賺得性質，本（93）年度自無認列收入課稅之問題。惟原判決將非在規範避險作業稅務處理之財政部上開2函釋適用於本件；又於系爭自留額之認購權證並未取得任何收入之下，將其視為所得課稅，明顯違反量能課稅原理，有不適用法規及適用不當之違誤。
3、證券交易所得利息支出分攤之爭議：
(1)財政部85年函釋係財政部專為「綜合證券商及票券公司」發布之函釋，自屬綜合證券商出售有價證券收入分攤其利息支出之準據；且財政部85年函釋說明二利息支出應減除之利息收入，自應包括營業收入之利息收入，始符合所得稅法第24條規定收入與成本配合原則，惟原判決限縮財政部85年函釋說明二之適用範圍，增加法所無限制之違誤。又融資利息收入乃日盛證券公司向投資人收取融通期間所借資金之利息收入；融券利息支出乃日盛證券公司支付投資人融券款項於融券期間之利息支出，兩者之間無明確歸屬關係。況本件融券業務所取得之資金遠小於融資業務所動用之資金，足見日盛證券統籌運用資金下，其融資業務資金必來自列報於非營業項下之利息支出之資金。故日盛證券申報之利息收入大於利息支出，依財政部85年函釋規定，該項利息支出當應可在應稅收入項下減除，惟原判決不採「用途別」為劃分歸屬利息支出之基礎，顯有驗法則、判決不備理由之違法。
(2)又債券附條件交易於併入計算動用資金比例時，當亦應以財務會計上採融資方式處理所呈現資產及負債科目所實際動用（即「附有賣回權」產生之「附賣回債權投資」）或減少（即「附有買回權」產生之「附買回債券負債」）之資金為準，分別列為上開比例公式分子之購買有價證券平均動用資金之加項及減項，實無提示稅務申報上所為損益之帳外調整而改以買賣方式處理所產生擬制性資產負債表之必要，原判決未審此情，顯有適用法規不當之違誤等語，求為廢棄原判決不利於上訴人部分；廢棄部分之訴願決定、復查決定與原核定均撤銷。
六、本院查：
(一)關於日盛證券認購權證權利金收入及「第58欄」部分：按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」、「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」行為時所得稅法第4條之1及第24條第1項各定有明文。又「…有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理：㈠本部86年5月23日（86）台財證(五)第03037號公告，已依證券交易法第6條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之1證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅。㈡認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條規定，按履約價格課徵千分之3證券交易稅。㈢至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之3稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之3稅率課徵證券交
易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」、「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金
收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。…。」財政部86年7月函釋及86年12月函釋在案，該等函釋核與相關法規，並無不合，且不違憲（司法院釋字第693號解釋參照）。復按臺灣證交所審查認購（售）權證上市作業程序第7點第1項規定可知，發行人發行認購權證需「全額銷售完成」始能向證交所申請上市買賣。故自留額度屬於「發行總金額」之一部，…自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售與權證發行人自己，即由權證發行人自己認購自留。對自留部分而言，權證發行人自己之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅負規避。又依證交所認購（售）權證上市審查準則（權證上市審查準則）第10條第2項第3款規定可知，認購權證之自留並非法律強制規定，發行人既選擇認購自留，其會計分錄為借：發行認購權證再買回，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債，其貸方科目與對外發行之貸方科目一致，顯已認定權證義務，即對應之權利金收入已實現。是發行認購權證權利金收入之計算不應扣除自留額度金額部分。從而，原判決認定被上訴人據以核定權利金收入包括自留額權利金收入674,886,697元，並非無據；上訴人主張系爭認購權證之發行價款，非屬權利金收入而屬出售有價證券收入之性質及系爭認購權證權利金收入不應涵蓋自留額674,886,697元，難謂有據。再者，證券商對認購權證標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，乃其履約之準備，其避險交易固可能發生損失，但亦可能產生利益，尚難認避險交易行為即屬發行權證之成本或費用，故未准證券商減除避險證券交易損失，符合所得稅法第4條之1意旨等情，經核並無不合。上訴意旨主張原判決將非在規範避險作業稅務處理之財政部上開2函釋適用於本件；又於系爭自留額之認購權證並未取得任何收入之下，將其視為所得課稅，明顯違反量能課稅原理，有不適用法規及適用不當之違誤云云；但查，財政部86年12月11日函釋及86年7月31日函釋業經司法院釋字第693號解釋與租稅法律主義並無牴觸；而所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，亦經司法院釋字第493號解釋在案，故被上訴人將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。又券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為特性，為其履約之準備；且為其於發行認購權證時即知悉，避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用；況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，故認購權證發行人發行後，因投資人行使權利，售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1辦理，證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不得自所得額中減除，否則，即有違平等原則。可知，上訴人此項主張，洵不足採。
(二)關於日盛證券停徵之證券期貨交易所得部分：按「證券商辦理有價證券買賣融資融券，對所留存之客戶融券賣出價款及融券保證金，除作下列之運用外，不得移作他用：一、作為其辦理融資業務之資金來源。二、作為向證券金融事業轉融通證券之擔保。三、銀行存款。」行為時證券商買賣融資融券辦法第21條第1項定有明文。又「……以買賣有價證券為專業之營利事業，其屬綜合證券商及票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：(一)綜合證券商：1.營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。2.利息支出部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息，不得在課稅所得項下減除。所稱全體可運用資金，包括自有資金及借入資金；所稱自有資金，係指淨值總額減除固定資產淨額及存出保證金後之餘額；所稱比例計算，採月平均餘額計算之。……」亦經財政部85年8月函釋在案。至於債券附條件交易，會計處理有兩種方式，一為融資說，一為買賣說，前者係將債券之附買回或附賣回交易視為融資行為，而後者則視之為買賣斷行為。查依日盛證券93年度會計師查核簽證報告書所載，利息收入中200,687,667元及利息支出中94,060,268元係屬依融資帳務處理認列之債券附條件利息收入及利息支出，於稅務申報時改按買賣方式申報損益，遂予全數帳外調整轉列，可見其有關債券附條件交易損益於稅務申報時係按買賣說方式申報損益。惟依簽證報告，其他流動資產包括附賣回債券投資6,793,059,136元，其他流動負債包括附買回債券負債13,586,008,950元，「附賣回債券投資」（RS）及「附買回債券負債」（RP）均屬融資說下之會計科目，足見上訴人資產負債表仍以融資方式列報債券附條件交易，是上訴人損益表及資產負債表申報基礎並不一致，其主張分攤公式中分子應計入採「融資方式」申報損益之附條件交易科目金額，惟未提示資產負債相關科目改以買賣方式帳務處理之月平均餘額等資料，被上訴人爰依上訴人損益申報方式按買賣說依首揭函釋規定計算平均動用資金比率50.15％計算證券交易所得應分攤利息支出83,813,344元。原判決認定本件日盛證券既為綜合證券商，其融資之利息收入與融券業務之利息支出，均係對其客戶融資或融券融通而生，直接與應稅之經紀部門有關，且證券商對於所留存之客戶融券賣出價款及融券保證金之運用用途，僅能以辦理行為時證券商買賣融資融券辦法第21條第1項規定項目為限，不得移作他用。而其因融資及融券業務所產生之利息收入及利息支出，實屬為該部門之營業收入及營業成本，被上訴人以日盛證券對客戶融資產生之利息收入1,029,365,047元及從事融券業務發生之利息支出13,127,204元，皆屬可明確歸屬於經紀部門，就其無法明確歸屬之利息收支差額167,125,312元，按平均動用資金比率約50.15％，計算證券交易所得應分攤利息支出83,813,344元，參諸司法院釋字第493號解釋意旨及財政部85年8月函釋，並無不合。因認上訴人主張融資利息收入與融券利息支出兩者間並無「明確」之歸屬關係，依財政部85年函釋，利息支出應可在應稅項下減除；被上訴人核定之有價證券平均動用資金佔全體可運用資金比率為
50.15％，其分子構成內容未考量債券附條件交易之從事對於資金動用之影響等語，核屬無據等情，經核並無不合。上訴意旨主張日盛證券申報之利息收入大於利息支出，依財政部85年函釋規定，該項利息支出當應可在應稅收入項下減除，指摘原判決不採「用途別」為劃分歸屬利息支出之基礎，顯有違經驗法則、判決不備理由之違法，以及債券附條件交易於併入計算動用資金比例時，當亦應以財務會計上採融資方式處理所呈現資產及負債科目所實際動用或減少之資金為準，分別列為上開比例公式分子之購買有價證券平均動用資金之加項及減項，實無提示稅務申報上所為損益之帳外調整而改以買賣方式處理所產生擬制性資產負債表之必要，指摘判決顯有適用法規不當之違誤云云；但查綜合證券商各項利息收入及利息支出，應按其實際發生是否屬主要營業活動而分類至營業收入及營業成本項下，僅單純財務調度活動之利息收入及利息支出始屬非營業收入及費用，即不論利息收入及利息支出，均可按業務分別予以歸屬分類於各該業務部門營業收入及營業成本項下，即屬可明確歸屬，應個別歸屬認列。日盛證券為證券交易法第15條規定證券業務之綜合證券商，本應依編製準則第3條第1項規定，將會計事務依其業務種類分別辦理，且應依據前揭行為時商會計處理準則規定，將營業活動發生之會計事項，正確分類營業收入、營業成本與非營業收入及費用。財政部85年函釋係考量逐筆舉證資金用途之繁複，則得減除利息收入自應以財務調度之非營業利息收入為限，並非泛指所有本質上係利息收入即屬之。次查，日盛證券有關債券附條件交易損益於稅務申報時係按買賣說方式申報損益，而資產負債表所列「附賣回債券投資」（RS）及「附買回債券負債」（RP）均屬融資說下之會計科目，顯見上訴人損益表及資產負債表申報基礎並不一致，上訴人主張分攤公式中分子應計入採「融資方式」申報損益之附條件交易科目金額，惟未提示資產負債相關科目改以買賣方式帳務處理之月平均餘額等資料，其未盡舉證責任而空言主張，是以被上訴人依上訴人損益申報方式按買賣說調減RS－RP之月平均餘額，並無不合。上訴人此項主張，亦不足採。
(三)日盛商銀長期債券投資之溢價攤銷部分：按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」、「長期投資之存款、放款、或債券，按其攤還期限計算現價為估價標準。現價之計算，其債權有利息者，按原利率計算。無利息者，按當地銀錢業定期1年存款之平均利率計算之。前項債權於到期收回時，其超過現價之利息部分，應列為收回年度之收益。」行為時所得稅法第24條第1項及第62條分別定有明文。次按「營利事業所得稅之調查、審核，應依稅捐稽徵法、所得稅法及本準則之規定辦理，其未經規定者，依有關法令之規定辦理。營利事業之會計事項，應參照商業會計法……及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則……暨有關法令之規定未符者，均應於申報書內自行調整之。」亦為行為時查核準則第2條第1項及第2項所明定。又「營利事業或個人買賣國內發行之公債、公司債及金融債券，買受人若為營利事業，可由該事業按債券持有期間，依債券之面值及利率計算『利息收入』，如其係於兩付息日間購入債券並於取息前出售者，則以售價減除其購進該債券之價格及依上述計算之利息收入後之餘額作為其證券交易損益……。」復經財政部75年函釋所明釋。按75年函釋規定，債券利息收入之係依債券之面值及利率計算，而該利率係指債券載明之利率。依照一般公認會計原則，債券投資溢、折價應攤銷以調整各期利息收入；而在稅務申報上，依財政部75年函釋，債券投資溢、折價並不攤銷，而將購進成本與面值之差額於處分或收回時列為證券交易損益。按稅務會計與財務會計之計算依據與基礎原即有異，租稅之課徵，自應以租稅法之有關規定為準據。原判決基於前揭規定，認定上訴人主張所得稅法第62條第1項所指之原利率應係市場利率、本件應適用財務會計準則公報第34號及第21號之規定，而將系爭債券溢價數額在債券流通期間內攤還列為利息收入之減項，不足採取，核無不合。原判決並論述財政部85年10月函釋，係核釋營利事業或個人持有無息票公債之利息收入認列方式，闡釋其中有關營利事業所得稅方面應依該部81年函釋規定辦理，核與財政部75年函釋規定「營利事業，可由該事業按債券持有期間，依債券之面值及利率計算『利息收入』」不同，認定上訴人主張援引，容有誤解，而無可採，亦無不合。上訴意旨主張法令未規定之營利事業所得稅核課事項，允應回歸財務會計準則公報等有關法令規定辦理，是持有至到期日債券投資之金融資產溢價攤銷，應作為利息收入之調整。原判決否准上訴人適用財務會計準則公報第34號及第21號之規定，以減除系爭債券溢價攤銷數之方式申報，卻核認系爭債券溢價數額在債券流通期間內之攤還數仍應列為利息收入課稅，有判決不適用法規之違法、原判決援引財政部75年函釋為依據，曲解所得稅法第62條第1項意義，有不適用法規及適用不當之違誤，以及原判決認財政部85年10月21日函釋與本件案情不同而不得適用，惟未就其如何認定與本件債券溢價攤銷適用之案情不同，論明其與規範目的之達成間所應有一定程度之關聯性，有判決不備理由、理由矛盾及背離論理法則之違誤云云；但查，債券溢折價係因購進成本不等於面值，該債券溢折價於嗣後評價按財務會計準則公報第21號第26段規定固應攤銷，惟因其屬該有價證券之購入成本之一，依所得稅法第62條及財政部75年函釋意旨，營利事業應按債券之面值及票面利率計算利息收入，並以原始購入價格為出售債券之成本，被上訴人否准日盛商銀行將溢價攤銷數列利息收入項下減除，並依查核準則第2條規定將系爭債券溢價攤銷數加回利息收入，並無違誤。上訴人此項主張，洵屬誤解，要不可採。
(四)關於日盛商銀92年度未分配盈餘部分：按「自87年度起，營利事業當年度之盈餘未作分配者，應就該未分配盈餘加徵10％營利事業所得稅，不適用第76條之1規定。」、「前項所稱未分配盈餘，係指經稽徵機關核定之課稅所得額，加計同年度依本法或其他法律規定減免所得稅之所得額、不計入所得課稅之所得額、已依第39條規定扣除之虧損及減除左列各款後之餘額……。」行為時所得稅法第66條之9第1項及第2項分別定有明文。又營利事業投資於溢（折）價發行之長期債券，於稅務會計上，依前揭所得稅法
第62條規定及財政部75年7月16日臺財稅第0000000號函釋意旨，應按債券之面值及票面利率計算利息收入，並以原始購價為出售債券之成本，故債券持有期間並不認列溢、折價攤銷，即將購進成本與面值之差額於出售時認列為證券交易損益，而不調整持有期間之利息收入，已如前述。查本件日盛商銀92年度營利事業所得稅結算申報，原列報利息收入減除系爭債券溢價攤銷數84,621,677元，經被上訴人依所得稅法第62條第2項及財政部75年函釋意旨核認債券利息收入應加計債券溢價攤銷金額84,621,677元，並無不合，亦如上述，則上訴人簽證會計師於辦理92年度未分配盈餘申報時，未依所得稅法相關規定調整債券溢價攤銷數，即有未合。原判決認定被上訴人為此將債券溢價攤銷數額列為未分配盈餘加項之「項次5」，尚非新增未分配盈餘之加計項目，僅在使計算未分配盈餘所憑之課稅所得數額與法相符，核屬有據。並論述上訴人主張被上訴人以92年度營利事業所得稅核定之課稅所得額核計未分配盈餘，造成所得稅法第66條之9第5項所明定會計師簽證申報之課稅所得額應以申報數為準據核計未分配盈餘之規定，形同具文，形成違法處分，容有誤解等情，經核並無不合。上訴意旨主張原判決認債券溢價攤銷仍應列入當年度未分配盈餘所憑之課稅所得額內計算，顯係混淆課稅所得額及未分配盈餘之計算區別及其各自應適用之法令，逾越上開法律，有適用法規不當之違誤云云；惟按依行為時所得稅法第102條之4規定，稅捐稽徵機關接到未分配盈餘申報書後，不論其是否屬經會計師查核簽證申報案件，均應調查核定。故稅捐稽徵機關就非屬行為時所得稅法第66條之9第2項規定應加計項目之調整，乃其依法律規定之調查核定職權所為，俾使未分配盈餘數額正確，並非新增未分配盈餘之加計項目。上訴人92年度營利事業所得稅結算申報原列報利息收入減除系爭債券溢價攤銷數84,621,677元，既經被上訴人依財政部75年函釋調增利息收入，惟會計師辦理92年度未分配盈餘加徵10％營利事業所得稅簽證申報時未依所得稅法相關規定予以調整，如稅捐稽徵機關於核定其未分配盈餘加徵10％營利事業所得稅之基礎上未核實調整，將與其餘經會計師簽證且確實依所得稅法規定調整長期債券投資溢價攤銷者有所不同，即有違反平等原則。是長期債券投資溢價攤銷數，會計師於辦理所得稅簽證申報時未依所得稅法相關規定調整，經被上訴人依規定調整利息收入後，將長期債券投資溢價攤銷數額列為未分配盈餘加項之「項次5」，並非新增未分配盈餘之加計項目，而僅在使計算未分配盈餘所憑之課稅所得數額與法相符並維護租稅公平。又上訴人既主張會計師於辦理92年度未分配盈餘申報時，未將同年度經被上訴人就債券溢價攤銷核定調增之課稅所得額計入加計項目，係因見解歧異，其指摘原判決有不適用法規及適用不當之違誤，顯不足採。
(五)關於日盛證券及日盛商銀各項耗竭及攤提部分：按財務會計準則公報第25號「企業合併－購買法之會計處理」參、會計準則：「…18.企業因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，其公平價值決定如下：(1)有價證券：按淨變現價值。(2)應收款項：以減除估計無法收回款項及收款成本後之餘額，按收購當時利率折算之現值。(3)存貨：①製成品存貨與商品存貨：按淨變現價值減正常毛利。…(4)廠房與設備：①供使用之廠房與設備：按收購當時相似產能廠房設備之重置成本，但收購公司之預期使用價值較低者，應按預期使用價值。②擬出售之廠房與設備：按收購當時之淨變現價值。(5)可辨認無形資產：例如…客戶及供應商名單…按估計價值。(6)其他資產：包括土地、自然資源及無流通市場之證券，按估計價值。(7)應付帳款與票據、長期負債及其他應付債務：按收購當時利率折算之現值。」；復按「企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生。商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任。納稅義務人應舉證證明其主張之收購成本真實、必要、合理，及依財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據。」為本院100年12月份決議所明示。可知，企業因併購取得商譽，如因收購企業之成本超過收購該企業所取得「可辨認淨資產」之公平價值，即有商譽價值存在，但因商譽之價值為所得計算基礎之減項，故應由納稅義務人對商譽價值存在負客觀舉證責任，因而納稅義務人應就所主張之收購成本之「真實、必要及合理」舉證證明；至可辨認淨資產之公平價值，則可依財務會計準則公報第25號第18段為衡量，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據等證明之。據上決議「商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任」之意旨，納稅義務人即應先就商譽價值之存在之客觀事實為舉證，是企業並非因併購即當然取得商譽。原判決認定上訴人既未能舉證證明本件併購前足為評斷受併購者商譽價值是否存在或存在多寡之重要判斷資料，即難僅以單純受讓頭份證券及和美證券營業即主張當然存在客觀之商譽價值。而關於商譽價值是否存在，以及客觀價值究為多少，係上訴人應負舉證責任者，尚非查核準則第96條予以轉正問題等情，經核亦無不合。上訴意旨主張原判決以上訴人未能舉證證明本件受併購者之頭份證券、和美證券及新營信用合作社之商譽價值及所提長鴻不動產鑑定有限公司出具之新營信用合作社土地及建物鑑定報告不具客觀性等，顯有違商譽僅係存在數額多寡而非全有或全無之經驗法則、舉證責任分配之證據法則而違背法令云云；但查租稅稽徵程序，稅捐稽徵機關雖依職權調查而進行，惟有關課稅要件事實，多為納稅義務人支配範圍，仍課以納稅義務人申報協力義務。系爭商譽攤提屬於「費用」科目，為稅捐扣減事項，應由上訴人舉證其商譽構成要件事實存在，方可依法攤提認列為費用並自所得額項下減除；若未提供確實證據證明商譽存在，應不予認定。上訴人就構成商譽之「收購成本」及「取得可辨認淨資產公平價值」二項目，既皆無法提出客觀合理必要之各項證明資料，即未確實逐項衡量可辨認資產及承擔負債之公平價值，據以列報收購成本與淨資產公平價值間是否存有差額（商譽）致被上訴人無從審認其列報鉅額商譽存在之事實，原判決因認被上訴人據以否准上訴人認列之系爭商譽攤銷數，於法有據，經核並無不合。上訴人此項主張，殊不足採。
七、綜上所述，原判決除確定部分（即上訴人「第58營業費用」部分）外，認定原處分（即重審復查決定）認事用法，並無不合，以及上訴人之主張何以不足採而駁回上訴人在原審之訴等情，業於理由中敘明所憑證據及形成心證之理由，依首開說明，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋、判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。上訴人上訴意旨係對於原判決業經詳予論述不採之事由再予爭執，並就原審證據取捨與事實認定之職權行使，指摘其不當，尚難認為合法之上訴理由。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 12 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 江 幸 垠法官 沈 應 南法官 陳 心 弘法官 闕 銘 富以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 12 月 12 日
書記官 邱 彰 德