最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第770號上 訴 人 都會環保科技股份有限公司代 表 人 蔡添壽訴訟代理人 李家慶 律師
蕭偉松 律師蔡步青 律師被 上訴 人 經濟部工業局代 表 人 沈榮津訴訟代理人 陳丁章 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國102年8月8日臺北高等行政法院102年度訴字第100號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人參與被上訴人所辦理「南崗工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升工程」採購案。嗣被上訴人認定上訴人有政府採購法第31條第2項第8款之情事，以民國101年7月20日工秘字第10100605700號函通知上訴人繳回押標金新臺幣331萬元。上訴人不服，提出異議經遭駁回，提起申訴亦未獲變更，遂提起行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：（一）依政府採購法第31條第2項第8款之構成要件，除「違反法令行為」外，尚須確有「影響採購公正」之情形，行政法院自應為職權調查。又蔡添壽、蔡琪隆及蔡好等人同意認罪，係考量獲取緩起訴處分，非謂因此即可遽認上訴人違反政府採購法第31條第2項第8款；況系爭緩起訴處分書之內容，尚不能證明上訴人有影響採購公正之違反法令行為。另參酌臺灣高等法院花蓮分院94年度上訴字第289號、臺灣高等法院93年度上訴字第3232號、97年度上易字第2622號等刑事判決，系爭採購案先後於98年11月23日、99年4月15日辦理招標，上訴人與大發管材工業股份有限公司（下稱大發公司）參與之第1次投標既已因故廢標，且均未參與第2次投標，實無可能有所謂與大發公司共同圍標以影響採購公正之情事。（二）依臺灣高等法院臺南分院94年度上訴字第523號刑事判決之意旨，上訴人及大發公司如具有投標真意，則在各自公司授權範圍內，與是否施用詐術參與系爭採購案無涉，自難以上訴人及大發公司填載標單及押標金支票者係同一人，即認上訴人及大發公司暨其負責人參與招標施用詐術。另依臺灣新竹地方法院96年度矚訴字第1號、臺灣高等法院94年上訴323號、96年上訴218號、94年上訴3292號等刑事判決意旨，政府採購法第87條第3項之適用，須行為人主觀上有犯意，客觀上並著手以詐術或其他非法方法，使其他投標廠商無法投標或使開標發生不正確結果。本件上訴人及大發公司並未以詐術或其他非法方法，使其他投標廠商無法投標或使開標發生不正確結果之情事。（三）依本院100年度判字第1985號判決意旨，政府採購法第31條第2項第8款係指特定之行為類型，必須事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，然主管機關行政院公共工程委員會（下稱工程會）未將廠商違反政府採購法第87條第3項、第6項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，認定為「有影響採購公正之違反法令行為者」之特定行為類型，故原處分逕以系爭緩起訴處分書為處分依據，顯屬違誤。又系爭緩起訴處分書，僅認定上訴人負責人蔡添壽係違反政府採購法第87條第3項等罪，未主張上訴人違反政府採購法第50條第1項第7款及同法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」等情事。另工程會98年12月2日工程企字第09800513840號函、89年1月19日（89）工程企字第89000318號函（下稱工程會89年1月19日函釋）均非通案解釋；被上訴人檢附工程會92年11月6日工程企字第09200438750號函、93年11月1日工程企字第09300408730號函、96年7月25日工程企字第09600293210號函（下稱工程會96年7月25日函釋）、94年3月16日工程企字第09400076560號函及96年5月8日工程企字第09600087510號函等，均與原處分之依據無關。（四）依工程會98年6月25日工程企字第09800280080號函、福建高等法院金門分院95年度上訴字第6號刑事判決、臺灣高等法院96年度上易字第456號刑事判決等意旨，具關係企業關係之廠商仍可參與同一採購案投標，不會僅因該等廠商具關係企業關係，即適用政府採購法第31條第2項關於不予發還或追繳押標金之規定。本件上訴人與大發公司固具有關係企業關係，但各自具獨立法人格，自可參與同一標案，不因該等廠商具關係企業關係，即適用政府採購法第31條第2項之規定。又依臺灣高等法院臺南分院94年度上訴字第523號刑事判決意旨，關係企業之負責人或經理人同屬一人或有親戚關係，此乃臺灣家族企業之常態，如謂家族企業共同投標即構成所謂圍標之行為，未免過苛，更無異剝奪各公司作為獨立法人地位所為之正常投標行為。（五）上訴人與大發公司雖參與系爭採購案第1次投標，但均未參與第2次投標，過程完全透明公正，並無「借牌圍標」或「招標程序徒具形式上比價」之情事。又系爭採購案第1次投標共有9家廠商投標，而上訴人及大發公司2家公司參與第1次投標時，事前無法知悉有多少廠商參與投標，並無所謂「客觀上達到3家以上之法定標準」之問題。另招標機關如採價格標者，則係依據各投標廠商之投標價格競標，而由最低標之廠商得標，並無被上訴人所稱之「雙重下檔」之問題，自不生限制彼此競爭、提升其他廠商得標之阻力之情，被上訴人所言顯為無稽之詞。（六）依被上訴人製作之重大異常關聯檢視表，可知被上訴人已明確記載系爭採購案中上訴人及大發公司間之投標文件關於「投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具」、「押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還」、「投標標封或通知機關信函號碼連號，顯係同一人或同一廠商所為」等檢視項目，均無所謂「重大異常關聯」之情形；至「廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同」及「其他顯係同一人或同一廠商所為之情形」等項目，雖有「電話號碼相同」及「領標電子憑據資料3家皆相同憑據領號」等情形，然此非政府採購法第50條第1項第7款之情事，亦非工程會91年11月27日工程企字第09100516820號令中列舉屬於政府採購法第50條第1項第5款之情形之一等語，求為判決：申訴審議判斷、異議處分及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：（一）政府採購法第87條第3項之構成要件，行為人所為「未了未遂」、「既了未遂」，均成立政府採購法第87條第6項、第3項之未遂犯；倘實行行為已完成，並有廠商因此無法投標或使開標發生不正確結果者，則成立第87條第3項之既遂犯。本件上訴人與大發公司以共同著手於犯罪行為之實行，僅因「上訴人與大發公司均因出價未及得標人有利而未得標」而未能既遂，仍無解其政府採購法第87條第6項、第3項之未遂犯行；退步言，縱認原處分之理由有所欠缺或不當，參考系爭緩起訴處分書可知，上訴人與大發公司於本件標案，有「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情事，亦足以認為有政府採購法第31條第2項第8款之適用。另緩起訴者，乃是於上訴人「承認」犯罪事實下「協商」緩起訴條件，故緩起訴條件的「協商」，並不影響其「承認」犯罪之前提。又原處分就本件事實部分，已載明係依據緩起訴處分為之，而上訴人之法定代理人乃全程緩起訴案件之被告，且均有律師於程序中保障其權益，上訴人自當得以瞭解行政機關作成行政處分之事實認定、法規根據及裁量之斟酌等因素，並符合本院96年度判字第594號判決之意旨，故本件緩起訴處分既未經撤銷，其認定之事實又是上訴人法定代理人坦承不諱且與證人陳述相符者，事實應斟明確。（二）參工程會89年1月19日函釋、92年11月6日工程企字第09200438750號函、93年11月1日工程企字第09300408730號、96年7月25日函釋等意旨，廠商一旦有第48條第1項第2款、第50條第1項第5款、第87條之違法情事，均應依第31條第2項第8款之規定，其押標金亦應不發還或追繳。又上訴人與協羽機材工業股份有限公司（下稱協羽公司）集團之公司間彼此於不同標案均是互相容許他人借用本人名義或證件參加投標，故依工程會94年3月16日工程企字第09400076560號函釋，亦有政府採購法第31條第2項第8款規定之適用。另依工程會96年5月8日工程企字第09600087510號函之意旨，工程會就個案經機關認定有政府採購法第50條第1項第5款之情形，通案認定該情形即屬政府採購法第31條第2項第8款所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，尚無不妥。（三）參酌最高法院96年度台上字第878號裁判要旨，本件上訴人與大發公司間之借牌圍標行為，將使「招標程序徒具形式上比價」；亦即，即便其他廠商投標之價格，低於上訴人「或」大發公司，只要不低於上訴人「且」不低於大發公司投標價，即會使上訴人「實質」得標，當然存在有使開標發生不正確結果之危險等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）依工程會89年1月19日函釋、96年7月25日函釋等意旨，所謂「犯有本法第87條之罪者」並非以既遂為限，亦包括未遂之情。（二）本案所涉及之公司為上訴人與大發公司，但實際上這整個集團包括「都會（即上訴人）、大發、協羽、琪門四家公司」，其中蔡添壽係協羽公司與上訴人之登記負責人，且協羽公司與上訴人之董事均含蔡添壽之妹蔡好及弟蔡琪隆；而蔡好又係大發公司之登記負責人；蔡琪隆則係琪門精密工業股份有限公司（下稱琪門公司）之登記負責人，亦係大發公司之董事。參酌蔡添壽、蔡好及蔡琪隆在系爭緩起訴處分書所涉之「台中地檢署99年他字第5354號政府採購法案」中之陳明，足證上訴人「以非法之方法，使開標發生不正確結果」及「彼此間以合意的方式，形成廠商不為價格之競爭之情形」，應屬可信。又關於執行投標之作業，按蔡琪隆所稱「交代都會公司的工程部劉靜縈或周青澴（製作標單、製作押標金請款單、或將請款單傳真給協羽公司會計開立支票作為投標之用）」，均經劉靜縈、周青澴於系爭緩起訴處分書敘明無誤，足見蔡琪隆所說屬實。則上訴人與大發公司，基於是以共同規劃之方式形成廠商間沒有實質競爭之情形，而以此非法方法意圖實現開標發生不正確之結果，本案雖因上訴人與大發公司參與之第1次投標因故廢標而未遂，但不影響於蔡添壽與蔡琪隆及都會、大發公司涉及政府採購法第87條第3項、第6項之犯罪事實，系爭緩起訴處分書認定之結果，應屬正確。（三）工程會89年1月19日函釋，符合政府採購法第31條第2項第8款之規範本旨，原審自得援引參辦。故本案足以認定上訴人涉有政府採購法第87條第6項（第3項）之未遂之犯罪事實，除經法院實質審查各項證據而認定外，亦有系爭緩起訴處分書供參，足以認定有工程會89年1月19日函釋之適用，因此被上訴人認定押標金應不發還或應追繳者，於法有據。原處分之理由雖未臻詳盡，但已經敘明是足以影響採購公正之違法行為，則依工程會96年7月25日函釋，就政府採購法第50條第1項第7款之情事，應依同法第31條第2項第8款，認定該等廠商押標金應不予發還或應予追繳，原處分之論述與結論亦無不妥等語，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略謂：（一）依改制前行政法院48年判字第15號判例、本院100年度判字第1985號判決等意旨，刑事處分並無當然拘束行政法院之效力；又系爭緩起訴處分書並未指摘上訴人違反政府採購法第31條第2項第8款之規定，故本件仍應依職權調查，然原判決未依職權調查，僅依系爭緩起訴處分書之內容予以認定，顯非妥適。又上訴人既未參與第2次招標，客觀上根本不可能有所謂與大發公司影響採購公正之情事。另上訴人於原審中，已提出臺灣高等法院花蓮分院94年度上訴字第289號、臺灣高等法院93年度上訴字第3232號、97年度上易字第2622號等刑事判決供原審參酌，惟原判決並未說明之所以不採之理由，顯有判決不備理由之違法。（二）上訴人於原審中，已提出臺灣高等法院臺南分院94年度上訴字第523號、臺灣新竹地方法院96年度矚訴字第1號刑事判決，說明政府採購法第87條第3項應如何適用，惟原判決並未說明上訴人主觀上是否有使其他參與投標之廠商無法投標或開標發生不正確結果，客觀上是否著手以詐術或其他非法方法，使其他投標廠商無法投標或使開標發生不正確結果，顯有認事用法之違誤。又工程會未將廠商以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，認定為「有影響採購公正之違反法令行為者」之特定行為類型，故原處分顯屬違誤。另系爭緩起訴書並未認定上訴人因此違反政府採購法第50條第1項第7款、第31條第2項第8款等情事，則原判決逕依系爭緩起訴處分書內為不利上訴人之判決，顯有判決不適用法規、適用不當之違法。（三）依工程會98年6月25日工程企字第09800280080號函、福建高等法院金門分院95年度上訴字第6號、臺灣高等法院96年度上易字第456號等刑事判決意旨，上訴人與大發公司雖為關係企業，然其均為各自獨立之公司且各自決定其投標決策，迺原判決竟逕認違反政府採購法第31條第2項第8款之規定，顯有認事用法之違誤。（四）工程會89年1月19日函釋、工程會96年7月25日函釋等意旨，其事實與本件完全不同，且並非工程會之通案解釋，被上訴人錯誤援引工程會102年10月31日工程企字第10200364300號函作為原處分之適用依據，顯屬無稽。縱工程會102年10月31日工程企字第10200364300號函可作為政府採構法第31條第2項第8款之通案解釋，其亦不能溯及既往適用於本案，否則即有違本院100年度判字第1985號判決之意旨。又臺北高等行政法院102年度訴字第159號判決之意旨，亦肯認工程會89年1月19日函釋、工程會96年7月25日函釋、工程會98年12月2日工程企字第09800513840號函，與政府採購法第31條第2項第8款之要件仍有不符等語。
六、本院按：（一）按政府採購法第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」第50條第1項第5款、第7款規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯。……七、其他影響採購公正之違反法令行為。」第87條第3項、第6項規定：「（第3項）以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金。（第6項）第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。」又政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為。（二）原判決以緩起訴處分所認定之犯罪事實為基礎，並審酌該案被告與証人之供述均與事實相符，得作為認定上訴人違反政府採購法第87條第3項、第6項之依據，因而引用工程會89年1月19日（89）工企字第89000318號及96年7月25日工程企字第09600293210號函釋，認本件符合政府採購法第31條第2項第8款規定，上訴人之押標金應予追繳，經核尚無上訴意旨所指違背法令之情事。（三）上訴意旨所引改制前行政法院48年判字第15號判例及本院100年度判字第1985號判決，係指行政機關得依其調查所得之資料自行認定事實，不受刑事判決所認定事實之拘束。本件原判決並非僅以緩起訴處分作為惟一之依據，尚審酌該案相關被告及証人之供述，及引用工程會之相關函釋，始認定原處分追繳上訴人之押標金並無違誤，緩起訴處分僅作為原判決之參考，並非受其拘束，上訴意旨尚有誤會。又依原審所認定之事實，上訴人係違反政府採購法第50條第1項第7款、第87條第3項、第6項之規定，依工程會89年1月19日（89）工企字第89000318號及96年7月25日工程企字第09600293210號函釋（下稱系爭兩函釋），採購機關均得依同法第第31條第2項第8款規定追繳押標金，復依工程會102年10月31日工程企字第10200364300號函，系爭兩函釋均係政府採購法第31條第2項第8款規定違反法令類型之通案解釋，非僅係針對個案所為之函釋，本件自得加以適用。雖工程會發布102年10月31日工程企字第10200364300號函已在原審辯論終結後，依法本院不得加以斟酌，惟查工程會102年10月31日工程企字第10200364300號函僅事後追認系爭兩函釋係通案解釋，縱無該函釋，因系爭兩函釋除以正本函復來文機關外，並經工程會公告於全國政府機關電子公告欄及該會網站，足以認定系爭兩函釋係通案適用原則，原判決加以適用並無違誤。況被上訴人於起訴後另補具理由，主張上訴人亦違反政府採購法第50條第1項第5款，依工程會92年11月6日工程企字第09200438750號、93年11月1日工程企字第09300408730號、及96年5月8日工程企字第09600087510號函，被上訴人亦得依政府採購法第31條第2項第8款規定追繳上訴人之押標金，上訴意旨主張工程會上開函釋均屬個案解釋，依臺北高等行政法院102年度訴字第159號判決之意旨，不能適用於本件云云，核無足採。（四）上訴人所援引之臺灣高等法院花蓮分院94年度上訴字第289號、臺灣高等法院97年度上易字第2622號、福建高等法院金門分院95年度上訴字第6號、臺灣高等法院96年度上易字第456號等刑事判決，均係針對涉犯政府採購法第87條第5項之罪所為之判決，與本件涉犯政府採購法第87條第3項第6項之罪，案情不同，不能比附援引。所援引之臺灣高等法院93年度上訴字第3232號刑事判決，係針對單純之陪標行為所為之判決，與本件涉及圍標行為尚有不同。所援引之臺灣高等法院94年度上訴字第523號刑事判決，係針對三家公司基於各自之真意而參與投標行為，難認三家公司因具有家族企業或相互持股之關係企業型態，即謂其等參與相同標案之投標，係基於故意施用詐術之行為，與本件上訴人與大發公司並非基於各自投標之真意者，案情亦有不同，不能相提並論。至於工程會98年6月25日工程企字第09800280080號函，係指具關係企業關係之廠商參與同一採購案投標，若未違反政府採購法之相關規定，不能僅因該等廠商具關係企業關係即適用追繳押標金之規定，與本件上訴人業已違反政府採購法之相關規定者不同，亦不得比照適用。上訴意旨均無足採。（五）綜上所述，原判決並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 13 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 江 幸 垠法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 12 月 13 日
書記官 王 福 瀛