最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第735號上 訴 人 秦陽機械股份有限公司代 表 人 陳雅玲訴訟代理人 林石猛 律師
戴敬哲 律師被 上訴 人 高雄市政府代 表 人 陳菊
參 加 人 交通部航港局代 表 人 祁文中訴訟代理人 王伊忱律師
陳景裕律師上列當事人間損失補償事件，上訴人對於中華民國102年5月29日高雄高等行政法院100年度訴字第283號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣交通部高雄港務局（101年3月1日因組織改制，航政業務移歸參加人，下稱參加人）為辦理「高雄港前鎮商港區土地開發計畫」工程(下稱系爭工程)，報奉內政部民國98年3月18日台內地字第0980054540號函（下稱內政部98年3月18日函）核准，並經改制前高雄市政府（99年12月25日高雄市與高雄縣合併改制為高雄市，下稱被上訴人）以98年11月10日高市府地三字第0980064729號公告（下稱被上訴人98年11月10日公告）徵收唐榮鐵工廠股份有限公司(下稱唐榮公司)所有坐落高雄市○○區○○段843、843-1、843-2、845地號（下稱系爭土地）等20筆土地暨其土地改良物(系爭4筆土地之土地改良物除外)，公告期間自98年11月11日起至98年12月10日止。上訴人於91年配合政府民營化政策，承接原國營事業唐榮公司鋼鐵廠事業，繼續經營軌道車輛製造、維修，並向該公司承租上開徵收範圍內之系爭4筆土地及其上建築改良物。上訴人於上述公告期間內之98年12月9日，以被上訴人漏未補償上訴人於系爭土地上經營軌道車輛工廠(下稱系爭鋼鐵廠)因徵收所受營業損失及因遷廠而需額外支出遷移費用為由，提出異議，經被上訴人其公告係據參加人函送補償清冊辦理，因補償清冊無該等補償項目，而函移參加人處理並副知上訴人。上訴人不服，提起訴願，案經內政部訴願決定撤銷該處分，責由被上訴人於2個月內另為適法之處分。經被上訴人以99年12月20日高市府地三字第0990076865號函（下稱原處分）否准上訴人所請。上訴人仍不服，提起訴願，遭決定駁回後，循序提起行政訴訟，復經原判決駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：㈠、營業損失補償、補助費部分：上訴人自81年即依法設立登記，並領有改制前高雄縣政府核發之營利事業登記證，於徵收前有繳納當期營業稅而繼續營業之事實，內政部98年3月18日函核准本件徵收後，上訴人依土地徵收條例第33條第1項，得請求營業損失補償。被上訴人依高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例（下稱高雄補償自治條例）第21條之1之規定，以上訴人未領有工廠登記證，作為否准補償上訴人營業損失之理由，牴觸法律保留原則。況該自治條例第14條就「營業損失補助費」之要件並不以領有工廠登記證為要件，而上訴人承接唐榮公司鋼鐵廠時，該公司本即有工廠登記證，嗣由被上訴人於97年11月繳銷其工廠登記證，上訴人配合徵收進行遷移作業，未再於原址申請工廠登記證，被上訴人以此為由，否准補償上訴人營業損失，亦有悖誠信原則。另上訴人符合高雄補償自治條例第14條規定請領營業損失補助費之要件，被上訴人拒絕適用該規定，亦有違誤。㈡、經營設備遷移費、電力外線設備補償部分：上訴人承接之系爭鋼鐵廠之土地與建物皆經內政部核准徵收，因而必須將動力機具、生產原料或經營設備等物品遷移他處，符合土地徵收條例第34條第1項第3款之要件，被上訴人應依該規定給予遷移費；此遷移費之補償，並不以合法營業為要件。高雄補償自治條例第21條之1規定，將「拆遷公告6個月前領有工廠登記證及營利事業登記證」作為「補償要件」，乃增加法律所無之限制。被上訴人且應依高雄補償自治條例第21條之2規定依折扣發給上訴人電力外線補償等語，爰求為判決：⒈撤銷訴願決定及原處分；⒉被上訴人對於上訴人坐落系爭土地之鋼鐵廠事業，應作成准予發給營業損失補償費、營業損失補助費、經營設備遷移費、電力外線設備補償費之行政處分。
三、被上訴人則以：㈠、上訴人承租唐榮公司之系爭土地上之建築物為違章建築物，非屬徵收標的及高雄補償自治條例第2條所稱建築改良物。且上訴人未依法取得營業所需工廠登記證，不符建築改良物徵收營業損失補償基準（下稱營業損失補償基準）第2點第1款規定合法營業定義，是無土地徵收條例第33條、第34條規定適用。㈡、至救濟金在法律上之性質與補償金之性質不同，救濟金並非法定補償，而須視需地機關之財力衡酌其行政目的等而裁量是否發給。上訴人起訴請求給予營業損失補助或電力外線救濟，於法亦有未合等語，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴。
四、參加人則以：㈠、參加人於47年依行政院核定「高雄港擴建計畫」，辦理高雄港擴建及南部工業區用地填築，系爭徵收案土地為擴建計畫第2期所開發土地，依「臺灣省南部工業區土地承購(租)人應遵守事項」第2點、第3點、第9點及第15點之規定，系爭土地於54年以前屬於臺灣省政府都市計畫劃定之專用工業區範圍，在都市計畫法臺灣省施行細則尚未公布實施前，即委由參加人代為管理，並規定此專用工業區內任何建築物之構造，均應符合建築法規；且專用工業區內興建任何建築物，必須事先將圖說送經本區管理機構同意後，再向主管機關申請核發建築執照。唐榮公司因遷廠私自圍用系爭土地，於占用期間未經申請自行興建系爭建築物，屬建築法第25條規定未經許可不得建造之建築改良物。參加人依土地徵收條例第5條規定，於函請被上訴人辦理徵收公告時未將系爭建築改良物一併納入徵收補償範圍，於法有據。
㈡、又依法令規定不得建造之建築改良物於徵收拆遷時，是否發放救濟金（含營業損失補助或電力外線救濟），係屬需地機關行政裁量權限，而非法定義務。況系爭徵收案係參加人為舉辦公共工程需要而辦理，並非被上訴人舉辦公共工程，本無高雄補償自治條例之適用，上訴人以該自治條例為據，起訴請求被上訴人(非需地機關)給予營業損失補助或電力外線救濟，於法不合等語，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：
㈠、系爭土地及其上系爭鋼鐵廠建物為唐榮公司所有，原由唐榮公司經營軌道車輛修造業務，嗣由唐榮公司出租給上訴人繼續經營相同業務，租期自91年9月1日起至100年8月31日止，土地租金依當年度土地公告地價6％計算年租金，建物按每建坪新臺幣（下同）28元計算月租金，其中第1年免收土地及建物租金，上訴人祇需負擔繳納地價稅及房屋稅；雙方並約定如因政府舉辦公共事業需要或依法變更使用時，唐榮公司得終止租約，上訴人不得要求任何補償。嗣參加人為辦理系爭工程，報奉內政部98年3月18日函核准徵收唐榮公司所有包含上訴人承租之系爭4筆土地在內之朝陽段843地號等20筆土地，並一併徵收其土地改良物，經被上訴人98年11月10日公告（公告期間自98年11月11日起至98年12月10日止）。
在此之前，唐榮公司與上訴人間有關系爭土地及系爭鋼鐵廠建物之租約已合意於98年7月1日終止，唐榮公司除通知上訴人遷移地上物外，雙方並約定98年7月1日起至98年12月31日止為上訴人之搬遷期，復因上訴人一再陳情寬限，上訴人因而除獲政府機關協助租得台灣糖業股份有限公司土地辦理遷廠外，並獲唐榮公司以上訴人於租賃期間支出有益費用為名，承諾給付上訴人10,237,135元，上訴人從而應允如未於98年12月31日前搬遷承租土地上之地上物，則遺留土地上一切財產，均視同拋棄所有權，任由唐榮公司處理，所生費用概由唐榮公司從支付給上訴人之有益費用中扣除。嗣經唐榮公司於99年1月4日會同上訴人辦理搬遷點交並如數支付上訴人上開10,237,135元有益費用，上訴人再次言明土地上軌道與其他未搬遷設備或物品等一概拋棄所有權任由唐榮公司處理之意思。由此足見，自費搬遷乃上訴人之義務，而唐榮公司給予上訴人10,237,135元之有益費用，實則係附加上訴人應履行搬遷地上物之條件。是以系爭徵收案生效時，上訴人之租賃權早已消滅，則其依附系爭土地及其上系爭鋼鐵廠建物之營業即失所附麗而無以為繼，則該營業之停止及其後續所為地上物、設備及軌道之搬遷，顯係上訴人基於私法關係所為義務履行之結果，並非系爭徵收案造成上訴人因公共利益所受之特別犧牲。從而，被上訴人未給予上訴人營業損失補償、營業損失補助及上訴人遷移系爭設備及軌道遷移費暨電力外線補償費，並無不合。
㈡、另按土地及土地改良物之核准徵收權責機關固為內政部，惟其徵收效力之發生，仍以公告為要件，未經公告者，不生徵收效力，是以地上建物之徵收，當以公告徵收當時之現狀為準。又依土地徵收條例第5條規定，上訴人所稱系爭鋼鐵廠建物即如原判決附表所示清冊編號46、54-60、62號部分雖均在參加人報請內政部之徵收清冊內，惟因其乃依法令不得建造之違章建物，故未納入徵收補償之公告範圍內。且上開建物所有權人唐榮公司對該建物為非合法建造乙事，並無爭執，雖其就之以另案即先位之訴向參加人請求徵收補償，備位之訴向參加人請求發給救濟金，惟均經原審法院99年度訴字第389號判決及本院100年度裁字第811號裁定駁回確定在案，足證上開建物未經徵收。上訴人主張被上訴人未核給上訴人之各項補償，違反土地徵收條例第14條規定云云，即無可採。
㈢、況上訴人亦不符各項補償要件爰論述如下：⒈關於上訴人請求營業損失補償部分：系爭鋼鐵廠因為違章建築，並未列入徵收公告及補償清冊，已如前述。依上訴人91年間承接唐榮公司系爭軌道車輛修造業務時之工廠管理輔導法第10條第1項、第15條規定，唐榮公司自己經營系爭鋼鐵廠時，固曾取得工廠登記證，惟97年間高雄市政府稅捐稽徵處前鎮分處至現場勘查發現唐榮公司除部分土地出租外，其餘廠房幾已廢棄未供生產使用，乃將此情轉知被上訴人，經被上訴人前往複勘結果屬實，除通知唐榮公司改善外，並因上訴人未取得工廠登記擅自於系爭鋼鐵廠從事物品製造、加工(軌道車輛製造維修業務)，違反上開規定，乃依同法第23條規定裁處上訴人罰鍰2萬元，上訴人未表不服而繳清罰鍰確定，是被上訴人以上訴人未取得工廠登記擅自於系爭鋼鐵廠從事工廠業務，並非合法營業，因而否准補償上訴人有關營業損失補償之請求，洵屬有據。至於上訴人雖是依公營事業移轉民營條例相關規定於91年8月16日得標進而向唐榮公司承租系爭土地及其上建物接續經營軌道車輛修造業，惟上訴人獲主管機關准許者，僅是承接唐榮公司系爭鋼鐵廠業務，至於上訴人承接後之經營是否符合法規而為合法營業，係屬二事，不能混為一談。要言之，上訴人承接系爭鋼鐵廠業務後應遵循工廠管理輔導法之規定辦理工廠登記，乃上訴人自身之公法上義務，其與不同主體之唐榮公司曾否取得系爭鋼鐵廠之工廠登記證無關。再者，經濟部98年12月2日經授營字第09820375800號函文祇在敘述上訴人確是依公營事業移轉民營條例相關規定承接唐榮公司鋼鐵廠並正常營運之廠商等語，並未對上訴人是否為土地徵收條例第33條第1項之合法營業作成認定，上訴人主張被上訴人應受拘束並據此認定上訴人為合法營業云云，並無可取。又被上訴人係以上訴人並非土地徵收條例第33條第1項之合法營業否准上訴人之請求，上訴人主張高雄補償自治條例第21條之1之規定將領有工廠登記證作為「補償要件」，增加土地徵收條例第33條第1項所無之要件，被上訴人竟再以原無工廠登記證為由否准上訴人之請求，違反法律保留原則云云，亦屬誤解，而非可採。⒉關於上訴人請求系爭設備及軌道遷移費部分：上訴人租用之系爭鋼鐵廠建物因係違建故未徵收，有被上訴人98年11月10日高市地政三字第0980065317號函附公告清冊可稽，故上訴人主張系爭鋼鐵廠建物業已遭徵收云云，即屬誤會。又系爭設備及軌道顯係建物廠房之附屬設施，而系爭設備及軌道所賴以維繫之系爭鋼鐵廠建物既係違章建築而未加以徵收，從而上訴人遷移該違章建築之附屬設施即系爭設備及軌道，即非因系爭徵收案所造成，被上訴人未依土地徵收條例第34條第1項第3款發給上訴人遷移費，即無不合。⒊關於上訴人請求營業損失補助費及電力外線設備補償部分：依高雄補償自治條例第14條第1項、第21條之2規定可知，上訴人請求者為營業損失補助費與電力外線救濟費，上訴人將電力外線救濟費部分訴稱為「電力外線補償費」已與條文文字不符。再有關獎勵金、補助金及救濟金等非屬法定補償範圍，係屬需地機關之行政裁量權，應由各需地機關視個別財力狀況為之。若需地機關並無發放補助費或救濟金之決定，人民自無請求需地機關發放之餘地。高雄補償自治條例第14條第1項及第21條之2規定之營業損失補助費及電力外線設備救濟金，並非法定補償，參加人或可參考採取，惟其評估結果認無採取之必要時，並無拘束參加人之效力。是參加人既未採取上開發放營業損失補助費及電力外線設備救濟金之措施，則被上訴人自無經費亦無擅自發放之理。是被上訴人否准發給上訴人營業損失補助費及電力外線設備救濟金，亦無不合等詞，因將訴願決定及原處分均予維持，並駁回上訴人在原審之訴。
六、上訴意旨略謂：㈠、土地徵收條例規定之營業損失補償、遷移費等，並無從依登記認定實際受有特別犧牲者為何人，應依相當因果關係判斷而對實際受有特別犧牲之人予以補償。而被徵收之土地或土地改良物承租人願意於原租賃期間未屆滿之情形下，提前與所有權人終止租賃契約而進行搬遷，其停止營業、搬遷等損失自與徵收具相當因果關係。原判決推斷承租人於徵收公告前終止租賃契約，其停業及遷移等損失即非徵收所造成，係有適用土地徵收條例第18條、第24條第1項、第21條規定、司法院釋字第513號解釋不當及不適用憲法第7條規定、司法院釋字第440號解釋、最高法院30年度上字第18號判例之違法。㈡、關於上訴人與唐榮公司（即系爭鋼鐵廠土地經徵收前之土地所有權人），是否於系爭鋼鐵廠土地徵收公告前即終止租賃契約之爭點，原審未向當事人闡明，令兩造就此加以敘明或補充，且有不適用行政訴訟法第125條規定之違法。又原判決主要以上訴人與唐榮公司書立之協議書，認定上訴人對系爭土地已無租賃權，卻對於協議書之解釋未探求當事人之真意。且縱上訴人與唐榮公司已終止租賃契約，但系爭土地經徵收公告（98年11月10日）時，上訴人仍有使用系爭鋼鐵廠之權利（使用期限至98年12月31日），上訴人仍係因徵收而受有特別犧牲，惟未據原判決就此審酌並為論述，逕就上訴人對租賃物支出有益費用而經唐榮公司支付之10,237,135元，認係唐榮公司對上訴人遷移之補償，而未令上訴人予以補充說明；就相關唐榮公司之函文、不動產估價師之估價報告書皆未斟酌，即認定證人曾武松所述不可採，亦有判決不適用行政訴訟法第189條第1項規定及判決不備理由之違法。㈢、原判決就上訴人依土地徵收條例第34條第1項第3款請求遷移費部分，以系爭鋼鐵廠之建物未經徵收為由，否准上訴人所請，實已增加法律所無之要件。且系爭鋼鐵廠建物業經需地機關請求內政部一併徵收，經內政部核准後，函送被上訴人。嗣被上訴人未將系爭建物公告徵收，有違內政部之處分與土地徵收條例第14條、第18條之規定。原判決以被上訴人所公告之補償清冊為據，認定系爭鋼鐵廠建物未經徵收，進而判定上訴人無營業損失、遷移費等補償請求權，顯有適用上開土地徵收條例規定不當及判決理由矛盾之違法。㈣、就上訴人請求營業損失補助費，及電力外線設備補償部分。上訴人係以該自治條例第14條第1項、第21條之2作為請求權基礎，屬法定補償之範圍，原判決未審查上訴人是否符合該條文所定之要件，即以此非法定補償，需地機關得自行裁量是否適用，進而否准上訴人所請，實有不適用上開規定及地方制度法第1條第1項、第25條之違法。㈤、又唐榮公司前曾以高雄港務局為被上訴人提起課予義務訴訟（99年度訴字第389號判決），即主張系爭建物為合法建物，原判決指稱唐榮公司對此不爭，自屬所誤。且原審法院對該案並未就系爭鋼鐵廠建物是否符合徵收要件為實體審查，原判決率以上開判決作為認定系爭鋼鐵廠建物是否經徵收之依據，係以形式判決替代實質審查，其認定事實，與所依據之事證實不相符，亦有悖行政訴訟法第189條所揭示之證據裁判法則。㈥、原判決以「工廠登記證」作為上訴人是否為合法營業之唯一標準，顯然有未適用高雄補償自治條例第14條第1項之規定，並致適用營業損失補償基準第2點第1款規定不當之違背法令。又系爭鋼鐵廠建物於工廠管理輔導法制定時業已設立近30年，故原判決以上訴人未領有工廠登記證為由，否准上訴人之營業損失補償請求，無疑係事後增加人民負擔義務之情事，而有悖於法律不溯及既往原則。㈦、系爭鋼鐵廠屬於高雄補償自治條例第2條第1款「都市計畫第一次主要計畫發布前之建築物」，即建築改良物徵收補償費查估基準第2點所稱之「建築管理前興建完成之建物」。原判決以該建物未依建築法規取得相關執照為由，認定該建物不符該自治條例第2條所稱之「建築改良物」，進而判定上訴人係於違章建物營業而非屬合法營業，不符建築改良物徵收補償費查估基準第2點、高雄補償自治條例第2條規定，乃增加法規所無之要件，復有適用法規不當之違法。
七、本院查：
㈠、營業損失補償費及遷移費之發給部分：⒈依行為時土地徵收條例第2條規定：「本條例所稱主管機關
：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」第5條規定：「（第1項）徵收土地時，其土地改良物應一併徵收。但有下列情形之一者，不在此限：…三、建築改良物依法令規定不得建造。…（第3項）第1項第3款及第4款之土地改良物，於徵收土地公告期滿後，由該管直轄市或縣（市）主管機關通知其所有權人或使用人限期遷移或拆除之，不予補償；屆期不拆遷者，由該管直轄市或縣（市）主管機關會同有關機關逕行除去。」第13條規定：「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣(市)主管機關。」第14條：「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」第18條規定：「（第1項）直轄市或縣(市)主管機關於接到中央主管機關通知核准徵收案時，應即公告，並以書面通知土地或土地改良物所有權人及他項權利人。（第2項）前項公告之期間為30日。」第31條第3項規定：「建築改良物及農作改良物之補償費，由直轄市或縣（市）主管機關會同有關機關估定之…」暨行為時同條例施行細則第4條：「本條例第5條第1項第3款及第4款之認定，由直轄市或縣(市)主管機關會同其他有關機關為之。」準此，土地徵收係由需用土地人提出申請，經中央主管機關內政部代表國家核准，再由直轄市或縣（市）政府執行。而內政部於核准徵收案後，通知直轄市或縣（市）政府辦理徵收公告並通知被徵收土地或土地改良物所有權人及他項權利人，其所為核准徵收之處分始因公告而生效力，此參司法院釋字第513號解釋對89年2月2日土地徵收條例公布前依土地法所為徵收之闡述：「依土地法辦理徵收未依法公告（行為時土地法第227條規定內容與上開土地徵收條例第18條規定相似）或不遵守法定30日期間者，自不生徵收之效力。」益明。又徵收土地時，雖應一併徵收其土地改良物，惟依法令規定不得建造之建築改良物則不在其列，並不予補償。且有關徵收土地或土地改良物補償費之估定係屬該等土地、改良物所在之直轄市或縣（市）政府之權責。
⒉查系爭土地及其上系爭鋼鐵廠建物為唐榮公司所有，原由唐
榮公司經營軌道車輛修造業務，嗣由唐榮公司出租給上訴人繼續經營相同業務，約定租期自91年9月1日起至100年8月31日止。而參加人為辦理系爭工程，經內政部98年3月18日函核准徵收，被上訴人98年11月10日公告徵收唐榮公司所有包含上訴人承租之系爭4筆土地在內之朝陽段843地號等20筆土地，並一併徵收除上訴人承租之原判決附表編號46、54-60、62部分建物以外之土地改良物，公告期間自98年11月11日起至98年12月10日止等情，乃係原審依法確認之事實，並有上開租賃契約、內政部函及被上訴人徵收公告附於原審卷可憑。是原判決以土地及土地改良物之核准徵收權責機關固為內政部，惟其徵收效力之發生，仍以公告為要件，未經公告者，不生徵收效力為由，指駁上訴人主張其承租之系爭鋼鐵廠建物即如原判決附表所示清冊編號46、54-60、62號部分均在參加人報請內政部核准徵收之清冊內，被上訴人應就上訴人因中止營業及遷廠之損失補償上訴人云云，如何不足採，揆之上開規定及說明，即無違誤。至系爭鋼鐵廠建物未經被上訴人公告徵收是否違法，及唐榮公司對系爭鋼鐵廠建物為合法建物與否，有無爭執，均無礙系爭土地改良物即鋼鐵廠部分未完成徵收程序之判定。上訴意旨指摘原判決拒絕採認經內政部核准徵收清冊內容，係有違證據法則、適用土地徵收條例第14條、第18條等規定不當及判決理由矛盾之違法云云，乃其主觀見解，已非可採。
⒊次依司法院釋字第579號解釋：「人民之財產權應予保障，
憲法第15條定有明文。國家因公用或其他公益目的之必要，得依法徵收人民之財產，對被徵收財產之權利人而言，係為公共利益所受之特別犧牲，國家應給予合理之補償，且補償與損失必須相當。國家依法徵收土地時，對該土地之所有權人及該土地之其他財產權人均應予以合理補償，惟其補償方式，立法機關有一定之自由形成空間。」而行為時土地徵收條例第33條、第34條第1項第3款固規定：「（第1項）建築改良物供合法營業之用，因徵收而致營業停止或營業規模縮小之損失，應給予補償。（第2項）前項補償基準，由中央主管機關定之。」、「（第1項）徵收土地或土地改良物時，有下列情形之一，應發給遷移費：…三、動力機具、生產原料或經營設備等必須遷移者。」惟以合法營業損失係因徵收建築改良物所致、或動力機具等之遷移係因坐落之土地（土地改良物）遭徵收而生者，始分別有其適用。行為時內政部基於土地徵收條例第33條第2項授權所訂營業損失補償基準）第2點第1項第1款、第7點且明定：「本基準之用語定義如下：（一）合法營業：係指依法取得營業所需相關證照，並正式營業者。」、「建物非供合法營業用者，其營業損失不予補償。」所稱「依法取得營業所需相關證照」係指：「因正式營業需要而需依法取得之各項證照」並有內政部100年11月28日台內地字第1000223688號函釋可參。又依行為時（99年6月2日修正前）工廠管理輔導法第2條第1項規定：「本法所稱工廠，指有固定場所從事物品製造、加工，其廠房或廠地達一定面積，或其生產設備達一定電力容量或熱能者。」第10條第1項規定：「工廠設廠完成後，應依本法規定申請登記，經主管機關核准登記並發給工廠登記證後，始得從事物品製造、加工。…」第32條規定：「本法施行前，依工廠設立登記規則規定，免辦理工廠設立登記而領有營利事業登記證之小型製造業，其依本法規定應申辦工廠登記者，應自中央主管機關公告之日起2年內，依本法規定申請工廠設立許可或登記；屆期未辦理或依法不准辦理而繼續從事物品製造、加工者，依第23條規定處罰。」第33條規定：「本法施行前，已依工廠設立登記規則領有工廠登記證者，其符合本法規定之工廠，應自中央主管機關公告之日起2年內，申請換發工廠登記證；屆期未辦理或不符本法規定者，其原領之工廠登記證由主管機關公告註銷之…」是於90年3月14日工廠管理輔導法公布施行後，屬該法第2條第1項規定之工廠，從事物品之製造、加工，須取得工廠登記證，始得為生產作業；如未依法取得工廠登記證，即逕行生產，自非屬土地徵收條例第33條第1項所稱之「合法營業」。
⒋復按事實認定乃事實審法院之職權，茍其事實之認定符合證
據法則及經驗、論理法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，亦不得謂為原判決有違背法令之情形。觀諸卷內唐榮公司與上訴人簽立之土地及建物租賃契約書第12條第1款記載：「租賃土地有下列情形之一時，出租人得終止租約，承租人不得要求任何補償：㈠政府因舉辦公共事業需要…」及雙方於98年12月簽立之協議書所載：「甲（指唐榮公司，下同）、乙（指上訴人，下同）雙方間租賃契約業於98年7月1日終止，雙方就此已無爭議。自98年7月1日起至98年12月31日為乙方搬遷期，甲方同意不向乙方求償損害…」、「乙方同意於98年12月31日前搬遷乙方置於高雄市○○區○○段843、843-1及843-2等地號土地上所有地上物，將租賃標的物返還給甲方。
屆時乙方如未搬遷，則乙方遺留在租賃土地上之一切財產，均視同拋棄所有權，乙方同意任由甲方處理，其所發生費用概由甲方補償乙方支出有益費用內扣除。」、「乙方主張於租賃期間就租賃廠房支出之有益費用…10,237,135元…甲方同意於乙方依第1項期限搬遷其所有地上物，且無其他應履行事項後，10日內支付乙方。如乙方未能依上揭期限搬遷，則甲方有權拒絕補償，乙方絕無異議。」99年1月4日點交之紀錄記載：「…秦陽機械公司已依協議完成搬遷且無其他應履行事項，唐榮公司同意俟高雄港務局退還該公司所繳交之2,000萬元秦陽公司搬遷保證金後，支付秦陽機械公司租賃期間所支出之廠房有益費用10,237,135元…」等文可見，雙方原約定唐榮公司因政府舉辦公共事業需要終止租約時，無庸對上訴人為任何補償，嗣後又協議於98年7月1日契約終止後，另由唐榮公司支付10,237,135元之補償予上訴人，且以其依約履行搬遷義務為給付條件；唐榮公司並於98年12月21日出具切結書，向參加人保證：「秦陽機械公司所有機具、設備及原物料等可於98年12月25日前完成遷移，若屆期未完成搬遷，其所遺留之機具、設備及原物料等，均視同拋棄所有權，本公司同意負後續遷移之責任，並同意提供2,000萬元作為保證，逕受強制執行，日後秦陽公司若就本案有任何損害賠償或損失補償等之權利主張時，本公司同意負責解決並負完全責任…」是原審於言詞辯論期日，提示包括上述文書在內之全案卷證，經兩造辯論結果（見原審卷3第22頁言詞辯論筆錄），綜合唐榮公司與上訴人協議當時事實及相關卷內證據資料，於文義及論理上詳為推求當事人立約真意，而認唐榮公司與上訴人租約於系爭徵收案生效前之98年7月1日即終止，上訴人有將系爭土地上之地上物、設備及軌道遷移之義務，而唐榮公司給予上訴人10,237,135元，雖名為有益費用，實已包含上訴人搬遷地上物之代價等情；並就證人曾武松所證唐榮公司予上訴人之10,237,135元係支付上訴人於租期支出有益費用扣除折舊後，償還上訴人之費用等語，說明如何無可採之得心證理由；另敘明上訴人所承租之系爭鋼鐵廠未經徵收，而其於該鋼鐵廠從事工廠業務，依行為時工廠輔導管理法應取得工廠登記證，卻未取得工廠登記證即擅自生產，曾經被上訴人以其違反上述工廠輔導管理法第10條第1項規定裁罰確定，亦非土地徵收條例第33條第1項所稱之合法營業，至上訴人主張唐榮公司原有工廠登記證，則與上訴人未取得工廠登記證之認定無關等節，經核均無違經驗、論理及證據法則。而系爭鋼鐵廠既未經徵收，且上訴人係未取得工廠登記證營業，其後無遷移損失猶待補償，則原判決謂上訴人不符土地徵收條例第33條第1項、第34條第1項第3款規定要件，被上訴人未給予上訴人營業損失補償、遷移系爭設備及軌道遷移費，並無違誤。揆之上開規定及說明，即無不合。上訴意旨指摘原判決有前開不適用行政訴訟法第125條、第189條第1項及不備理由之違法；復執在處理高雄市0000000區段徵收及市地重劃地區除外）內建築改良物等之拆遷補償所訂高雄補償自治條例第14條第1項有關營業補助費規定，主張土地徵收條例第33條第1項所稱之合法營業，應以該自治條例規定內容判定，原判決以工廠登記證之有無，判斷上訴人是否為合法營業，係有未適用該自治條例規定、適用損失補償基準第2點第1款規定不當及違反法律不溯及既往原則云云，無非係其主觀法律歧見，亦無可取。至考諸土地徵收條例第34條第1項規定之立法理由：「徵收土地致人口、傢具、動力機具、生產原料、經營設備、改良物、水產養殖物、畜產或墳墓及其他紀念物必須遷移時，應發給遷移費。」原判決另以系爭設備及軌道所賴以維繫之系爭鋼鐵廠建物未經徵收為由，指駁上訴人依土地徵收條例第34條第1項第3款之請求不可採乙節，固有未洽；又原判決未分別私法契約之終止原因，逕為承租人於徵收公告前終止租賃契約，其停業及遷移等損失即非徵收所造成之抽象論述，亦不無速斷之嫌。惟原判決認本件上訴人無有因徵收而應予補償之特別犧牲，既非僅以其租約終止於徵收公告前；又非以上訴人於違章建物營業，為認其不屬合法營業之唯一論據，而係綜覽上述契約終止後之補償協議、上訴人因未取得工廠登記證遭裁罰函文等卷內事證之後，始為上開論斷，已如前述。是上訴人執此指摘，縱非無據，亦因不足影響判決結果，依行政訴訟法第258條規定，尚無可採為廢棄原判決之事由。
㈡、關於營業損失補助費及電力外線設備救濟部分：⒈按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回
，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第5條第2項所明定，乃所謂課予義務訴訟，其起訴之前提要件必須係人民依法所為之申請遭行政機關拒絕，致其權利或法律上利益受侵害，經依訴願程序猶有不服者，始得為之。倘人民未經依法申請及訴願程序即逕行提起上述課予義務訴訟，其起訴即不合法，應予駁回。
⒉次依土地徵收條例第19條規定：「徵收土地或土地改良物應
發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該管直轄市或縣(市)主管機關轉發之。」及行為時同法施行細則第17條第1項第15款規定：「本條例第13條規定之徵收計畫書，應載明下列事項：…15、應需補償金額總數及其分配。」可知，有關土地徵收條例所定各項徵收補償費應由需用土地人事先估算並負擔。至土地徵收條例所規定徵收補償項目以外之補助金、救濟金、獎勵金等則係應由需地機關所屬公法人斟酌其財力狀況、資源之有效運用、所欲達成順利取得土地利用目的及其他實際狀況而裁量發給，且有內政部基於主管權責所發布（88）台內地字第8886565號函釋：「……有關獎勵金、補助金及救濟金等非屬法定補償範圍…應由各需地機關視個別財力狀況為之…本於權責自行斟酌處理。」暨土地徵收法令補充規定第13條訂明：「獎勵金、救濟金或轉業輔導金，非屬地價範圍，（直轄市或縣（市））地政機關不應干涉，但發放徵收補償費時，得代為轉發，其發給對象，宜視土地使用之實際情況，由需用土地人協議定之。」可佐。
⒊再依行為時土地徵收條例施行細則第21條第1項第4款規定：
「依本條例第18條規定所為之公告，應載明下列事項：…4、徵收之土地或土地改良物及其應補償之費額。」復可知，如係對於被徵收土地或土地改良物其補償費之發放，認有遺漏時，而依行為時同條例第22條規定：「（第1項）土地權利關係人對於第18條第1項之公告有異議者，應於公告期間內向該管直轄市或縣(市)主管機關以書面提出。該管直轄市或縣(市)主管機關接受異議後應即查明處理，並將查處情形以書面通知土地權利關係人。」提出異議者，其所主張之遺漏，應限於土地徵收條例所定補償項目。查上訴人係因不服被上訴人所為之徵收公告未依土地徵收條例第33條第1項及第34條第1項規定補償其營業損失及遷移費，而於上開徵收公告期間提出異議，經被上訴人以原處分駁回，所提訴願亦遭駁回，乃係原審合法認定之事實，並有異議書附於訴願卷可稽。又上訴人係據土地徵收條例第33條第1項、第34條第1項規定及高雄補償自治條例第14條、第21條之2規定，依行政訴訟法第5條第2項提起本件課予義務訴訟，亦有其起訴狀在卷可考。核改制前高雄市0000000區段徵收及市地重劃地區以外之公共工程用地內建築改良物、工廠生產設備及農作改良物之拆遷補償所定高雄補償自治條例第14條第1項、第21條之2規定：「建築物作營業使用，在拆遷公告6個月前領有營利事業登記證，並有繳納當期營業稅憑據，且繼續營業者，得就實際拆除部分之營業面積，發給營業損失補助費。…」、「未領有工廠登記證及營利事業登記證之工廠，其電力外線設備依第16條規定標準以20％計算，予以救濟。」所稱營業損失補助費之得予發給及電力外線設備救濟，並非土地徵收條例所定補償項目，且此等補助費、救濟項目未經上訴人於上開異議時為申請，致未經被上訴人就此作出任何決定，而受理訴願機關亦僅就被上訴人不予補償上訴人營業損失及遷移費之決定，為維持原處分之訴願決定。則上訴人就此前未申請之營業損失補助費及電力外線設備救濟部分，逕以課予義務訴訟於本案請求，自不合法，而應駁回。原判決以參加人既未採取上開發放營業損失補助費及電力外線設備救濟金之措施，則被上訴人自無經費亦無擅自發放之理等由，駁回上訴人此部分請求，理由雖有不當，然駁回結論尚無不合，原判決仍應維持。
㈢、綜上所述，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，求予廢棄原判決，難認有理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 林 文 舟法官 胡 國 棟法官 林 玫 君以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
書記官 吳 玫 瑩