最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第700號上 訴 人 高雄市內門區公所代 表 人 洪輝煌訴訟代理人 蔡錫欽 律師
陳建宏 律師被 上訴 人 內政部代 表 人 李鴻源
參 加 人 林榮勝上列當事人間建築執照事件，上訴人對於中華民國102年6月6日臺北高等行政法院101年度訴更一字第68號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、訴外人林明典建築師以坐落前高雄縣○○鄉○○段393、394及396地號等3筆土地上（下稱系爭土地）為建築基地，向改制前高雄縣政府（現改制為高雄市政府，即原處分機關）申請指定建築線，經原處分機關以民國（下同）99年3月2日府建都字第0990040373號函指定建築線。其後前高雄縣內門鄉公所（現改制為高雄市內門區公所）鄉長洪輝煌以起造人名義，申請於系爭土地興建1幢地上1層、總樓地板面積90.14平方公尺、法定空地面積206.85平方公尺、鋼筋混凝土造非公眾使用建築物（廁所使用），經原處分機關於99年4月26日核准發給（99）高縣建造字第00781號建造執照（與99年3月2日府建都字第0990040373號函指定建築線處分合稱原處分）。訴外人高雄縣私立新安安托兒所（下稱新安安托兒所）及參加人（即前該托兒所代表人）不服原處分，以原處分機關前於95年12月27日以府建都字第0950294070號函，認定系爭土地為既有道路，並據以指定參加人所有○○○鄉○○段○○ ○號建築基地之建築線，且參加人所領有96年7月11日
（96）高縣建使字第01511號使用執照之建物，將因原處分核准建造執照所興建之公廁，使現有巷道受阻，致公眾無法出入通行，故認原處分機關99年3月2日府建都字第0990040373號函指定系爭土地建築線之處分，及（99）高縣建造字第00781號建造執照，明顯不符原處分機關95年12月27日府建都字第0950294070號函已認定之既有道路建築線，遂提起訴願。經內政部100年1月28日台內訴字第1000011860號訴願決定以「訴願人林榮勝（即參加人）部分之原處分撤銷，由原處分機關於2個月內另為適法之處分」。上訴人不服，提起行政訴訟，經原審法院100年度訴字第586號判決撤銷訴願決定不利於上訴人之部分。參加人不服，提起上訴，經本院101年度判字第278號判決將原判決廢棄，發回重新審理，經原審法院101年度訴更一字第68號判決駁回，上訴人未服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：
(一)95年12月27日府建都字第0950294070號函係指定系爭3筆土地部分現有巷道為參加人所有同段451地號土地之建築線，99年3月2日府建都字第0990040373號函係以系爭3筆土地為建築基地並指定路寬17.8公尺鄉道（台三線）為建築線，上開二建築指示（定）線不相同，參加人並無法律上利害關係；且參加人主張原處分將影響其所開設新安安托兒所之經營，其主張屬經濟之事實上利害關係，非法律上直接受有損害；至於參加人主張系爭土地有公用地役關係存在云云，惟一般不特定人民並無向行政機關請求將其他私人土地認定為公用地役關係之公法上權利。是以參加人僅為本案事實上利害關係人，非法律上利害關係人，無本件訴願及行政訴訟之當事人適格。
(二)參加人依行政訴訟法第42條提起上訴，其效力不及於被上訴人內政部（同法第42條第2項準用第39條第3款），被上訴人既未於上訴期間內合法上訴，本件應於上訴期間屆滿時已確定，本院101年度判字第278號判決當然不生效力，不發生發回後繫屬於第二審之結果。
(三)95年底參加人申請建築執照，原應依94年12月15日修正公布之高雄縣建築管理自治條例（下稱94年自治條例）第8條規定檢附該私設通路之土地權利證明文件，惟參加人不循民法正常途徑與土地所有人協商，支付必要費用後取得土地所有人同意書，竟私自敲毀451地號與鄰近448地號間之石砌圍牆，將兩土地間原先高度落差1.5公尺不能互相通行之土地剷平，再不實製造參加人土地有使用系爭土地出入之情況，致原處分機關測量員於測定時誤指定建築線，並核發95年12月27日府建都字第0950294070號函，參加人上述行為，違反行政程序法第119條第2款規定，被上訴人應依職權撤銷前開指定建築線之處分。且原處分99年3月2日府建都字第0990040373號函指定建築線申請人為訴外人林明典，非上訴人，上訴人係因善意信賴該指定建築線函申請取得系爭建造執照，上訴人公廁存續之信賴利益應受保護。
(四)被上訴人主張65年前系爭土地路段即供當地不特定居民居住、汲水、灌溉、宰豬買賣、博弈之必經之地，非僅為通行之便利或省時云云。惟依68年空照圖，內門南海紫竹寺後方並無任何住家僅有空地，日後並成為南海紫竹寺之園區公園，僅有內豐398地號民宅因通行便利使用系爭土地，於76年南海紫竹寺取得系爭土地後，砌起圍牆阻絕，內豐398地號民宅間之通道因而中斷通行，內豐398地號居民另興建房屋直接由台三線進出，顯見雙方當時均認系爭土地無供通行之必要；且依68年空照圖，除編號385地號水源外，附近有多處水塘，台三線另一邊亦有水塘可供汲水灌溉，居民如需使用系爭土地一側汲水，僅係方便起見，無如被上訴人所述為汲水灌溉所必經之地；且68年空照圖均無任何宰豬場所，宰豬買賣確定地點顯已不可考，自無認定必經過系爭土地；另被上訴人所謂博弈，乃數人聚集賭博，場地本無限制，自無需經系爭土地才可進行博弈之情，被上訴人主張有公用地役關係存在之通行必要性之理由顯不可採。依司法院釋字第400號解釋意旨，應認系爭土地並無公用地役關係存在，則其是否為現有巷道之認定爭議或改道廢止，即無須依98年6月30日修正公布之自治條例（下稱98年自治條例）第2條及第7條解決之。是系爭土地並無公用地役關係，非98年自治條例第4條第1項第1款至第6款之「現有巷道」等語，求為判決撤銷訴願決定不利於上訴人部份。
三、被上訴人則以：
(一)65年前系爭土地路段即供當地不特定居民居住、汲水、灌溉、宰豬買賣、博弈之必經之地，非僅為通行便利或省時；且於公眾通行之初，原土地所有權人並無阻止情事，內門南海紫竹寺取得所有權後至今長達30至40年亦無中斷系爭土地路段之通行，足證系爭土地路段已具備「供不特定之公眾通行所必要」、「於公眾通行之初，土地所有權人不無阻止之情事」及「經歷之年代久遠而未曾中斷」公用地役關係成立現有巷道之要件。原處分95年12月27日府建都字第0950294070號函認定系爭土地為現有巷道，核無違誤。
(二)觀諸臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）100年度易字第1226號刑事判決認定調查事實及調解筆錄內容，本案爭訟原因，實係起因於原建築於系爭396地號上之廁所占用參加人所有451地號部分土地，451地號土地上托兒所則占用448地號部分土地，因內門南海紫竹寺嗣後取得上開448地號土地所有權致生互為越界建築情事，內門南海紫竹寺乃將系爭土地交由上訴人以重新興建廁所為名，申請建造執照，藉此阻斷系爭土地道路之通行。上訴人為實現區政建設，塑造觀光景點而興建廁所，立意甚佳，惟逕將現有巷道認定為私人特定通路，捲入民眾私人糾紛，不僅阻斷現有巷道，更影響不特定公眾之通行權及參加人經營權及托兒所學童之受教權，豈非違背初衷。
(三)有關魚池及旁護欄部分：若謂系爭土地路段係屬內門南海紫竹寺特定通路而非現有巷道，則系爭土地路段於系爭廁所施工前所鋪設柏油路面，及其旁路燈、水泥造護欄等公用設施，其設置及維護、養護涉及經常性金錢之開銷（如舖設柏油路面之舖設及養護費用、路燈照明費用、水泥造護欄建造費用等）理應由內門南海紫竹寺負擔，惟未見上訴人提出支出證明；至於上訴人所稱入口牌樓、右方魚池及旁護欄，其所在土地為385地號國有土地，均非上訴人或內門南海紫竹寺所有，土地管理權人財政部國有財產局臺灣南區辦事處曾去函內門南海紫竹寺占用該局土地，是上訴人以內門南海紫竹寺無權占用國家土地設置之牌樓及漁池旁護欄而認定系爭土地道路屬內門南海紫竹寺私領域範圍且為私設通道，顯屬繆論。有關特定香客部分：內門南海紫竹寺自建廟後已成為高雄市旅遊觀光勝地，吸引來自國內外各地遊客前來參拜、禮佛、觀禮、觀光等，凡當地居民、參加活動之團體或來自各地之遊客、信徒均可自由從歡迎門（即牌樓）及系爭土地道路自由進出，殊難想像上訴人可將上開人潮區分為特定香客及不特定香客（或遊客），且限定特定香客可從台三線入口牌樓通過系爭土地路段，其餘遊客或香客則否，上訴人所言無足可採。有關托兒所學員、家長或教師部分：參加人興辦之托兒所機構屬建築法第5條及供公眾使用建築物之範圍第16點所稱之供公眾使用之建築物，凡受託該托兒所之學童及接送者當然均屬不特定之人，上訴人指有關托兒所學員、家長或教師部分係屬特定之人，純屬無稽之言。有關原廁所部分：本案係屬「拆除舊廁所合併新建廁所」申請案（下稱拆併建案），原廁所係由內門南海紫竹寺尚未取得所有權前（72年間），興建坐落於系爭396地號土地上，為上訴人所不否認，且原廁所位於台三線及牌樓入口不遠旁，拆除前即供前來之信徒、遊客或路過居民如廁近30年，顯示系爭土地道路通行無阻且已符合既成道路或現有道路成立公用地役要件，上訴人將來自世界各地參訪之遊客限定為供「特定香客」如廁使用，顯不足採。
(四)起造人於99年2月間申請指定系爭3筆地號土地建築線檢附之地籍套繪圖、基地位置圖均未繪示或標明上訴人所有建物位置及系爭3筆土地部分為現有巷道與現況不符，核與98年自治條例第3條規定未符；原處分機關於指定建築線時，亦未依同自治條例第6條第4項規定，一併指定系爭土地現有巷道部分之邊界線，原處分機關99年3月2日核定之建築線處分顯有瑕疵。另依原訴願決定卷內系爭建造執照申請書、新建房屋壹層平面圖、現況圖、地盤配置圖等所示，系爭土地均為系爭執照建築基地，基地總面積為522.87平方公尺，雖於現況圖上標明系爭現有巷道，惟卻未於地盤配置圖標明系爭土地現有巷道部分；且壹層平面圖繪示興建之1幢地上1層鋼筋混凝土造建築物位於系爭396地號最左端現有巷道上（即現有AC路面），未將系爭土地現有巷道面積以空地計算，更阻斷現有巷道之通行（興建廁所後所剩通道路寬約100公分），原處分機關核發系爭建造執照處分，顯與98年自治條例第2條、第6條第4項及第12條規定未符。是以原處分有違誤應予撤銷，被上訴人訴願決定撤銷系爭指定建築線及系爭建造執照等處分，並無違誤等語，資為抗辯。
四、參加人則以：
(一)系爭土地早於76年6月前即由原地主郭張承及郭賜隆兩父子自發性提供予不特定公眾通行，而為當地民眾通行之必要道路，且紫竹寺取得系爭土地後亦無阻止通行之情事，足證系爭土地自紫竹寺65年開廟後，至興建系爭公廁前，此段期間一直持續供不特定人（當地民眾、信徒、遊客或路人）通行，巳歷2、30年之久，從未見任何阻止通行或任何中斷通行，堪認系爭土地已符司法院釋字第400號解釋所定要件，具公用地役關係；且其上巷道寬度亦達2公尺以上，故系爭95年指定建築線處分認定系爭土地為既有巷道，並無違誤。
(二)系爭95年指定建築線處分既為合法有效，則原處分機關未依98年自治條例第7條第1、2、3項規定之法定程序廢止或改道，即另為系爭公廁之核發建照處分，自屬違法，應予撤銷；縱原處分機關嗣後有意另為認定，然為保護通行民眾權益，亦應循法定程序辦理廢止或改道始為合法。原處分機關既未踐行法定程序，自不生廢止系爭土地為現有巷道之效力等語。
五、原審駁回上訴人在第一審之訴，係以：
(一)參加人係主張原處分機關在其建築執照申請案中認定系爭土地為現有巷道，並以系爭土地指定建築線，復准許上訴人在系爭土地上建築房屋（公廁），致影響其所有建物之通行，則原處分以系爭土地作為建築基地而核准建造執照，當影響參加人事實上之通行利益及其以系爭土地為現有巷道指定建築線所據以取得建造執照之合法性，是參加人就原處分有法律上利害關係，依訴願法第18條及行政訴訟法第42條第1項之規定，自有為訴願人及行政訴訟參加人適格。
(二)現有巷道之功能在於通行及指定建築線，原則上不得於現有巷道上建築使用，系爭土地既經原處分機關認定屬現有巷道並據以指定參加人前開451地號土地之建築線，則原處分機關復以原處分發給建造執照核准上訴人於既有巷道土地上建築，已於法有違。又訴外人林明典申請指定系爭3筆地號土地建築線所檢附之地籍套繪圖、基地位置圖均未繪示參加人所有建物位置及標明系爭3筆土地為現有巷道，核與98年自治條例第3條規定不符，被上訴人認定原處分均有違誤，應予撤銷並另為適法處分，洵非無據。
(三)依原處分機關於99年7月8日就系○○○鄉○○段393、394、396地號土地是否為既成道路案會勘紀錄結論，雖以：「……臨接台3線之通道入口設有牌樓一座，顯屬內門南海紫竹寺之私領域範圍，另依會勘情形所述，該路段雖通行甚久，惟係供特定公眾通行，仍未符大法官釋字第400號解釋文所稱『首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時』之要件。」等語。然查訴外人郭賜隆陳情書所載可知，系爭土地於76年移轉紫竹寺前，因通行之必要性，已提供鄰近居民及進出豬宰場所不特定公眾通行之事實，且當時土地所有權人並未有反對，系爭土地供公眾通行時間已逾30年，被上訴人認定系爭土地符合司法院釋字400號關於既成道路之要件，並非無據。再者，參加人亦提出訴外人郭張承等與南海紫竹寺之不動產買賣契約書件，顯見買賣當事人就系爭土地買賣時之現狀係供公眾通行之道路均有認知，紫竹寺取得系爭土地後，仍以系爭土地作為供公眾通行所使用，並未中斷；縱認紫竹寺主觀上認為系爭土地係供該廟香客通行使用，惟紫竹寺未為管制設施，通行系爭土地或為鄰近居民，或為寺廟香客，或為觀光遊客，故系爭土地於紫竹寺取得所有權後迄本案發生前，仍維持供不特定公眾通行之目的，應可認定。尚且，依原處分核准系爭土地興建公廁之建造執照所示，上訴人係申請建築非公眾使用建築物，然上訴人以公款興建系爭公廁，於申請建築時卻未依98年自治條例第16條規定表明建物實際用途，又於建造執照申請記載建築「非公眾使用建築物」，顯有矛盾。又上訴人於系爭土地興建公廁完工後，以新建公廁施工造成路面毀損予以修復為由，就公廁至牌樓間含系爭土地之道路，重新舖設柏油，惟其施工養護範圍非僅限新建公廁施工周邊路面，就連接台三線牌樓處之路面亦一併刨除重舖柏油，若系爭土地非屬供不特定公眾通行之既成道路，上訴人有何義務負擔此項養護費用。綜上，原處分機關前於95年12月27日以府建都字第0950294070號函指定建築線，認定系爭土地符合94年自治條例第4條第1項第1款規定而為現有巷道，尚無違誤。是原處分機關復准許上訴人於現有巷道之系爭土地上興建公廁，並以原處分指定建築線及核發建造執照即有未合，被上訴人依法撤銷，並無違誤。
(四)系爭土地前既經原處分機關以95年12月27日府建都字第0950294070號函認定為現有巷道指定建築線，則原處分機關99年3月2日府建都字第0990040373號函指定建築線處分，以系爭土地為建築基地而變更系爭土地為現有巷道認定，即應視原處分機關此項變更，究係認其先前認定為違法行政處分應予撤銷；或係認現有巷道有廢道之必要，而分別依98年自治條例第2條第4項、第7條第1項及行政程序法第117條等規定踐行法定程序後，為撤銷行政處分或廢道處分，原處分機關未予釐清，逕就前經認定為現有巷道之系爭土地申請建築案，作成原處分，致前後處分效力矛盾，應有違誤，參加人不服，提起訴願，被上訴人之訴願決定將原處分不利於參加人之部分撤銷，洵屬有據等由，為其判斷基礎。
六、上訴意旨略以：
(一)參加人明確表明至遲於99年5月24日知悉99年4月26日（99）高縣建造字第781號處分，參加人提起訴願至遲應於99年6月23日前為之。惟被上訴人不察，於100年1月5日仍同意追加參加人為訴願人，顯已逾訴願法第14條第1、2、3項規定。
(二)「豬宰場所」並非原審法院認定位於內門南海紫竹寺之後方，係位於系爭土地上之內門紫竹寺牌樓相隔台三線道路之對面，此有當地豬宰耆老蕭政立之證明書、上訴人函覆內門南海紫竹寺函及被上訴人提供之68年空照圖為證，惟原判決竟曲解高雄旅遊網網頁之說明，又未為其他調查即認訴外人郭賜隆稱內門南海紫竹寺現址後方區域俗稱舊名為「豬灶埔」可信，顯有違證據及論理法則。訴外人林明典建築師申請時「現況測量圖」已標明興建廁所位置，並於興建廁所左側以圖示標明幼稚園大門，並以文字表明為「幼稚園」，並非未予標示，且行為時高雄縣建築管理自治條例第3條無要求地籍套繪圖需標示建物，原判決認定訴外人林明典未繪示參加人所有建物位置及標明系爭3筆土地為現有巷道，認事用法有違98年自治條例第3條規定。
(三)本院101年度判字第278號廢棄發回意旨已指明，依司法院釋字第400號解釋意旨，既成道路或現有巷道成立公用地役關係之首要：供不特定之公眾通行所必要，非僅為通行之便利或省時，除依客觀舉證責任分配，亦有賴法院依職權調查客觀證據以明之。原判決未考量訴外人郭張承等與南海紫竹寺之不動產買賣契約書件，僅可以證明76年間確有私設道路之買賣，並不能證明系爭土地為「通行所必要」，而有司法院釋字第400號解釋之公用地役關係存在，有違證據及論理法則。依68年空照圖，內門南海紫竹寺後方並無任何住家，僅有內豐398地號民宅因通行便利使用系爭土地，且訴外人郭張承、郭賜隆父子共有之內豐段397、398地號土地，本身即可由自己之土地進出台三線，使用系爭土地通行僅為便利非唯一通道，原判決未依證據審理，將僅有內豐段398地號須通行之事實，做為認定系爭土地有公用地役關係存在，顯違供不特定公眾通行所必要。系爭公廁位於系爭土地上，上訴人修復範圍為台三線南海紫竹寺牌樓口至廁所旁止，原判決以修補路面證明系爭土地供不特定人公眾通行之既成道路，亦無法證明系爭土地係通行所必要。原判決未依發回意旨審理，顯有行政訴訟法第260條第3項之違法。
(四)既系爭土地非通行所必要，自不符司法院釋字第400號解釋意旨，應無公用地役關係存在。原判決依據非事實之豬宰場所及僅有通行便利之內豐段398 地號土地所有人通行之事實，認定系爭土地有公用地役關係存在，認原處分機關於95年12月27日指定建築線，認定系爭土地為符合94年自治條例第4條第1項第1款所規定之「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」之見解，顯有違98年自治條例第2條第4項、第7條第1項之違誤。
(五)原處分99年3月2日府建都字第0990040373號函指定建築線，係訴外人林明典申請，且認定系爭土地非現有既成巷道係原處分機關，並非上訴人，上訴人公廁之存續應受信賴原則保護與財產權保障，原判決理由未論及，亦未說明不採信理由，顯有不備理由之違法。又原判決對於上訴人主張參加人申請建築執照，不循民法正常途徑與土地所有人協商，支付必要費用後取得土地所有人同意書，私自敲毀451地號與鄰近448地號間之石砌圍牆，將兩塊土地間原先高度落差1.5公尺不能互相通行之土地剷平後，再不實製造參加人土地有使用系爭土地出入之情況，以不正當方法致原處分機關測量員於測定時誤指定建築線，核發95年12月27日府建都字第0950294070號函乙節，未說明不採信之理由，有判決不備理由之違法等語，求為廢棄原判決，及訴願決定不利於上訴人部份均撤銷。
七、本院查：
(一)按「行政處分以書面為之者，應記載下列事項：...六、表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及受理機關。」、「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服者，視為於法定期間內所為。」行政程序法第96條第6款及第98條第3項分別定有明文。查原處分機關前高雄縣政府函復林明典之99年3月2日府建都字第0990040373號函指定建築線函及99年4月26日核准發給上訴人鄉長洪輝煌為起造人申請之（99）高縣建造字第00781號建造執照並未表明不服行政處分之救濟期間（見原審100年訴字第586號卷第18頁至第20頁），是本件參加人於99年5月24日知悉上揭原處分，被上訴人於100年1月5日同意追加參加人為訴願人，核無不合，上訴人指摘參加人訴願逾期云云，為無理由。
(二)次按94年及98年自治條例第1條均規定：「本自治條例依建築法（以下簡稱本法）第一百零一條規定制定之。」；第2條第1項規定：「建築基地面臨計畫道路、廣場、公路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。面臨現有巷道者，申請人並應先確定建築基地之界址。」；94年自治條例第4條第1項規定：「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書並經法院公證切結或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續。三、於中華民國七十三年十一月七日本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」；98年自治條例第3條規定：「申請指定建築線應填具建築線指定申請書圖一式三份（透明圖一份、藍晒圖二份），並依下列方式繪製及檢附資料：一、地籍套繪圖：應以實線描繪建築基地四周二十五公尺及道路對側境界線之地籍線後，套繪上開範圍內道路（含計畫道路、公路及現有巷道）、道路退縮地、溝渠及廣場之邊界線（邊界線非地籍線者，以虛線表示），並標明地號、方位、基地範圍、道路之寬度及比例尺。二、基地位置圖：應簡明標出基地位置、附近道路、機關學校或其他明顯建築物之相關位置。三、現況計畫圖：應標明地形、鄰近現有建築物、道路及溝渠，並標明方位、基地範圍及道路之寬度，其比例尺不得小於地籍套繪圖。建築基地如面臨計畫道路者，並應套繪計畫道路邊界線及相關都市計畫樁位。四、現有巷道照片：建築基地面臨現有巷道者應檢附現有巷道之彩色照片乙份。五、切結欄：…。前項建築線指定申請書圖之格式，由縣府另定之。」第12條規定：「申請建造執照除依本法規定外，並應檢附下列文件：一、土地權利證明文件：…。二、工程圖樣：（一）基地位置圖及現況圖：載明基地位置、鄰地、附近道路情況、名稱及建築情況。（二）地盤圖及面積計算表：載明基地之方向、地號及基地之境界線，臨接道路之名稱及寬度、建築物之配置與原有建築物或鄰地境界線之距離，建蔽率，容積率，工程造價、附設於空地之停車空間及各樓層面積計算。（三）配置圖：載明基地之方位、地形、四周道路、附近建築物情況（含層數及構造）、申請建築物之位置、騎樓、防火間隔、空地、基地標高、排水系統及排水方向。（四）各層平面圖及屋頂平面圖：註明各部分之用途及尺寸，並標示新舊溝渠位置及流水方向。
（五）建築物立面圖：各向立面圖應以座向標示之，並註明碰撞間隔。（六）剖面圖：註明建築物各部尺寸及所用材料。（七）各層結構平面圖。（八）結構詳圖：載明各部斷面大小及所用材料。但所附結構計算書業載明斷面大小及材料者，其結構詳圖得於開工前送縣府備查。（九）設備圖：載明第三十六條所規定建築物主要設備之配置。但電力、給水、排水、電信、消防等設備圖說經各該主管機關審核文件得於開工前送縣府備查。三、結構計算書：…。五、建築線指定文件。（公告得免申請指定建築線者除外）（五）辦理空地套繪所需之地籍套繪圖。（六）依有關法令之規定或經縣府認定應檢附者。」。
(三)查本件上訴人在原審起訴爭訟之標的，係被上訴人100年1月28日台內訴字第1000011860號訴願決定，而上開訴願決定主文為：「關於訴願人（即參加人）部分之原處分撤銷，由原處分機關於二個月內另為適法之處分」，足見訴願決定係認為原處分機關做成之指定建築線處分及核准發給建造執照之原處分，尚有有待釐清之瑕疵，有必要由原處分機關釐清後，再作成是否指定建築線及核發建造之處分，而非對於本件上訴人之申請，予以否准，核先敘明。又訴願決定所持之理由有三，第一個理由為：「依98年自治條例第3條規定，申請指定建築線應檢附地籍套繪圖、基地位置圖、現況計畫圖：地籍套繪圖應以實線描繪建築基地四周25公尺及道路對側境界線之地籍線，套繪上開範圍內道路〈含計畫道路、公路及現有巷道〉，並標明地號、方位、基地範圍、道路之寬度及比例尺；基地位置圖應簡明標出基地位置及附近道路、機關學校或其他明顯建築物之相關位置；現況計畫圖亦應標明地形、鄰近現有建築物、道路及溝渠。惟依卷附起造人於99年2月間申請指定系爭3筆地號土地建築線檢附之地籍套繪圖、基地位置圖均未繪示或標明訴願人所有建物位置及系爭3筆土地部分為現有巷道與現況不符，核與上開自治條例第3條規定未符，原處分機關99年3月2日府建都字第0990040373號函核定之建築線顯有瑕疵。」；第二個理由為：「依同自治條例第2條規定，現有巷道之功能在於通行及指定建築線，除符合同自治條例第6條第4項規定得視為建築基地以空地計算外，均不得於現有巷道上建築使用。另依同自治條例第12條規定，工程圖樣、及建築線指定文件為申請建造執照必要文件之一，其中工程圖樣中之基地現況圖，應載明基地位置、鄰地、附近道路情況；配置圖應載明四周道路、申請建築物之空地。惟依卷附之系爭建造執照申請書、新建房屋壹層平面圖、現況圖、地盤配置圖等所示，系爭3筆土地均為系爭執照建築基地，基地總面積為522.87平方公尺〈393地號面積：224.45平方公尺、394地號面積：74.06平方公尺、396地號面積：224.36平方公尺〉，雖於現況圖上標明系爭現有巷道，惟卻未於地盤配置圖標明系爭土地現有巷道部分；且壹層平面圖繪示興建之1幢地上1層鋼筋混凝土造建築物位於系爭396地號最左端現有巷道上〈即現有AC路面〉，顯與上開自治條例第2條、第6條第4項及第12條規定未符。」，可知，訴願決定撤銷原處分之第一個理由，係訴外人林明典建築師申請指定建築線時所檢附之地籍套繪圖、基地位置圖未繪示或標明參加人所有建物位置及系爭3筆土地部分為現有巷道；第二個理由係上訴人申請建造時，未於地盤配置圖標明系爭土地現有巷道部分，以及壹層平面圖繪示興建之1幢地上1層鋼筋混凝土造建築物位於系爭396地號最左端現有巷道上〈即現有AC路面〉。此等事實為原審判決所確認。
蓋申請指定建築線及申請核發建築執照，所應檢附之地籍套繪圖、基地位置圖及地盤配置圖若有未作明確繪示或未明確標明之瑕疵，本諸「依法行政」原則，應先命申請人限期補正；若逾期不補正，即可作成駁回申請之處分；惟查本件，原處分機關對於前揭申請指定建築線及核發造執照之文件上的瑕疵，並未命申請人補正，即逕予指定建築線及核發建造執照，即有違誤，原判決以訴願決定撤銷原處分，命其在二個月內著由申請人補正瑕疵後，另為適法處分，洵非無據等情，核無不合。
(四)至訴願決定撤銷原處分之第三個理由為：「雖原處分機關答辯時指稱，系爭3筆土地業經原處分機關會同相關人員會勘結果，認定該路段雖通行甚久，惟係供特定公眾通行，未符大法官釋字第400號解釋文所稱【首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時】之要件等語，並檢附99年7月8日會勘紀錄以為證明。然查【現有巷道】係依據上開自治條例第4條第1項各款規定予以認定。本件原處分機關於95年間係認定系爭3筆土地部分為【現有巷道】並指定為451地號建築線，並據以核發予訴願人使用執照。原處分機關若認系爭巷道不符現有巷道認定要件而應予變更，自應循法定程序辦理變更，而非以系爭3筆土地不符【既成道路】而否認系爭土地部分經認定為【現有巷道】並指定為其他建築基地之建築線等事實，其所述核無理由。」（見原審100年度訴字第586號卷第16頁正反面），由訴願決定敘明「現有巷道係依據上開自治條例第4條第1項各款規定予以認定。
本件原處分機關於95年間係認定系爭3筆土地部分為【現有巷道】並指定為451地號建築線，並據以核發予訴願人使用執照。」等語，可知，訴願決定認原處分機關以系爭土地並非符合94年自治條例第4條第1項第1款之「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」；但不能據此即逕為否定系爭土地曾經原處分機關指定為現有巷道之事實，因此，系爭土地是否位於94年自治條例第4條第1項第3款所規定之「於中華民國七十三年十一月七日本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者」之「現有巷道」，即有待確定。但綜觀全卷，並無系爭土地在73年11月7日建築法修正公布前，曾經主管機關指定為建築線之現有巷道，並認定為「無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者」之任何資料，原處分機關調查後，若證實系爭土地曾在73年11月7日前，經主管機關指定為建築線之現有巷道，並認定為「無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者，則系爭土地位於「現有巷道」屬實，依法即不得對林明典建築師之申請指定建築線，亦不得對上訴人之申請核發建造執照；惟若證實系爭土地，不符合上開要件，而非94年自治條例第4條第1項第3款規定之現有巷道，亦必須先由主管機關撤銷先前錯誤之指定後，申請人補正無瑕疵之申請文件後，再據以指定建築線及核發建造執照，始符法制。
(五)上訴人主張訴外人林明典建築師申請時「現況測量圖」已標明興建廁所位置，並於興建廁所左側以圖示標明幼稚園大門，並以文字表明為「幼稚園」，並非未予標示，且98年自治條例第3條無要求地籍套繪圖需標示建物，原判決認定訴外人林明典未繪示參加人所有建物位置及標明系爭3筆土地為現有巷道，認事用法有違上開自治條例第3條規定云云。查上開自治條例第3條規定：「申請指定建築線應填具建築線指定申請書圖一式三份（透明圖一份、藍晒圖二份），並下列方式繪製及檢附資料：一、地籍套繪圖：應以實線描繪建築基地四周二十五公尺及道路對側境界線之地籍線後，套繪上開範圍內道路（含計畫道路、公路及現有巷道）、道路退縮地、溝渠及廣場之邊界線（邊界線非地籍線者，以虛線表示），並標明地號、方位、基地範圍、道路之寬度及比例尺。二、基地位置圖：應簡明標出基地位置、附近道路、機關學校或其他明顯建築物之相關位置。三、現況計畫圖：應標明地形、鄰近現有建築物、道路及溝渠，並標明方位、基地範圍及道路之寬度，其比例尺不得小於地籍套繪圖。建築基地如面臨計畫道路者，並應套繪計畫道路邊界線及相關都市計畫樁位。四、現有巷道照片：建築基地面臨現有巷道者應檢附現有巷道之彩色照片乙份。五、切結欄：…。」己明確規定地籍套繪圖須標明「地號、方位、基地範圍」，解釋上就包含「建物」之基地所在，要臻明確。另起造人於99年2月間申請指定系爭3筆地號土地建築線檢附之地籍套繪圖、基地位置圖既未繪示或標明參加人所有建物位置及系爭3筆土地部分為現有巷道與現況不符，已違反98年自治條例第3條規定，已如上述，縱林明典建築師申請時「現況測量圖」已標明興建廁所位置，並於興建廁所左側以圖示標明幼稚園大門，並以文字表明為「幼稚園」，亦無解於其仍有其他如上述申請文件之瑕疵。是上訴人執此指摘原判決違背法令，亦無理由。
(六)綜上所述，原處分對於訴外人林明典建築師申請指定建築線，以及上訴人申請核發建造執照，在申請文件仍有瑕疵未補正前，暨系爭土地業經原處分機關於95年間指定451地號建築線，以及核發參加人建造執照，而系爭土地是否符合94年自治條例第4條第1項第3款規定之現有巷道，尚屬不明，即逕予作成指定建築線之處分，及核發建造執照之處分，即有不合。從而，訴願決定撤銷原處分，命於二個月內另為適法處分，亦無不合。原判決雖對於系爭土地是否為於94年自治條例第4條第1項第1款所規定之「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」為論述，並認定符合該規定，惟仍駁回上訴人之訴，理由雖有不同，結論並無二致，應予維持。上訴論旨仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 14 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 鄭 忠 仁法官 沈 應 南法官 陳 心 弘法官 闕 銘 富以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 11 月 14 日
書記官 邱 彰 德