最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第771號上 訴 人 都會環保科技股份有限公司代 表 人 蔡添壽訴訟代理人 蕭偉松 律師
李家慶 律師蔡步青 律師被 上訴 人 經濟部工業局代 表 人 沈榮津訴訟代理人 陳丁章 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國102年7月23日臺北高等行政法院102年度訴字第242號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人參與被上訴人辦理之「仁大海放地下污水管線更生汰換工程」採購案（下稱系爭採購案），經被上訴人以民國101年7月20日工秘字第10100602850號函（下稱原處分）通知其有政府採購法第31條第2項第8款規定之情事，請上訴人於101年8月13日前繳回押標金新臺幣728萬元。上訴人提出異議，經被上訴人101年8月31日工秘字第10100685040號函維持原處分，上訴人不服，提出申訴，亦遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：（一）股份有限公司之董事成員，係由經濟部登記在案且可任意查詢之公開資訊。依系爭緩起訴處分書之記載，訴外人蔡好為琪門精密工業股份有限公司（下稱琪門公司）之董事；惟依琪門公司之登記資料，蔡好非該公司之董事成員，足見系爭緩起訴處分書之記載顯有違誤。又蔡添壽、蔡琪隆及蔡好等人同意認罪，係考量獲取緩起訴處分，非謂因此即遽認上訴人違反政府採購法第31條第2項第8款，而有影響採購公正之違反法令行為。且刑事處分並無當然拘束行政法院之效力（改制前行政法院48年判字第15號判例、本院100年度判字第1985號判決參照），本件仍需依職權予以調查。（二）上訴人、大發管材工業股份有限公司（下稱大發公司）、琪門公司各具獨立法人格、財務各自獨立，故其押標金係分別由各公司之帳戶獨立支付。又系爭採購案之投標金額及標單，係由上訴人、大發公司及琪門公司各自之負責人，各自獨立決定並獨立製作標單，並無於投標前合意決定價格之情事；蔡琪隆亦無於投標前指示決定價格及投標廠商之情事。另系爭採購案之請款單均係由蔡添壽於事後補簽，則蔡添壽簽名時投標程序早已完成，不可能於事後「決行」任何與投標相關之事宜。（三）依行政院公共工程委員會（下稱工程會）98年6月25日工程企字第09800280080號函之意旨，上訴人、大發公司與琪門公司固為關係企業，但各自具獨立法人格，自可參與同一標案，不會僅因該等廠商為關係企業，即適用政府採購法第31條第2項不予發還或追繳押標金之規定。又依被上訴人製作之重大異常關聯檢視表，可知被上訴人已明確記載系爭標案中上訴人、大發公司及琪門公司間之投標文件，概無所謂「重大異常關聯」之情形，僅有「領標電子憑據資料三家皆相同憑據領號」，然此非政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」情事。另大發公司及琪門公司並不符投標資格之要求，系爭標案實際上係由符合投標資格之6家廠商共同競標，而由上訴人以最低標得標，並無「借牌圍標」、「招標程序徒具形式上比價」、「競標策略奏效」等情形，更無「雙重下檔」之保護可能。（四）政府採購法第31條第2項第8款之適用，除「違反法令行為」外，尚須該違反法令行為確實有「影響採購公正」之情形。琪門公司與大發公司因不具備「甲等綜合營造業或地下管線工業專業營造業」資格，根本無法參與投標，不可能對採購產生影響。又系爭標案係由上訴人以預算價67％得標，遠低於被上訴人所訂出之底標價，並繳交差額保固金承作，甚至最後鉅額虧損方得以完工，實不生任何不法利益或損及公眾利益之情事等語，求為判決：撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷。
三、被上訴人則以：（一）本件原處分之作成，係以系爭緩起訴處分書所認定之事實為基礎，而該事實基礎，則亦為上訴人所承認，其法令適用亦無不當，故「上訴人法定代理人犯政府採購法第87條第3項既遂罪」之事實，應堪認定；且檢察官於偵查時，亦曾傳訊負責同時製作上訴人、大發公司、琪門公司參標文件之劉靜縈，以及辦理開立各該公司支票之訴外人陳姿帆，而稱其「證述情節大致相符」，可見上訴人翻異前所自白之事實，並非可採。（二）參照行政院公共工程委員會89年1月19日工程企字第89000318號函（下稱工程會89年1月19日函）之意旨，上訴人負責人既經認定犯政府採購法第87條第3項之罪，被上訴人自應向上訴人追繳押標金。
又所謂「影響採購公正」者，當不限於「採購結果」之公正，其足以影響「採購程序」之公正者亦屬之，則不論本件上訴人負責人所涉者為政府採購法第87條第6項、第3項之未遂罪或第87條第3項之既遂罪，仍應認為涵蓋於工程會89年1月19日函所稱「本法第87條之罪」之內。（三）參酌最高法院96年度台上字第878號裁判要旨，本件上訴人、大發公司、琪門公司共同謀議之作法，無非為投標價格設立「雙重下檔」之保護；況本件決標之結果，正是由上訴人得標，上訴人、大發公司、琪門公司之策略奏效。又上訴人、大發公司、琪門公司所為，係試圖嘗試被上訴人是否可能發生資格標之審標之疏失，抑或是原本擬於「協羽集團」均未得標時，再試圖爭執「地下管線工業專業營造業」之資格要件，該當於政府採購法第87條第3項「以詐術或其他非法之方法」之要件。另依系爭緩起訴書之記載，上訴人、大發公司、琪門公司之標單標價，均由蔡琪榮指示劉靜縈填寫，此即屬「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情事；亦可見協羽集團公司間彼此毫無競爭關係可言。（四）依行政院公共工程委員會向來見解認為，廠商一旦有政府採購法第48條第1項第2款，或第50條第1項第5款，或第87條之違法情事者，均應依同法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違法行為，其押標金不應發還或應予追繳。又依相關刑案偵查卷內記載，上訴人與協羽集團其他成員間，對於不同標案均容許他人借用本人名義參加投標，亦應依政府採購法第31條第2項第8款規定，而不予發還或追繳其押標金等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）上訴人負責人蔡添壽，亦為協羽公司負責人，與大發公司負責人蔡好，及琪門公司負責人蔡琪隆等人，共組「協羽集團」，自98年12月間起至99年8月間止，為求順利得標被上訴人辦理之「官田工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升工程」「大發工業區污水處理廠功能提升工程」「高雄臨海工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升工程」「仁大海放採購案（即系爭採購案）」「永康工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升工程」「大甲幼獅工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升改善工程」「南崗工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升改善工程」及該局工業區環境保護中心辦理之「桃園幼獅工業區污水處理廠擴（整）建與功能提升工程」等8件工程採購案，且為避免投標上開各採購案之合格廠商未達3家而流標，基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由蔡添壽授權蔡琪隆自協羽集團旗下之上訴人公司、協羽公司、琪門公司或大發公司中選定1家投標，同時於前揭其他3家公司中擇1至2家配合陪標，並由蔡好負責押標金之資金調度，藉此營造係不同廠商競標之假象，使招標機關之審標人員誤認參與投標上開各採購案之協羽集團所屬公司間，確有價格競爭關係，並無政府採購法第50條第1項第7款之情形，而使開標發生不正確之結果之事實，經臺中地檢署偵查而認彼等罪嫌洵堪認定。系爭緩起訴處分書關於蔡好是否為琪門公司董事，縱有記載錯誤情形，然此誤載尚不足影響其據以認定上訴人負責人蔡添壽、大發公司負責人蔡好、琪門公司負責人蔡琪隆等人間對於犯罪事實坦承不諱，且與查證事實相符之結果。（二）系爭緩起訴處分書尚非以上訴人負責人蔡添壽等人之自白為認定渠等犯罪事實之唯一證據，則上訴人主張其負責人蔡添壽係為獲得緩起訴處分，始坦承犯行等語，既與查證之事實違忤，難謂有據。（三）上訴人、大發公司、琪門公司等係以違反法令之「不為競價合意之詐術行為」（積極不正行為）為手段，目的在使招標機構誤認渠等於系爭採購案外觀上，並無「影響採購公正」，致使開標發生不正確結果之情事。然此違反法令之「不為競價合意之詐術行為」手段，實質上對誠實參與系爭採購者，已造成影響採購之公正性，而符合政府採購法第50條第1項第7款之要件。又上訴人施用詐術乃違反法令行為，核屬工程會89年1月19日函所認定有影響採購公正之違反法令行為，自足以造成影響採購公正性之實質情事。（四）本件上訴人、大發公司、琪門公司外觀形式上均已參加系爭採購案之投標，而渠等投標行為於其交付裝載文件之標封時，即已完成。其後審標第1階段之資格認定、第2階段之價格評比，核均屬系爭採購案開標之一部。大發公司、琪門公司於被上訴人審標時，即發現渠等未符資格而予以排除，然渠等所為業已該當於政府採購法第87條第3項所稱之以「詐術」，營造係不同廠商競標之假象，使招標機關之審標人員誤認參與投標上開各採購案之協羽集團所屬公司間，確有價格競爭關係，則上訴人尚不因大發公司、琪門公司「不具備甲級綜合營造業或地下管線工業專業營造業」資格，未能全程參與投標，即稱並無影響系爭採購案採購公正之違反法令行為等語，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略謂：（一）依改制前行政法院48年判字第15號判例、本院100年度判字第1985號判決等意旨，刑事處分並無當然拘束行政法院之效力；又系爭緩起訴處分書並未指摘上訴人違反政府採購法第31條第2項第8款之規定，故本件仍應依職權調查，然原判決未依職權調查，僅依系爭緩起訴處分書之內容予以認定，顯非妥適。又系爭標案實際上係由其他6家廠商（包括上訴人）進行競標，並由上訴人得標，上訴人客觀上根本不可能有所謂與大發公司、琪門公司影響採購公正之情事。另上訴人於原審中，已提出臺灣高等法院花蓮分院94年度上訴字第289號、臺灣高等法院93年度上訴字第3232號等刑事判決供原審參酌，惟原判決並未說明之所以不採之理由，顯有判決不備理由之違法。（二）上訴人於原審中，已提出臺灣高等法院臺南分院94年度上訴字第523號刑事判決、臺灣新竹地方法院96年度矚訴字第1號刑事判決，說明政府採購法第87條第3項應如何適用，而上訴人、大發公司、琪門公司之投標行為，並未以詐術或其他非法方法，使其他投標廠商無法投標或使開標發生不正確結果；甚者，大發公司、琪門公司因不符合投標資格，根本未參與投標，迺原判決未說明上訴人主觀上是否有使其他參與投標之廠商無法投標或開標發生不正確結果，客觀上是否著手以詐術或其他非法方法，使其他投標廠商無法投標或使開標發生不正確結果，顯有認事用法之違誤。又工程會未將廠商以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，認定為「有影響採購公正之違反法令行為者」之特定行為類型，故原處分顯屬違誤。另系爭緩起訴書並未認定上訴人因此違反政府採購法第50條第1項第7款、第31條第2項第8款等情事，則原判決逕依系爭緩起訴處分書為不利上訴人之判決，顯有判決不適用法規、適用不當之違法。（三）依工程會98年6月25日工程企字第09800280080號函、福建高等法院金門分院95年度上訴字第6號、臺灣高等法院96年度上易字第456號刑事判決等意旨，上訴人與琪門公司、大發公司雖為關係企業，然其均為各自獨立之公司且各自決定其投標決策，迺原判決竟逕認違反政府採購法第31條第2項第8款之規定，顯有認事用法之違誤。（四）工程會89年1月19日函釋、工程會96年7月25日函釋等意旨，其事實與本件完全不同，且並非工程會之通案解釋，被上訴人錯誤援引工程會102年10月31日工程企字第10200364300號函作為原處分之適用依據，顯屬無稽。縱工程會102年10月31日工程企字第10200364300號函可作為政府採構法第31條第2項第8款之通案解釋，其亦不能溯及既往適用於本案，否則即有違本院100年度判字第1985號判決之意旨。又臺北高等行政法院102年度訴字第159號判決之意旨，亦肯認工程會89年1月19日函釋、工程會96年7月25日函釋、工程會98年12月2日工程企字第09800513840號函，與政府採購法第31條第2項第8款之要件仍有不符等語。
六、本院按：（一）按政府採購法第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」第50條第1項第5款、第7款規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯。……七、其他影響採購公正之違反法令行為。」第87條第3項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金。」又政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為。（二）原判決以上訴人負責人蔡添壽，亦為協羽機材工業股份有限公司（下稱協羽公司）負責人，與大發公司負責人蔡好，及琪門公司負責人蔡琪隆等人，共組「協羽集團」，自98年12月間起至99年8月間止，為求順利標得被上訴人辦理包括系爭採購案在內之8件工程採購案，基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由蔡添壽授權蔡琪隆自協羽集團旗下之上訴人公司、協羽公司、琪門公司或大發公司中選定1家投標，同時於前揭其他3家公司中擇1至2家配合陪標，並由蔡好負責押標金之資金調度，藉此營造係不同廠商競標之假象，使招標機關之審標人員誤認參與投標上開各採購案之協羽集團所屬公司間，確有價格競爭關係，而使開標發生不正確之結果。並以緩起訴處分所認定之犯罪事實為基礎，審酌該案被告與証人之供述均與事實相符，得作為認定上訴人違反政府採購法第87條第3項、第50條第1項第7款規定之依據，因而引用工程會89年1月19日（89）工企字第89000318號函釋，認本件符合政府採購法第31條第2項第8款規定，上訴人之押標金應予追繳，經核尚無上訴意旨所指違背法令之情事。（三）上訴意旨所引改制前行政法院48年判字第15號判例及本院100年度判字第1985號判決，係指行政機關得依其調查所得之資料自行認定事實，不受刑事判決所認定事實之拘束。本件原判決並非僅以緩起訴處分作為惟一之依據，尚審酌該案相關被告及証人之供述，及引用工程會之相關函釋，始認定原處分追繳上訴人之押標金並無違誤，緩起訴處分僅作為原判決之參考，並非受其拘束，上訴意旨尚有誤會。又依原審所認定之事實，上訴人係違反政府採購法第50條第1項第7款、第87條第3項之規定，依工程會89年1月19日（89）工企字第89000318號及96年7月25日工程企字第09600293210號函釋（下稱系爭兩函釋），採購機關均得依同法第第31條第2項第8款規定追繳押標金，復依工程會102年10月31日工程企字第10200364300號函，系爭兩函釋均係政府採購法第31條第2項第8款規定違反法令類型之通案解釋，非僅係針對個案所為之函釋，本件自得加以適用。雖工程會發布102年10月31日工程企字第10200364300號函已在原審辯論終結後，依法本院不得加以斟酌，惟查工程會102年10月31日工程企字第10200364300號函僅事後追認系爭兩函釋係通案解釋，縱無該函釋，因系爭兩函釋除以正本函復來文機關外，並經工程會公告於全國政府機關電子公告欄及該會網站，足以認定系爭兩函釋係通案適用原則，原判決加以適用並無違誤。上訴意旨主張工程會上開函釋均屬個案解釋，不能適用於本件云云，核無足採。至於上訴人所引臺北高等行政法院102年度訴字第159號判決，該案係參與投標者未達3家即宣告流標的情形，與本件第一次投標之廠商達9家之情形不同，不能比附援引，況該判決將系爭兩函釋認定為個案解釋，亦有誤解法令之嫌。（四）上訴人所援引之臺灣高等法院花蓮分院94年度上訴字第289號、福建高等法院金門分院95年度上訴字第6號、臺灣高等法院96年度上易字第456號等刑事判決，均係針對涉犯政府採購法第87條第5項之罪所為之判決，與本件上訴人涉犯政府採購法第87條第3項之罪，案情不同，不能比附援引。所援引之臺灣高等法院93年度上訴字第3232號刑事判決，係針對單純之陪標行為所為之判決，與本件涉及圍標行為尚有不同。所援引之臺灣高等法院94年度上訴字第523號刑事判決，係針對3家公司基於各自之真意而參與投標行為，難認3家公司因具有家族企業或相互持股之關係企業型態，即謂其等參與相同標案之投標，係基於故意施用詐術之行為，與本件上訴人與大發公司、琪門公司並非基於各自投標之真意者，案情亦有不同，不能相提並論。至於工程會98年6月25日工程企字第09800280080號函，係指具關係企業關係之廠商參與同一採購案投標，若未違反政府採購法之相關規定，不能僅因該等廠商具關係企業關係即適用追繳押標金之規定，與本件上訴人業已違反政府採購法之相關規定者不同，亦不得比照適用。上訴意旨均無足採。（五）綜上所述，原判決並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 13 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 江 幸 垠法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 12 月 13 日
書記官 王 福 瀛