最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第723號上 訴 人 臺北市政府代 表 人 郝龍斌訴訟代理人 黃旭田 律師
趙珮怡 律師被 上訴 人 李敬賢即頑皮豹電子遊戲場業上列當事人間電子遊戲場業管理條例等事件，上訴人對於中華民國102年5月23日臺北高等行政法院102年度訴字第200號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、被上訴人前於民國100年11月11日經上訴人核准商業設立登記，在臺北市○○區○○街○○○號開設「頑皮豹電子遊戲場業」，登記營業項目為J701010電子遊戲場業，並於同日向上訴人申請核發限制級電子遊戲場業營業級別證。案經上訴人審認，鑑於該址設立電子遊戲場業將對周遭環境安寧、治安及善良風俗造成相當程度負面衝擊，有礙公共安全、安寧及公共利益之虞，依電子遊戲場業管理條例第8條及臺北市土地使用分區管制自治條例第95條之1之規定，否准所請（下稱前處分）。被上訴人不服，訴經經濟部訴願決定核認上訴人並未具體說明被上訴人於其營業地址設立電子遊戲場業究係如何「有礙公共安全、衛生、安寧或公共利益之虞者之情事」，應有判斷理由不備之瑕疵，乃將原處分撤銷，並命上訴人另為適法之處分。案經上訴人重行審酌，核認被上訴人之登記實收資本額未達臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例（下稱自治條例）第4條第3款關於「公司或商業之登記實收資本額應為新臺幣（下同）1億元以上」，且營業場所亦不符合同自治條例第5條第1項第2款及同條第3項第2款之規定，以101年9月14日府產業商字第10102040400號函否准被上訴人申請（下稱原處分）。被上訴人不服，提起訴願，經經濟部訴願決定駁回，被上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院102年度訴字第200號判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起本件上訴，求為判決廢棄原判決。
二、被上訴人起訴主張：
（一）先位訴訟部分：中央法規標準法第18條所謂「廢除或禁止所聲請之事項」，是指該聲請之事項嗣遭政府機關絕對的禁絕，如僅有所限制，即其許可條件新法規修正為較嚴格，則非廢除或禁止。本件新法規即系爭自治條例較諸舊法規「電子遊戲場業管理條例」對於申請許可事項增加：1、實收資本額增加為1億元以上；2、營業距離限制由50公尺加長為1,000公尺；3、增加電子遊戲場業最小設置單層營業樓地板面積為1,000公尺等條件，然新法規對於級別證之申請事項，並未廢除或禁止，依前開中央法規標準法第18條但書規定，本件應適用有利於申請人之舊法即電子遊戲場業管理條例之規定，惟上訴人錯用新法規而否准本件申請，其適用法規顯有違誤。
（二）備位訴訟部分：上訴人2次否准被上訴人申請，其處分均屬違法，被上訴人因而受有102萬元之損害，自得依侵權行為法則及國家賠償之規定，請求上訴人賠償損害，是本件備位訴訟有其必要性。且依行政訴訟法第7條合併請求損害賠償，毋庸踐行國家賠償法第10條書面請求賠償及協議程序，爰合併請求。
（三）被上訴人並聲明：
1. 先位聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷，上訴人應作成准予核發電子遊戲場業營業級別證之處分。
2. 備位聲明求為判決：
(1)確認上訴人以前處分（即101年1月20日以府產業商第00000000000號函）否准被上訴人100年11月11日申請「頑皮豹電子遊戲場業營業級別證」之行政處分曾為違法。
(2)確認上訴人以原處分（即101年9月14日府產業商字第10102040400號函）否准被上訴人100年11月11日申請「頑皮豹電子遊戲場業營業級別證」之行政處分違法。
(3)上訴人應給付被上訴人102萬元及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
三、上訴人則以：
（一）本件申請案不符自治條例第4條第3款、第5條第1項第2款及第3項第2款規定，而該規定核屬自治條例所禁止之事項，依中央法規標準法第18條規定及臺北市法規標準自治條例第20條規定，本件申請自應依自治條例之規定審查。被上訴人訴稱應適用行為時之舊法規即電子遊戲場業管理條例，顯有誤解，是原處分合法妥適，並無違誤。
（二）有關被上訴人請求確認前處分及原處分違法、應給付被上訴人102萬元及利息部分，上訴人前處分及原處分並無違反專屬管轄亦非欠缺事務管轄權限，且無重大明顯瑕疵，自非無效之行政處分。再查前處分業經經濟部訴願決定撤銷，前處分已不存在；原處分經被上訴人提起撤銷訴願，並經經濟部訴願決定駁回在案，被上訴人既依法提起撤銷訴訟，其合併請求確認行政處分為無效，自非合法。況上訴人亦未接獲被上訴人請求確認前處分及原處分為無效，是被上訴人提起確認訴訟亦不符行政訴訟法第6條第2項之規定。縱依被上訴人所訴確認原處分無效，僅生申請核發電子遊戲場業營業級別證案件未經准許之法律效果，被上訴人並無行政訴訟法第6條第1項規定有即受確認判決之法律上利益，依法自不得提起確認訴訟等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審判決係以：(一)法院裁判時，若申請事項已遭新法規完全廢除或禁止，法院自不得再依循舊法規許可原告之請求。
若新法規並未完全廢除或禁止該申請事項，只是對於申請條件規定較為嚴格，則應屬新法規較舊法規對當事人更為不利之情形，此際即應適用中央法規標準法第18條規定，以決定究竟應適用新法規或舊法規。(二)對於新、舊法規之比較，上訴人自治條例於000年00月00日生效施行，在此之前，舊法規為「電子遊戲場業管理條例」。而新法自治條例較諸舊法規「電子遊戲場業管理條例」對於申請許可事項增加以下條件：1、實收資本額增加為1億元以上；2、營業距離限制由50公尺加長為1,000公尺；3、增加電子遊戲場業最小設置單層營業樓地板面積為1,000平方公尺以上。故關於電子遊戲場業營業級別證之聲請事項，如果符合上開新法規所定條件，仍可獲准許而發給營業級別證，亦即新法規對於級別證之申請事項，並未廢除或禁止。本件被上訴人既係在新法規生效前之100年11月11日即已提出營業級別證之申請，上訴人處理被上訴人系爭申請案件，在處理程序終結前，自應依中央法規標準法第18條但書規定，適用有利於被上訴人之舊法規即電子遊戲場業管理條例。上訴人適用新法規，以系爭申請案不符合自治條例規定而否准被上訴人申請，於法自有未合。(三)原處分既有未斟酌中央法規標準法第18條從新從優原則之瑕疵，當屬違法，訴願決定未予糾正亦有未洽，故被上訴人先位聲明請求，為有理由，而撤銷訴願決定及原處分，至於被上訴人另請求上訴人應作成准予核發電子遊戲場業營業級別證之處分部分，因本案原處分既經撤銷，則回復到被上訴人申請未經准許之情況，上訴人自當斟酌中央法規標準法第18條之意旨，而應為妥適之審查，被上訴人是否完全符合舊法規電子遊戲場業管理條例規定而得准予核發營業級別證，尚待上訴人之審查，原審法院無從命上訴人作成准許之處分，是此部分被上訴人之訴應予駁回。又被上訴人先位聲明為一課予義務訴訟之聲明，其訴願決定及原處分既經撤銷，自無再予審查備位聲明之必要等由，為其判斷之論據。
五、本院經核原判決固非無見，惟查：
（一）按「行政法院對於人民依第5條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，應為下列方式之裁判：
一、……四、原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定。」為行政訴訟法第200條第4款所明定。本件被上訴人之先位聲明部分係提起課予義務訴訟，請求上訴人應作成准予核發電子遊戲場業營業級別證之處分，並附帶聲明將訴願決定及原處分均撤銷，核係單一之課予義務訴訟，並非撤銷訴訟合併課予義務訴訟，故當課予義務訴訟有理由時，即一併將訴願決定及原處分判決諭知撤銷。本件原審既認上訴人否准處分不合法，上訴人應另為適法處置等情，則當依行政訴訟法第200條第4款規定，判決主文除併諭知：「訴願決定及原處分均撤銷」外，當諭知：「被告對於原告申請核發電子遊戲場業營業級別證事件應依原審判決所表示之法律意見作成決定。」而原審判決僅諭知「訴願決定及原處分均撤銷。原告其餘之訴駁回。」與行政訴訟法第200條第4款規定即有未合。本件上訴人雖僅聲明原判決不利部分（即訴願決定及原處分均撤銷部分）廢棄，惟本件係單一之課予義務訴訟，其上訴範圍應及於原判決全部，合先敘明。
（二）按電子遊戲場業管理條例第2條規定：「本條例所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第8條規定：「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。二、營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。三、營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。」第9條第1項規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」第11條第1項規定：「電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申請書，並檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之登記，始得營業：……。」第15條規定：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」又經濟部依電子遊戲場業管理條例第11條第1項規定訂定之「電子遊戲場業申請核發電子遊戲場業營業級別證作業要點」第2點規定：「申請作業程序：電子遊戲場業依公司法或商業登記法登記後，申請電子遊戲場業營業級別證或變更登記，應符合下列規定：（一）營業場所：1.符合電子遊戲場業管理條例第8條、第9條、第11條第2項、自治條例及其他有關規定。……。」
（三）次按，電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定之立法目的，乃鑑於電子遊戲場業對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。因其對於營業人營業自由之影響尚屬輕微，所定50公尺以上之範圍，應解為係電子遊戲場業營業場所許可設置之範圍。又關於直轄市工商輔導及管理，乃屬地方制度法第18條第7款第3目規定之直轄市自治事項，依同法第25條之規定，直轄市本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制訂符合地域需要之自治法規，故直轄市依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之標準，難謂與電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定牴觸，此經本院94年11月份庭長法官聯席會議決議釋示在案。故上訴人基於地方自治權，因地制宜，依據轄區特性，經地方議會審查通過，並函報行政院核定後，以100年11月10日府法三字第10033884400號令公布系爭自治條例，自得予以適用。故凡於臺北市轄區內申請電子遊戲場業之營業登記者，於系爭自治條例施行後，即應受其規範。
（四）再按，「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力。」「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規定未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」中央法規標準法第13條、第18條定有明文。本件被上訴人係於100年11月11日向上訴人提出核發限制級電子遊戲場業營業級別證之申請，而前開自治條例係於100年11月10日公布並自公布日施行，依前述中央法規標準法13條之規定，該自治條例應自100年11月12日發生效力，故被上訴人於100年11月11日向上訴人申請後，系爭申請據以准許之法規確有因自治條例生效而發生變更，故上訴人主張本件申請並無中央法規標準法第18條之適用，尚有未合，上訴意旨雖謂被上訴人100年11月11日之申請，經上訴人以前處分即101年1月20日府產商字第10035092800號函否准，被上訴人不服提起訴願，為經濟部撤銷而不復存在，處理程序業已終結，故上訴人依訴願決定意旨所重為之原處分並非前處分處理程序之續行云云，惟上訴人就被上訴人申請所作成之前處分，固經訴願決定撤銷而不存在，然撤銷後係回復至尚未作成處分之審查狀態，而仍屬行政程序進行中，是原申請之處理程序並未終結，故上訴人主張原處分係依經濟部101年6月20日訴願決定意旨所為全新程序，本應適用100年11月10日公布之自治條例，並無中央法規標準法第18條所謂在處理程序終結前，據以准許之法規有變更之情形，而認原判決適用中央法規標準法18條有行政訴訟法第243條第1項之違背法令，殊非有據，應難憑採。
（五）上訴意旨復稱：縱認本件有中央法規標準法18條之適用，惟自治條例中關於電子遊戲場業營業場所之限制規定，係屬中央法規標準法第18條但書所謂「新法規禁止之事項」，此有最高行政法院100年度判字第1924號判決可參，原判決未說明其別於他案判決見解之理由，亦有行政訴訟法第243條第2項第6款之判決不備理由之違法一節，經查，「申請電子遊戲場業營業級別證，其申請人應符合下列資格：……三、公司或商業之登記實收資本額應為新臺幣1億元以上。」「電子遊戲場業之營業場所應符合下列規定：……二、限制級：應臨接寬度30公尺以上道路，並應距離幼稚園、國民中、小學、高中、職校、醫院、圖書館1千公尺以上。」「……電子遊戲場業營業場所面積應符合下列規定：……二、電子遊戲場業最小設置單層營業樓地板面積1千平方公尺以上。」前開自治條例第4條第3款、第5條第1項第2款、同條第3項第2款定有明文。而中央法規標準法第18條係宣示行政程序進行中，相關法規有變更時，原則上應適用處理程序終結時有效之新法規（從新原則）；但若舊法規有利於當事人，而新法規未廢除或禁止當事人所聲請之事項時，依該條但書之規定，則應適用舊法規（從優原則）。本件被上訴人提出電子遊戲場業營業級別證之申請時，自治條例尚未生效，雖無申請人之登記實收資本額應為新臺幣1億元以上、及最小設置單層營業樓地板面積1,000平方公尺以上等法定要件；且亦無經營限制級電子遊戲場業之營業場所，須臨接寬度30公尺以上道路，並應距離幼稚園、國民中、小學、高中、職校、醫院、圖書館1,00公尺以上之規定，惟本件申請於上訴人作成處分即處理程序終結前，自治條例已公布施行，雖人民依自治條例仍得提出電子遊戲場業營業級別證之申請，然如有不符自治條例第5條第1項第2款關於營業場所，須臨接寬度30公尺以上道路，並應距離幼稚園、國民中、小學、高中、職校、醫院、圖書館1,000公尺以上之規定，即無從允許核發電子遊戲場業營業級別證，因自治條例之此項規定之立法意旨，乃鑑於學校與醫院對於公共安全及社區安寧有較高之要求，而因地制宜以自治條例明訂對於電子遊戲場業營業場所之禁止設置範圍，其目的即在於達到系爭自治條例所欲保護之公共安全及社區安寧等公共利益，是自治條例關於營業場所須臨接寬度30公尺以上道路，並應距離幼稚園、國民中、小學、高中、職校、醫院、圖書館1,000公尺以上之規定，即屬上開自治條例所允許營業之範圍，是於該允許營業範圍之外設置電子遊戲場業之營業場所，自為自治條例所禁止，從而該規定應屬中央法規標準法第18條但書所謂新法規禁止之事項，原判決雖以電子遊戲場業管理條例（舊法）與自治條例（新法）相較，僅係對於電子遊戲場業營業級別證之申請，增加登記實收資本額應為1億元以上；以及經營限制級電子遊戲場業之營業場所，須臨接寬度30公尺以上道路，並應距離幼稚園、國民中、小學、高中、職校、醫院、圖書館1,000公尺以上，與最小設置單層營業樓地板面積1,000平方公尺以上等條件，對營業級別證之申請事項，並未為廢除或禁止云云，惟有關電子遊戲場業管理條例第9條第1項（舊法）關於電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上之規定，本係對於電子遊戲場業營業場所設置範圍之禁止規定，而自治條例（新法）復擴大禁止之範圍，是依中央法規標準法第18條規定意旨，本件自應適用前開自治條例，而無適用舊法即電子遊戲場業管理條例之餘地。而本件被上訴人登記實收資本額未達自治條例第4條第3款所訂1億元以上，營業場所亦不符合同自治條例第5條第1項第2款及同條第3項第2款之規定，為原審所確認之事實，是原處分以被上訴人本件申請不符自治條例而予否准，於法並無不合，原判決以自治條例（新法）對於電子遊戲場業級別證申請，僅係增加條件並未廢除或禁止，而認本件應適用有利被上訴人之舊法規即電子遊戲場業管理條例云云，即有適用法規不當之違法。此外，上訴人就本件依中央法規標準法第18條應適用自治條例，亦於原審提出與本件類此案情之本院100年度判字第1924號判決為佐，然原判決就上訴人對於自治條例有關電子遊戲場業營業場所設置之距離規定應屬禁止事項之主張，亦未說明如何不可採之理由，是上訴意旨指摘原判決有不備理由之違法，亦屬有據。又被上訴人提起課予義務訴訟，聲明請求上訴人應作成准予核發電子遊戲場業營業級別證之處分，原判決既認上訴人否准申請處分不合法，上訴人應另為適法處置等情，即屬應依行政訴訟法第200條第4款規定之方式裁判，判決主文除併諭知：「訴願決定及原處分均撤銷」外，當諭知：「被告對於原告申請核發電子遊戲場業營業級別證事件應依原審判決所表示之法律意見作成決定」而原審判決主文卻諭知：「訴願決定及原處分均撤銷。原告其餘之訴駁回。」與行政訴訟法第200條第4款所規定應裁判之方式即有未合，且有主文與理由矛盾之情形。上訴意旨雖未指摘及此，然依行政訴訟法第251條第2項之規定，本院調查高等行政法院判決有無違背法令，不受上訴理由之拘束，應併予指明。
（六）綜上所述，原判決既有上述判決違背法令情事，且其違法情事足以影響判決結果，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由；惟被上訴人於原審尚有備位聲明應予調查審認，故本院無從自行判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院，另為適法之裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 21 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 慧 娟法官 許 瑞 助法官 蕭 忠 仁法官 劉 穎 怡以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 11 月 22 日
書記官 莊 子 誼