最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第791號上 訴 人 謝良梅訴訟代理人 江榮祥 律師被 上訴 人 新北市政府工務局代 表 人 高宗正訴訟代理人 李承志 律師
參 加 人 佶原建設有限公司代 表 人 陳忠仁上列當事人間建築執照事件，上訴人對於中華民國102年7月3日臺北高等行政法院101年度訴更一字第29號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣參加人擬於坐落原臺北縣三重市（現改制為新北市三重區，下同）忠孝段1098、1098-2地號土地（以下合稱系爭土地）上，興建地下1層、地上9層之集合住宅（下稱系爭建物），於93年8月間向改制前臺北縣政府（下稱北縣府）申請核發建造執照，獲核發93重建字第558號建造執照（下稱前處分）。上訴人以其係相鄰同段1097地號土地（下稱1097號土地）及地上建物臺北縣三重市○○路○段○○巷○○○號店鋪住宅（下稱上訴人相鄰建物）之所有權人，因該建造執照之核發，將上訴人相鄰建物一側臨路出入口全部封死，且未預留施工安全距離，嚴重影響公共安全，損害上訴人相鄰建物原有景觀、通風、採光、通行、營業等生活機能，該建造執照之核發，顯屬違法為由，向北縣府陳請撤銷上開建造執照未獲准許，提起訴願亦經駁回，繼而提起行政訴訟，經原審法院95年度訴字第676號判決及本院98年度判字第412號判決駁回其訴確定。嗣前處分之建造執照因期限屆滿而失其效力，參加人乃於97年12月19日重新申請核發建造執照，經改制前臺北縣政府工務局（99年12月25日升格改制為被上訴人，下稱被上訴人）於98年4月6日核發98重建字第151號建造執照（下稱原處分），上訴人獲悉，復以原處分違法為由，於98年6月11日對之提起訴願；訴願程序進行中，系爭建物於98年6月30日竣工，同年9月10日取得98重使字第584號使用執照。
其後上訴人所提訴願遭駁回，循序提起行政訴訟，亦經原審法院99年度訴字第463號判決駁回，雖該判決經本院100年度判字第2234號判決予以廢棄，發回原審法院審理，惟仍經原判決駁回上訴人在原審之訴。上訴人猶不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：系爭土地（重測前為臺北縣三重埔段車路頭小段87-2地號土地）為三重市○○街○○道路，上訴人相鄰建物係依北縣府指示之「法定建築線」及「法定騎樓」正立面面臨系爭土地，上訴人之母善意信賴系爭土地屬於永德街都市○○道路○○段，而購入1097號土地暨坐落其上之上訴人相鄰建物，利用系爭土地作為通路，有保護其信賴之必要。被上訴人核發原處分，准許參加人在系爭土地上興建集合住宅，形同廢止上訴人相鄰建物面寬21公尺之法定建築線及面前道路，違反建築法第48條第1項前段、都市00000000段及第40條之規定。且其中1098-2號土地已鋪設柏油提供公眾通行使用，其下並設有排水溝，核屬自強路3段43巷道路用地範圍，依法不應列入私人建築基地面積（法定空地）計算。參加人違反公共排水溝上不得建築之規定，並加蓋磚造圍牆，專用以封閉上訴人相鄰建物之出入，屬權利濫用，被上訴人未依法查處，逕作成原處分，顯非適法。上訴人依行政訴訟法第196條第1項規定，得請求被上訴人將系爭土地上之道路鋪面及沿1097號土地周邊之公共排水溝通水斷面回復原狀。再系爭建物違反建築技術規則建築設計施工編第23條、第45條第2、4款、第164條之1第2款、第166條之1第1款、臺北縣政府水利及下水道局針對建築執照申請基地或鄰接排水路案審查原則第2條前段、臺北縣騎樓及無遮簷人行道設置標準第2條等規定，且其7-9層背面之承重牆壁及樓地板設計復未退縮建築，已逾法定容積率300％，被上訴人核發建造執照之原處分，自屬違法等語，爰求為判決：
㈠、先位聲明：⒈撤銷訴願決定及原處分。⒉被上訴人應將系爭土地上之道路鋪面及沿1097號土地周邊之公共排水溝通水斷面回復原狀。⒊被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）1,000萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡、備位聲明：⒈確認原處分違法。⒉被上訴人應給付上訴人1,000萬元及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
三、被上訴人則以：依內政部60年4月20日台內字第416441號函釋意旨，建築線之有效期間僅為8個月，上訴人自不得援引業已失效之建築線指定，據以主張其有何權利存在。又依建築技術規則建築設計施工編第45條之1規定，上訴人指稱之廢氣排放開口，於設計圖中業已詳加標明為爬梯之出口，並非外牆開口，符合前揭規定限制。復依臺北縣政府城鄉發展局99年7月12日以北城審字第0990635019號函意旨（下稱北縣府城發局99年7月12日函）系爭土地面臨之道路僅係8公尺之計畫道路，並無「應」設置法定騎樓之義務。而系爭建物位於都市計畫地區內，屬容積管制地區，依建築技術規則建築設計施工編第166條規定，亦無同編第23條第1項「住宅區建築物之高度不得超過21公尺及7層樓」規定之適用。另上訴人所有1097號土地地目並非「水」，其上亦無公共排水溝，自無「臺北縣政府水利及下水道局針對建築執照申請基地或鄰接排水路案審查原則」之適用。此外，系爭建物7樓露台上方並無樓地板遮蓋，該建物8、9樓平面圖於相當於7樓露台位置所標示者，乃7樓露台之投影線；1樓高度為410公分，地下室亦無挑空設計，容積率復未逾300％等語，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴。
四、參加人則以：原處分係參加人因原建造執照屆期失效，重新向被上訴人提出申請，經被上訴人核准後所發建造執照，故新舊建照之內容項目理應完全相同，僅有效期間不同。上訴人曾以前處分核發之舊建造執照，牴觸原有之「建築線」與「法定騎樓」等相關規範，係屬違法為由，提起行政訴訟，業經原審法院95年度訴字第676號判決及本院98年度判字第412號判決駁回其訴確定，其於本件訴訟復作相同爭執，自無足採。且上訴人違規將其店鋪騎樓圈圍作為店鋪使用，致對外通道縮小，須仰賴與參加人相鄰之系爭1098號土地出入，此乃可歸責於上訴人個人事由等語，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠、先位之訴部分：⒈系爭土地依北縣府於44年間公布實施之三重都市計畫係編為綠帶，惟於64年公布實施之擴大及變更三重都市計畫（下稱64年擴大三重都市計畫）中，已變更為住宅區，迄今並未變更等情，業據被上訴人於上訴人先前所提請求撤銷前處分之原審法院95年度訴字第676號訴訟（下稱前案）中，提出44年三重都市計畫圖及64年擴大三重都市計畫圖可稽，足見系爭土地確為可供建築使用之土地。參加人前於93年8月間以系爭土地為建築基地，申經被上訴人依建築法相關規定，以前處分核發建造執照，嗣因該建造執照期限屆滿而失其效力，乃於97年12月19日重新申請核發建造執照。⒉原處分並未牴觸都市計畫：系爭土地於前案卷第138頁所附彩色之44年三重都市計畫圖中，乃位於一三角形綠色區塊之左上角，惟於同案卷第139頁所附64年擴大三重都市計畫圖中，即改列於黃線標示之區塊中，參諸北縣府（即該前案被告）就上開都市計畫圖所作說明：「黃色標示的部分，是住宅區建築用地，綠地是綠色。」等語，可知系爭土地確於64年公布實施之擴大三重都市計畫中變更為住宅區，成為可供建築使用之土地。上訴人雖援引原審法院99年度訴字第463號卷（下稱訴字卷）卷一第71頁之44年三重都市計畫圖，及卷二第215頁之64年擴大三重都市計畫說明書所載：「道路系統：原有都市○○道路概不變更」等語，主張北縣府於44年10月31日以北府建三字第145010號公布實施之三重都市計畫圖，即已將系爭土地編定為東南－西北向計畫道路其中一路段，且於64年擴大三重都市計畫中，並未改變系爭土地作為計畫道路之用途云云。惟經原審核對結果，訴字卷一第71頁之圖，實係被上訴人所提、附上開前案卷第138頁彩色44年三重都市計畫圖之放大黑白影印版本，而該彩色都市計畫圖僅顯示系爭土地在44年三重都市計畫圖中，係規劃為綠地，並無系爭土地為計畫道路之任何標示；又訴字卷二第215頁之文書，則為被上訴人於上開前案所提64年擴大三重都市計畫說明書「第四章計劃原則與計劃課題」之一部分，該都市計畫說明書內容，雖僅記載變更都市計畫之原則，並無具體記載個別土地之變更情形，惟配合該說明書所附如前案卷第139頁之64年擴大三重都市計畫圖，即可知悉系爭土地業已變更為住宅區。是上訴人引用上述2項書證，指稱系爭土地於北縣府44年公布實施之三重都市計畫，係被編定為計畫道路之一部，且於64年擴大三重都市計畫中並未變更云云，自難採憑。⒊又原處分核發之建造執照，其建築線為系爭土地與其南方道路之境界線，並未逾越上訴人所有之1097號土地。另由上訴人相鄰建物領用之59重建字第1204號建造執照及60使字第576號使用執照卷附平面圖、臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）94年度訴字第382號、臺灣高等法院95年度上字第194號民事判決及最高法院95年度上字第2199號民事裁定內容觀之，上訴人相鄰建物與系爭土地鄰接部分為騎樓，惟上訴人於騎樓外側設置電動鐵捲門，並將該騎樓部分供營業使用，甚至占用系爭1098號部分土地，足見上訴人相鄰建物面臨系爭土地之出入口受阻，並非被上訴人核發之原處分違法所致。上訴人主張原處分形同廢止上訴人相鄰建物固有建築線與法定騎樓云云，尚無足取。⒋系爭土地現仍屬住宅區，而其面臨之計畫道路，依44年三重都市計畫圖所示為公園綠地，於64年擴大三重都市計畫圖則變更為8公尺計畫道路用地；79年「變更三重都市計畫（第一期公共設施保留地專案通盤檢討）圖」及80年「變更三重都市計畫（第一次通盤檢討）圖」均無變更迄今，仍維持為8公尺計畫道路用地。另參諸系爭建物之建築線指示申請書圖，圖面下方繪示系爭土地與毗鄰土地之地籍套繪圖，顯示與系爭1098-2號土地毗連之1098-1、1110地號土地方為道路所在，且圖示路面位置以箭頭標示「8m」，益證系爭1098-2號土地不在道路範圍，而係面臨8公尺計畫道路。上訴人主張原處分將屬於道路一部分、依法不得算入私人建築基地之系爭1098-2號土地核准作為建築基地，係屬違法，洵非可採。
⒌再上訴人提出新北市政府水利局100年2月9日北水政字第1000120468號函，主張上訴人相鄰建物沿建築線設有公共排水溝，惟參加人就系爭建物重新設計之平面圖，在該處砌建磚造圍牆，違法掩埋該排水溝云云。然觀之證人即新北市政府水利局職員陳揚輝於原審法院更審前100年3月11日準備期日、證人即新北市○○○○○道路養護工程一科職員高正樺於原審法院更審前100年2月16日準備期日之證述內容，上訴人相鄰建物坐落之1097地號土地及該建物與系爭建物之間，並無公共排水溝之設置。至證人即被上訴人承辦系爭建物建造執照核發事宜之郭明芳於原審法院更審前100年1月31日準備期日、100年2月16日準備期日之證述，則旨在說明原本設置於公共設施用地之排水溝，如該用地嗣後因都市計畫變更，而變更為住宅區，起造人將之排除，並未違反建築法規定及上訴人相鄰建物應非僅靠單側排水。上訴人未通觀證人郭明芳證言全部，僅截取其中片語，據而指稱原處分核准參加人於上訴人相鄰建物建築線前之公共排水溝新建磚造圍牆，係屬違法云云，自與事實不符，難以採取。⒍原處分並無上訴人所指：未審查系爭建物北側、東側之廢氣排出口、窗戶、開口、雨遮平台，與上訴人相鄰建物未保持合法距離，另地面1層樓層高度逾越法定上限，又未自計畫道路境界線退縮3.52公尺以上設置騎樓或無遮簷人行道，且容積率亦不合規定等違反建築法規之處：⑴上訴人指為系爭建物1樓東側外牆外側地面之廢氣排出口，實為地下防空避難室之緊急出口，並非廢氣排出口；防空避難室依法應設2處出口，惟前處分核發之建造執照設計少一個出口，被上訴人審核新照之承辦人員郭明芳於審圖過程中，要求參加人補設出口，以符建築技術規則之規定，故在1樓地面再開一出口，從地下室以鐵爬梯上下等情，業據證人郭明芳於原審法院更審前100年1月31日準備期日證述明確，核與另名證人即參加人委任設計系爭建物之建築師事務所當時經辦人員曹書生於原審法院更審前100年3月11日準備期日之證述相符；又系爭建物北側2至9層外牆上亦未見設有上訴人所指之廢氣排出口，是無上訴人指稱之建築技術規則建築設計施工編第45條第4款規定之適用。⑵系爭建物1樓樓梯間面臨1097號土地部分設計之窗戶，與鄰地間之距離大於150公分。又系爭建物面向1097號土地之一側，並未設置雨遮平臺；且系爭建物東側地下1層結構外牆開設之爬梯出口，與上訴人所有1097號土地地界線相距1.1公尺，亦大於1公尺，故均未違反建築技術規則建築設計施工編第45條第2款有關1公尺以內不得開窗之規定。
⑶依原處分附表之建築物概要欄記載，系爭建物地上1層之高度為4.1公尺，可見被上訴人以原處分核准之系爭建物地面1層樓高度，並未超過4.2公尺，自無違反建築技術規則建築設計施工編第166條之1第1款規定情事；上訴人將該建物地下1層高度之1半即200公分，與地面1層之高度410公分併計610公分，為逾該規定之主張，並無可採。又系爭土地為都市計畫地區內之土地，自89年12月29日之後，即為容積管制地區，亦無建築技術規則建築設計施工編第23條第1項規定之適用。而上訴人提出之「冬至日日照檢討圖說」，所顯示者乃系爭建物坐落之系爭1098號土地，於冬至日日照不足1小時及全無日照之處，暨系爭建物在位於其南方之8公尺計畫道路上造成之陰影，與系爭建物是否造成相鄰之上訴人所有1097號土地日照時數受影響，全無關聯；上訴人另提出之系爭建物7、8、9層左側立面圖、7、8、9層背向立面圖、7層平面圖暨容積檢討及8至9層平面圖暨容積檢討，其上更無任何關於系爭建物是否在上訴人所有1097號鄰地上造成日照陰影之圖示或標記，是該等書證均不足以證明上訴人所稱系爭建物7、8、9層背面之承重牆壁暨樓地板設計，違反建築技術規則建築設計施工編第23條第2項規定情事。上訴人泛指參加人就系爭建物之設計違反該規定，使其日照權受侵害，原處分係屬違法云云，洵難採取。⑷復查，系爭建物之7-9層每層樓地板面積均為84.99平方公尺，陽臺面積則為每層
8.33平方公尺，故該3層之陽臺面積，因未逾各該樓層樓地板面積之10％，依建築技術規則建築設計施工編第162條第1款規定，自得不計入系爭建物之容積總樓地板面積。又系爭建物7層平面圖之「露臺」部分，外圍繪有雙實線之牆面，惟8、9層平面圖相當於7層「露臺」之位置，僅繪有單一之細實線，參諸國家標準CNS規定之建築製圖標準，細實線之作用包括「基準線、投影線」，足見系爭建物8、9層平面圖中，相當於該建物7層平面圖「露臺」正上方部分所繪細實線，僅係7層「露臺」之投影線，並無實際樓地板面積，則依建築技術規則建築設計施工編第162條第2款規定，系爭建物7層平面圖之「露臺」部分，及其正上方之8、9層並無樓地板部分，均無須計入容積總樓地板面積。上訴人逕推論該建物7層「露臺」上方有頂遮蓋物，應為陽臺，且8、9層之情形亦屬相同，故均應計入樓地板面積云云，顯屬誤會，而非可採。⑸系爭建物地下1層係作為防空避難室之用，依建築技術規則建築設計施工編第162條第2款規定，該作為防空避難室之地下1層，乃得不計入容積總樓地板面積。又系爭建物之地下層並未採取挑空設計，亦無違反建築技術規則建築設計施工編第164條之1第2款規定；又系爭土地為都市計畫地區內之土地，係容積且系爭建物之容積率，依參加人申經被上訴人核准之容積樓地板面積677.63平方公尺，除以其坐落之系爭土地面積226平方公尺計算結果，為299.84％，並未超過系爭建物所在都市計畫書所定容積率300％，被上訴人核發原處分，自無上訴人所指違反建築法規有關容積率規定之違法。⑹再系爭土地鄰接之上訴人所有1097號土地，地目為建，且1097號土地未設置公共排水溝一節，是以系爭土地自無96年1月23日修正之「臺北縣政府水利及下水道局針對建築執照申請基地或鄰接排水路案審查原則」（下稱審查原則）第1條第1款所稱「建築基地鄰接水地目土地或現有之排水路（以下簡稱排水路）」之情形；因系爭土地本身亦無排水路存在，亦不符審查原則第2條所指「現況排水路位於基地內」之情形。上訴人主張1097號土地上原有公共排水溝，依水利法第46條規定，係屬洩水建造物，參加人設計之系爭建物1層平面圖，填平該公共排水溝而設置磚造圍牆，違反審查原則第1條第1款、第2條規定云云，無可採取。又系爭建物坐落之基地即系爭土地，雖於64年擴大三重都市計畫中變更為住宅區，惟其面臨之計畫道路寬度僅8公尺，未達10公尺，故與臺北縣騎樓及無遮簷人行道設置標準第2條第1款所定應留設騎樓或無遮簷人行道之要件尚非相符，上訴人主張系爭建物未自計畫道路境界線退縮3.52公尺以上設置騎樓或無遮簷人行道，違反上揭規定云云，仍難採憑。⒎末依建築法第30條、第33條第1項及第34條第1項規定，參加人提出申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書等文件經被上訴人審查後，既無違反建築技術規則建築設計施工編與相關函釋之情事，被上訴人准予核發原處分之建造執照，即無違法可言，上訴人聲請至現場勘驗參加人興建之集合住宅有無違反建築技術規則建築設計施工編與相關函釋，自無必要。從而，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，上訴人主張原處分違法，並致其權利受侵害，於先位聲明第1項求為判決撤銷訴願決定及原處分，自屬無據，不應准許。而原審既未判決撤銷原處分，自無從依行政訴訟法第196條第1項規定，准上訴人先位聲明第2項有關被上訴人應將系爭土地上之道路鋪面及沿1097號土地周邊之公共排水溝通水斷面回復原狀之請求。再系爭土地在64年擴大三重都市計畫中，變更為住宅區，並非被上訴人所為，上訴人稱其母親係因善意信賴系爭土地屬於永德街計畫道路之一段，始投入鉅額資金購買上訴人相鄰建物，嗣由其繼承取得所有權，系爭土地因該都市計畫變更而未繼續開闢為計畫道路，致其受有財產上重大損失云云，即便屬實，該等損失亦非被上訴人以原處分核發系爭建物之建造執照所造成，上訴人自無從請求被上訴人予以補償。是上訴人併依國家賠償及行政法上「計畫確保」等法律關係，本於行政訴訟法第7條規定，於先位聲明第3項（原判決誤載為第2項）請求被上訴人給付1,000萬元及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，亦乏依據，無從准許。㈡、備位之訴部分：承前所述，被上訴人核發原處分許可參加人於系爭土地上興建系爭建物，係屬合法，上訴人另提起備位之訴，求為確認原處分為違法，併依國家賠償及行政法上「計畫確保」等法律關係，本於行政訴訟法第7條規定，請求被上訴人給付1,000萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，亦非有據，不應准許等詞，因將上訴人在原審所提先、備位之訴，均予駁回。
六、上訴意旨略謂：㈠、系爭土地確屬以綠帶型態規劃之「永德街」都市○○○道路」用地，屬都市計畫次要(出入)道路系統，非屬都市計畫「綠地」，且於64年擴大及變更三重市都市計畫並未變更，迄今仍為都市0000000道路」用地。其境界線經北縣府於59年間指示為上訴人所有暨對側1099地號店鋪住宅基地之「建築線」面前道路，前開店鋪住宅臨接系爭計畫道路皆依法留設「法定騎樓」，上訴人依賴利用前開道路土地之權益，應受法律保障；且系爭土地亦屬於「三和路4段20巷及自強路3段43巷」道路之一部分，依法不得做為私人建築基地；北縣府城鄉發展局於系爭1098地號都市計畫公共設施「道路」土地所為系爭建造執照93定-重08-372號、98定-重-116號建築線指示(定)行政行為，暨不符客觀測量事實之該局99年7月12日函內容，均違反都市計畫法令。原處分許可參加人於系爭業已鋪設柏油路面闢設公共排水溝以供公眾通行及店鋪住宅排放雨污水使用40餘年之「永德街」道路上興建住宅，顯有牴觸都市計畫法、建築法及相關規定之實體違法。原判決採證反此認定，認系爭土地於64年三重擴大都市計畫已由綠地變更為面臨8公尺計畫道路之住宅區，顯然違法。㈡、上訴人確有依賴利用系爭土地以通行、排水、採光（日照）、防災避難等權益，應受法律保障，而參加人建築設計之「壹層平面圖」塗銷上訴人所有店舖住宅「法定建築線」外公共排水溝，並填平原有排水溝，以砌建高1.8公尺「磚造圍牆」，不法損害上訴人權益，原處分未審及此，顯屬違法，詎原判決於此曲解卷證事實及證人供述，又未依上訴人之聲請勘驗現場並調取被上訴人98定-重-116號建築線指示卷，顯然違反行政訴訟法第125條第1項及第133條規定。㈢、系爭建築設計主要構造之左側及右側立面承重外牆乃未自該「公共排水溝」結構壁體外緣起算退縮60公分以上之距離，顯然違反水利法第46條第1項、淡水河洪水平原二級管制區內建築物等核定基準第2條、第5條規定、內政部73年9月15台內營字第246298號函釋示、59年12月28日台內地字第396027號代電。又該建築設計於背向（北側）承重外牆開設雨遮平臺外緣與上訴人所有店舖住宅「建築線」間之水平距離均不足1公尺；另該建築於1樓之右側承重外牆及2至9樓之背向（北側）承重外牆裝設廢氣排出口，與上訴人所有系爭店舖住宅建築線間之水平距離僅75至150公分之間，均不足2公尺，均與建築技術規則建築設計施工編第45條第2款、第4款規定有悖。另依建築技術規則建築設計施工編第1條第20款、第162條規定，該建築設計之7、8、9層「每層陽臺面積超過該層樓地板面積之百分之10部分」，應計入容積總樓地板面積，而已逾法定容積總量；此外，該建築設計關於地面1層樓層高度為610公分，亦與建築技術規則建築設計施工編第164條之1關於挑空樓層高度不得超過6公尺之規定有違。且該建築設計容積總樓地板面積，依法計入1層挑高部分面積，亦遠逾法定容積總量，明顯違反建築技術規則建築設計施工編之規定與相關函釋。原判決仍認原處分無誤，自屬違法。㈣、參加人於94年3月17日申報開工至94年6月17日（含展期期限）開工期限內，現地完全無內政部63年12月3日台內營字第608528號函釋、北縣府工務局建築執照申報開工標準作業程序第6條規定之實際開工內容，是前處分依建築法第54條第2項規定，自規定得展期之期限屆滿之94年6月17日起，失其效力。惟參加人未重新申請核准取得建造執照，卻於96年8月進場開工，被上訴人准予勘驗，顯違反建築法第25條規定。詎原判決認上訴人此部分主張與舉證核均與判決結果無影響，爰恝置不論，顯有怠於行使規範審查之權限之違法。㈤、原處分許可參加人於系爭土地上興建集合住宅，遮蔽且柱角緊貼上訴人店鋪住宅使用執照配置面寬21公尺正立面；許可參加人砌建圍籬及磚牆，將上訴人店鋪住宅使用執照配置之21公尺「法定建築線」正立面門窗開口、緊急逃生門及法定面前道路完全封閉；許可參加人將上訴人店鋪住宅「建築線」前之公共排水溝以鋼筋混凝土填平作為砌建「磚造圍牆」基座，堵塞排水溝，導致雨、污水倒灌溢流於上訴人店鋪房屋致使上訴人店鋪房屋惡臭，牆地滿佈蚊蚋肥蛆，無法營業使用；且使「永德街」都市○○道路無法再繼續開闢，上訴人即因此受有財產上重大損害，爰依行政訴訟法第7條規定合併請求損害賠償。退步而言，縱認系爭都市○○道路無法再繼續開闢係因都市計畫變更所致，上訴人之母此前善意信賴系爭1098、1098-2號土地屬於「永德街」都市○○道路○○段，投入鉅額資金購入位於該道路十字路口「三角窗」區位之系爭1097地號土地暨坐落其上之系爭店舖住宅，嗣上訴人繼承，因此受有財產上重大損害，被上訴人依「計畫確保」法理亦應補償等語。
七、本院查：
㈠、依建築法第1條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」第2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第8條規定：「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」第26條第1項規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關依本法規定核發之執照，僅為對申請建造、使用或拆除之許可。」第28條第1款規定：
「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」第30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」第33條第1項規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於10日內審查完竣，合格者即發給執照。」第34條第1項規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。」第35條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第33條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」第36條規定：「起造人應於接獲第一次通知改正之日起6個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審；屆期未送請復審或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以駁回。」第53條第1、2項規定：「（第1項）直轄市、縣（市）主管建築機關，於發給建造執照或雜項執照時，應依照建築期限基準之規定，核定其建築期限。（第2項）前項建築期限，以開工之日起算。承造人因故未能於建築期限內完工時，得申請展期1年，並以1次為限。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未完工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。」可知，建築物之建造，應先申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查許可並發給執照，始得為之。而主管機關對於人民申請建造執照，則應就其提出之土地權利證明文件、工程圖樣及說明書等資料審查是否符合建築法或基於建築法所發布之命令，且不得有妨礙當地都市計畫或區域計畫等規定；經依上揭程序審查合格者，方應依法發予建造執照，並核定其建築期限。
㈡、次按「關於建築執照逾期吊銷後，重新申請執照時，已完成建築物如何處理疑義乙案，茲核示如下：一、經吊銷執照之建築物，不論其完成程度如何？繼續建築時，應重新申請執照。其申請範圍應包括業已完成並經勘驗合格之部分…」、「建造執照依規定作廢後如何處理一案…說明：…二、建造執照作廢後，該建築物應視為建築法第55條之第1項第4款『工程中止』，並依同條第2項規定予以處理。三、重新申請建造執照，計畫繼續建造時，已完成部分與繼續施工部分應視作整個工程之一體。並以新照之起造人、承造人、監造人分別為該工程之起造人、承造人、監造人，對全部工程依法負其應負之責任。」業經內政部59年5月28日臺內地字第363322號代電、63年10月17日台內營字第602896號函釋有案。
核乃內政部基於其主管建築法權責，就執行母法之細節性、技術性事項所為之指示，合乎立法意旨，且未逾越母法之限度，自應為承辦建造執照核發機關所適用。是因建造執照逾期致未完工之建築物，如欲繼續建造，應重新申請建造執照，其申請範圍且包括業已完成並經勘驗合格之部分。而該業已完工、甚或勘驗合格部分，既在建造執照重新申請之範圍內，自亦為主管機關審查之範疇。
㈢、復依建築技術規則建築設計施工編第1條第20款規定：「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：…二十、露臺及陽臺：直上方無任何頂遮蓋物之平臺稱為露臺，直上方有遮蓋物者稱為陽臺。」第23條規定：「（第1項）住宅區建築物之高度不得超過21公尺及7層樓。…（第2項）依本條興建之建築物在冬至日所造成之日照陰影，應使鄰近基地有1小時以上之有效日照。」第45條第2款、第4款規定：「建築物外牆開設門窗、開口，廢氣排出口或陽臺等，依下列規定：…二、緊接鄰地之外牆不得向鄰地方向開設門窗、開口及設置陽臺。但外牆或陽臺外緣距離境界線之水平距離達1公尺以上時，或以不能透視之固定玻璃磚砌築者，不在此限。…四、向鄰地或鄰幢建築物，或同一幢建築物內之相對部分，裝設廢氣排出口，其距離境界線或相對之水平淨距離應在2公尺以上。」第162條第1款、第2款規定：「前條容積總樓地板面積依本編第1條第5款、第7款及下列規定計算之：一、每層陽臺、屋簷突出建築物外牆中心線或柱中心線超過2公尺或雨遮、花臺突出超過1公尺者，應自其外緣分別扣除2公尺或1公尺作為中心線，計算該層樓地板面積。每層陽臺面積未超過該層樓地板面積之百分之10部分，得不計入該層樓地板面積。…二、…或露臺或法定騎樓或本編第1條第9款第1目屋頂突出物…得不計入容積總樓地板面積。…」第164條之1第2款規定：「住宅、集合住宅等類似用途建築物樓板挑空設計者，挑空部分之位置、面積及高度應符合左列規定：…二、挑空部分每處面積不得小於15平方公尺，各處面積合計不得超過該基地內建築物允建總容積樓地板面積10分之1。」第166條規定：「本編…第23條第1項…不適用實施容積管制地區。」第166條之1第1款規定：「實施容積管制前已申請或領有建造執照，在建造執照有效期限內，依申請變更設計時法令規定辦理變更設計時，以不增加原核准總樓地板面積及地下各層樓地板面積不移到地面以上樓層者，得依下列規定提高或增加建築物樓層高度或層數，並依本編第164條規定檢討建築物高度。一、地面1層樓高度應不超過
4.2公尺。」又「實施都市計畫地區建築基地面臨之計畫道路寬度符合左列標準者，應設置騎樓或無遮簷人行道：一、住宅區10公尺以上，…應設置騎樓，但建築基地面臨人行廣場時，免留設騎樓。」乃臺北縣騎樓及無遮簷人行道設置標準（100年2月18日廢止）第2條第1款所明定。故行為時臺北縣實施都市計畫地區之住宅建築基地面臨之計畫道路寬度未達10公尺，並不強制應設置騎樓。
㈣、再依行政訴訟法125條第1項、第133條規定：「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」、「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；於其他訴訟，為維護公益者，亦同。」行政法院固應依職權調查事實關係及證據，並依調查所得之證據認定事實；然斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，判斷事實之真偽，為事實審法院之職權。因此，是否尚有調查證據之必要，事實審法院自得依個案之情形予以裁量。又證據資料如何判斷，為證據之評價問題，在自由心證主義之下，其證明力如何，是否足以證明待證之事實，應由事實審法院經調查證據程序予以判斷；苟其判斷無違反證據、經驗及論理法則等違法情事，即非法所不許；換言之，證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。查原審業依調查44年三重都市計畫圖、64年擴大三重都市計畫圖、北縣府城發局99年7月12日函、系爭建物之建築線指示申請書圖圖面下方繪示系爭土地與毗鄰土地之地籍套繪圖、上訴人提出之原審法院訴字卷附照片、99年度訴字第463號及本院100年度判字第2234號判決、系爭建物平面圖、上訴人相鄰建物領用之59重建字第1204號建造執照及60使字第576號使用執照卷附平面圖、上訴人相鄰建物竣工正立視圖、系爭建照全區橫向剖面圖、右側立面圖、面積計算表、系爭建造執照附表、證人即新北市政府水利局職員陳揚輝、工務局道路養護工程一科職員高正樺及承辦系爭建物建造執照核發事宜之郭明芳、參加人委任設計系爭建物之建築師事務所當時經辦人員曹書生證詞等證據之辯論結果，認定：系爭土地依北縣府於44年間公布實施之三重都市計畫，係編為綠帶並非計畫道路，且於64年擴大三重都市計畫中，已變更為住宅區，而面臨8公尺計畫道路，迄今並未變更，乃可供建築使用之土地，上訴人相鄰建物坐落之1097地號土地及該建物與系爭建物間，並無公共排水溝之設置。而參加人為於系爭土地上興建系爭建物，前於93年8月間向北縣府申請取得93重建字第558號建造執照，已經上訴人以其係相鄰1097地號土地及其上建物所有權人，因該建造執照之核發，將上訴人相鄰建物一側臨路出入口全部封死，且未預留施工安全距離，嚴重影響公共安全，損害上訴人相鄰建物原有景觀、通風、採光、通行、營業等生活機能，該建造執照之核發係屬違法為由，向北縣府陳請撤銷上開建造執照未獲准許，循序提起行政訴訟，經原審法院及本院上開判決駁回其訴確定。嗣前處分之建造執照因期限屆滿而失其效力，參加人乃於97年12月19日重新申請核發建造執照，被上訴人重新依建築法相關規定審核後，再以原處分對參加人核發建造執照。至上訴人指為系爭建物1樓東側外牆外側地面之廢氣排出口，乃連通地下1層與地上1層之爬梯口，且與上訴人所有1097地號土地地界線相距1.1公尺，系爭建物北側2至9層外牆亦無上訴人所稱之廢氣排出口；又系爭建物1樓樓梯間面臨1097地號土地部分設置之窗戶，與鄰地間之距離大於150公分，且該側未設置雨遮平臺；再系爭建物地上1層之高度為4.1公尺，其7至9層每層樓地板面積均為84.99平方公尺，陽臺面積則為每層8.33平方公尺，而系爭建物7層平面圖之「露臺」非陽臺，其正上方之8、9層並無實際樓地板面積；其地下1層係作為防空避難室之用，且其地下層並未採取挑空設計等事實。原判決並就上訴人主張原處分牴觸都市計畫、形同廢止上訴人相鄰建物固有建築線與法定騎樓、且係准參加人於上訴人相鄰建物建築線前之公共排水溝新建磚造圍牆、復未審查系爭建物北側及東側之廢氣排出口、窗戶、開口、雨遮平台、容積率等有違反上述建築法令等節，論斷：系爭土地為住宅區，屬可供建築使用之土地，原處分並未牴觸都市計畫；又系爭建物其建築線為系爭土地與其南方道路之境界線，並未逾越上訴人所有之1097地號土地，且上訴人相鄰建物與系爭土地鄰接部分為騎樓，因上訴人於騎樓外側設置電動鐵捲門，並將該騎樓部分供營業使用，甚至占用系爭1098號部分土地，是其所有房屋與系爭土地相臨之出入口受阻，並非被上訴人核發系爭建造執照所致；上訴人主張系爭建物1樓之高度為610公分，係將該建物地下1層高度之1半即200公分，與地面1層之高度410公分併計之結果；又系爭土地為都市計畫地區內之土地，係容積管制地區，依建築技術規則建築設計施工編第166條規定，並無同編第23條第1項規定之適用；上訴人所提證物不足證明系爭建物7-9層背面之承重牆壁暨樓地板設計，有上訴人所稱違反建築技術規則建築設計施工編第23條第2項規定情事，且該3層之陽臺，因未逾各該樓層樓地板面積之10％，依建築技術規則建築設計施工編第162條第1款規定，自得不計入系爭建物之容積總樓地板面積；而系爭土地鄰接之上訴人所有1097號土地，既未設置公共排水溝，系爭土地本身亦無排水路存在自無審查原則第1條第1款、第2條規定適用等情，逐一指駁說明如何不採之得心證理由綦詳，而肯認被上訴人依建築法令審核所為之原處分，並無違誤；併敘明上訴人勘驗現場之請求，如何無涉建築主管機關在建物興建前核發建造執照應審查內容；又上訴人聲請調取被上訴人98-重-116號建築線指示（定）卷欲證明被上訴人另一建築線指示處分，違反臺北縣建築線指示（定）作業程序，亦與原處分是否合法無關，是無勘驗、調查之必要。原判決因將上訴人以原處分違法為前提，所提之上開先、備位訴訟，俱予駁回，經核其認事用法尚無違誤，並無上訴意旨所主張之違反行政訴訟法第125條第1項及第133條規定等違背法令情事。至參加人是否於被上訴人作成原處分前之96年8月進場開工，無論有無上訴人所稱之違反建築法第25條規定情事，均與被上訴人嗣於98年4月6日後始核發之系爭建造執照無關；原判決以事證已臻明確，就此核與判決結果無影響之事項，未予斟酌論述，亦無上訴意旨所稱之怠於審查情事。上訴意旨無非以其對事實、法規之主觀見解，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，再執業經原審論斷不採之陳詞，指摘為不當，洵非可採。
㈤、綜上所述，原判決所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，求予廢棄原判決，難認有理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 19 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 林 文 舟法官 胡 國 棟法官 林 玫 君以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 12 月 19 日
書記官 吳 玫 瑩