最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第81號上 訴 人即原審原告 蔣曼娜（即蔣黃杏菜等之被選定當事人）上 訴人 即原審參加人 蔣思齊上 一人 之法定代理人 蔣曼娜
王全中共 同訴訟代理人 王全中 律師被 上訴 人 臺中市中興地政事務所代 表 人 蕭萬禧
參 加 人 蔣英卿
陳詩亭上列當事人間地上權登記事件，上訴人對於中華民國101年8月29日臺中高等行政法院101年度訴字第98號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、選定人蔣黃杏菜、蔣英華、蔣鶯馨、蔣英敏、蔣英芬、王泰順及上訴人即原審原告蔣曼娜等7人（下稱選定人等，其餘6人於原審選定蔣曼娜為本件當事人），於民國100年9月23日就其共有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）權利範圍900/1000，及未會同共有人即參加人蔣英卿權利範圍100/1000申請設定地上權登記予蔣鶯馨，經被上訴人以該土地地上權之設定，其地租不得約定為「無」等6項補正事項，於同月26日通知選定人等補正；經選定人等補正後，惟其地上權設定契約書之地租欄仍未提出他共有人已受領之證明或已依法提存之證明文件，且逾15日未補正，被上訴人乃以同年10月12日中興地所一字第1000011710號函（即中登駁字第214號，下稱原處分1）駁回該申請。嗣選定人等於同年10月14日重新送件申請登記，惟所附提存書所列受取權人為蔣英卿，經被上訴人審核結果，以蔣英卿已於同年10月6日將財產信託移轉登記予陳詩亭，並於同月17日通知選定人等補正提存對象；惟選定人等仍逾期未補正，被上訴人遂以同年11月2日中興地所一字第1000012586號函（即中登駁字第231號，下稱原處分2）駁回該申請案。選定人等不服上開兩件駁回處分，提起訴願，分經臺中市政府101年1月12日府授法訴字第1010006721號及第0000000000號訴願決定駁回，選定人等仍不服，提起行政訴訟，並選定上訴人即原審原告蔣曼娜為本件當事人，亦遭原審法院即臺中高等行政法院101年度訴字第98號判決駁回，遂提起本件上訴，並聲明為：⒈先位聲明：⑴原判決廢棄。⑵臺中市政府101年1月12日府授法訴字第1010006740號訴願決定及原處分（原處分1）均撤銷。⑶被上訴人就蔣鶯馨以外之選定人等及參加人（蔣思齊）依土地法第34條之1（上訴人植為「之條」）第1項、第3項申請就臺中市○○區○○段○○○○號土地全部設定地上權予蔣鶯馨之土地登記申請，應作成准許之處分，並應發給地上權他項權利證明予蔣鶯馨。⒉備位聲明：⑴原判決廢棄。⑵臺中市政府101年1月12日府授法訴字第1010006721號訴願決定及原處分（原處分2）均撤銷。⑶被上訴人就蔣鶯馨以外之選定人等及參加人（蔣思齊）依土地法第34條之1（上訴人植為「之條」）第1項、第3項申請就臺中市○○區○○段○○○○號土地全部設定地上權予蔣鶯馨之土地登記申請，應作成准許之處分，並應發給地上權他項權利證明予蔣鶯馨。
二、上訴人即原審原告蔣曼娜起訴（及上訴人即原審參加人蔣思齊）主張：㈠先位聲明部分：土地法第34條之1第1項之「處分」與「設定地上權」係不同觀念與範圍，觀土地法第34條之1執行要點（下稱執行要點）第3點泛指該條但書以外之法律上及事實上處分，但不包括地上權設定，此對照該條第1項將「處分」與「設定地上權」分列，及民法第832條地上權定義及第834條、835條等地上權設定有無支付地租及有支付地租區分等規定即明。本件選定人等係依土地法第34條之1規定「設定地上權」，並非依該條第1項「處分」共有物，與執行要點第3點無涉，原處分認事用法顯有錯誤。承上，原處分依執行要點第3點及第9點等規定，以「因此契約書第7欄位地租不得約定為無，請提出他共有人已受領之證明或已依法提存之證明文件」為駁回理由，認事用法亦有誤。又執行要點第10點與依土地法第34條之1規定無涉，由執行要點第9點「無對價或補償者，應於契約書記明事由，並記明『如有不實，共有人願負法律責任』後免於提出證明。至對價或補償之多寡，非登記機關之審查範圍」等內容自明。是被上訴人承辦人依執行要點第10點規定，以「未會同人蔣英卿已於100年10月6日將財產信託移轉予陳詩亭，提存對象已變更，請依規定重新辦理提存」為由，書面通知選定人等補正，認事用法有誤，該補正通知書所稱「請依規定重新辦理提存」究應依何法規條文規定重新辦理提存？應重新辦理提存法規名稱條文依據為何？均未以書面敘明理由及法令依據，違反土地登記規則第56條規定，理由不備。綜上，選定人等就系爭土地全部設定地上權予選定人蔣鶯馨之無償地上權設定申請，既已補正具備全部申請要件，且參加人蔣思齊於訴願決定後起訴前之101年2月16日繼受取得選定人蔣黃杏菜應有部分150/1000及設定地上權之負擔，經其法定代理人蔣曼娜、王全中代理聲明參加訴訟，並聲明同列為本件地上權設定登記申請義務人，被上訴人自應准許選定人等及蔣思齊申請地上權設定登記。㈡備位聲明部分：就被上訴人100年10月17日2221號中登補字002414號土地登記案件補正通知書所列事項，選定人等認並無承辦人所指補正問題，已提出附具理由之異議暨申請書，請被上訴人承辦人及相關主管函請上級機關核示後辦理，然被上訴人所為之駁回通知書並未就選定人等所提各項事證說明不採之理由及法令依據，即恣意駁回，顯濫用權力及違反土地登記規則第57條規定。又本件選定人等已提出依法向臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）提存所提存之提存書為證明文件，並於申請書備註欄記明「受領之對價或補償數額如有錯誤，由義務人自行負責」文字；而補正通知書以共有人蔣英卿將應有部分1/10以信託為原因將所有權移轉登記予陳詩亭部分，通知選定人等補正，選定人等已提出異議暨申請書說明無庸補正之法令適用依據，並無補正問題。然被上訴人承辦人未就選定人等所提法令適用及其依據為處理說明，即於100年11月2日以選定人等未補正「未會同人蔣英卿已於100年10月6日將財產信託移轉予陳詩亭，提存對象己變更，請依規定重新辦理提存」，依土地登記規則第57條第4款規定駁回選定人等之申請，誤認事實及錯誤適用法令通知補正於先，濫用權力駁回在後。另參加人蔣英卿於100年10月6日將財產信託移轉予參加人陳詩亭，然觀被上訴人100年10月4日收件號100年空白字第410630號中記載，於100年10月6日登記完畢之以信託契約關係為原因取得所有權移轉登記信託專簿之信託契約之「信託目的：管理處分信託財產買賣收益等行為，以償債務」、「受益人：蔣英卿」、「信託財產之管理或處分方法：出售、抵押權設定、塗銷、權利內容等變更登記」、「信託契約消滅時，信託財產之歸屬人：蔣英卿」等內容，本件依土地法第34條之1規定設定地上權提存對價，並非共有物之「處分或出售」，非上揭信託契約目的、信託財產之管理或處分範圍，本件地上權設定對價之提存受取權人應為參加人蔣英卿，而非信託所有權人，則地上權對價之負擔及提存為申請人即提存人之責任。另上揭信託契約存有真實性及適法性問題，選定人蔣黃杏菜、蔣鶯馨及上訴人為保全強制執行，於100年10月19日聲請取得臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）裁全字第147號假處分裁定，並經同院民事執行處於100年10月20日以中院彥民執100司執全寅字第1191號查封登記函通知被上訴人假處分在案，則選定人等顯無以有爭執之非受取權人即參加人陳詩亭辨理提存之理。然被上訴人承辦人無視該等事實，竟以執行要點第10點規定審查提存書上之受取權人，認事用法顯有違誤。綜上，選定人等本件就系爭土地全部設定地上權予選定人蔣鶯馨之無償地上權設定申請，既已補正具備全部申請要件，且蔣思齊於訴願決定後起訴前之101年2月16日繼受取得選定人蔣黃杏菜應有部分150/1000及設定地上權之負擔，經其法定代理人蔣曼娜、王全中代理聲明參加訴訟，並聲明同列為本件地上權設定登記申請義務人，被上訴人自應准許選定人等及蔣思齊申請地上權設定登記，爰聲明求為判決如備位聲明。退步言之，若原審法院認選定人蔣黃杏菜於訴願後起訴前將所有權應有部分150/1000移轉予蔣思齊之事實，對於全體選定人等（選定人蔣鶯馨除外）及蔣思齊請求課以被上訴人義務之先位及備位聲明有不利影響，亦請原審法院於判決理由中就被上訴人應依據如何法律命令規定辦理之法律見解詳予說明，依行政訴訟法第200條第4款規定，命被上訴人遵照判決之法律見解對於選定人等作成決定云云，為此求為如前述一、所載先位聲明⑵、⑶及備位聲明⑵、⑶之判決。
三、被上訴人則以：㈠本件被上訴人就選定人等以系爭土地設定地上權登記予蔣鶯馨之申請，以100年9月26日中登補字002278號土地登記案件補正通知書通知選定人等補正在案。嗣經選定人等為部分事項補正，惟仍未依前揭補正通知書第6項，提出他共有人已受領之證明或已依法提存之證明文件，被上訴人乃依土地登記規則第57條第1項第4款規定，以原處分1駁回選定人等之申請，於法有據。選定人等雖主張按地上權之設定得為有償或無償，土地法第34條之1第1項亦無規定有土地設定地上權，須有支付地租之約定，是以此部分被上訴人通知補正事項即有疑義，是類案件適用疑義應向主管機關請求釋示為宜云云。惟無償性之處分行為、事實上處分行為及共有不動產涉及性質之變更，影響不同意共有人之利益，且無補償之道，應作不包括之限制解釋【謝在全，民法物權論（上）99年9月修訂五版、第510頁參照】，而無土地法第34條之1之適用（法務部99年9月23日法律決字第0999023709號函釋參照），且選定人等既經依補正事項補正地租約定「每年地租約定為新台幣壹千元整」，事後再就已完成補正事項主張被上訴人函請補正有認事用法違誤情事，顯無理由。㈡選定人等復於100年10月14日以被上訴人收件字第422310號土地登記申請書重新送件申請登記，案經審查結果，被上訴人以100年10月17日中登補字002414號土地登記案件補正通知書通知略以：「……補正事項：未會同人蔣英卿已於100年10月6日將財產信託移轉予陳詩亭，提存對象已變更，請依規重新辦理提存（土地法第34條之1執行要點第10點）」。惟選定人等對於上揭補正通知事項不服，於100年10月26日提出異議暨申請書，被上訴人乃以100年11月2日中興地所一字第1000012344號函請臺中市政府地政局釋示，並於臺中市政府地政局函復前，因選定人等未遵期補正，經被上訴人依土地登記規則第57條第1項第4款規定，以原處分2駁回選定人等之申請。嗣經臺中市政府轉請內政部釋示，並經內政部100年12月19日內授中辦地字第1000726281號函釋略以：「……本案依案附信託契約條款所示，當事人間已約定信託目的為管理處分信託財產買賣收益等行為，以償債務，其管理或處分方法包括出售、抵押權設定、塗銷、權利內容等變更登記，則受託人因信託財產所取得之地上權租金收益，依同法第9條規定仍屬信託財產，其應依法令、信託條款及信託本旨等概括指定之範圍或方法來加以管理，故本案同意貴府來函所擬申請人以土地法第34條之1規定申辦共有土地設定地上權登記涉及已辦竣信託登記之未會同他共有人之對價或補償提存時，以受託人為提存受取人之意見辦理……」，是選定人等所提出之提存書所載受取權人為信託人即參加人蔣英卿，顯不符內政部該函釋意旨，被上訴人函請選定人等補正所提出之提存書其載受取權人應為受託人即參加人陳詩亭，核無不符。至上訴人主張內政部地政司釋示未明辨本件個案與原處分機關所函請釋示所擬本質上之差異，顯有未妥云云，內政部為全國最高主管地政之機關，其對於相關適用有疑義時，自有解釋如何適用法規之權限。上訴人空言主張內政部前揭函釋不妥，尚無足採。另上訴人主張已對參加人陳詩亭名下系爭土地實施假處分，自無再以陳詩亭為提存書受取權人之理等語，惟選定人蔣黃杏菜、蔣鶯馨及上訴人所為之假處分保全程序，乃主張蔣英卿未分擔遺產稅、贈與稅、差額地價稅等而將系爭土地設定最高限額抵押權予參加人陳詩亭及信託予陳詩亭，為恐日後有不能或難以執行之虞為由，向臺中地院請求陳詩亭系爭土地及該土地登記之最高限額抵押權不得為處分、移轉、設定負擔及其他一切處分行為，與本件無涉。㈢按內政部101年2月1日內授中辦地字第1016650079號令之要旨，部分公同共有人或分別共有人不得依土地法第34條之1規定，就共有土地或建築改良物全部處分或設定用益物權予同意處分或設定用益物權之共有人之一或數人。是本件同意處分或設定用益物權之共有人即選定人蔣鶯馨不得為地上權人，上訴人主張就原案增加蔣思齊同列為本件地上權設定登記應准予登記之請求，核與上揭內政部函釋有違，自屬無據，併予陳明等語，資為抗辯。
四、參加人蔣英卿、陳詩亭則以：參加人引用被上訴人答辯，認被上訴人駁回選定人等地上權設定登記之申請並無違誤。又參加人蔣英卿於101年7月之前與配偶定居美國，此為選定人等所明知，選定人等卻屢次向參加人蔣英卿之戶籍地址寄發存證信函，其通知顯不合土地法第34條之1第2項之規定，不得逕代參加人蔣英卿申請系爭土地之地上權登記。另執行要點第3點規定土地法第34條之1第1項所稱處分，指法律上及事實上之處分。但不包括贈與等無償之處分、信託行為及共有物分割，則選定人等以系爭土地為選定人蔣鶯馨設定地上權若無租金之約定，除顯然損害參加人蔣英卿之權益而有背信、損害賠償等相關民刑事責任外，亦顯為地上權「贈與」之行為，不得依該條規定由部分共有人行之。退步言之，姑不論系爭土地地上權設定之約定為有償或無償，果系爭土地竟得設定地上權予共有人之一即選定人蔣鶯馨，因地上權之設定將嚴重限制土地所有權人所有權之行使，縱使於土地分割後亦及於所分得之土地上建築房屋，實與將土地所有權移轉無異，本件應認參加人蔣英卿得類推適用土地法第34條之1第4項之規定主張優先權，受託人即參加人陳詩亭則得為信託人蔣英卿之利益主張之，爰以此書狀向上訴人主張系爭土地應以同一條件為參加人陳詩亭設定地上權等語，資為抗辯。
五、原判決略以：㈠先位聲明部分：⒈多數共有人無償性之法律上及事實上之處分，涉及共有不動產所有權變動或增加負擔，影響不同意少數共有人之權益，亦無適合之補償方法，是對土地法第34條之1第1項規定應作限縮解釋，不包括贈與等無償之處分。共有土地之設定地上權，係屬設定負擔之行為，無償之地上權設定，基於同一法理，亦應如此解釋，如非土地共有人全體同意，部分土地共有人尚不得依土地法第34條之1第1項之規定，向地政機關申請辦理地上權之登記（司法院前大法官謝在全著民法物權論，亦持同此見解，原審卷122頁其著作）。是上訴人主張其係依土地法第34條之1規定「設定地上權」，而非依該條第1項「處分」共有物，與該條執行要點第3點所規定無涉，系爭土地之地上權設定，並非以有償為必要，自無可採。⒉系爭土地共有人係選定人蔣黃杏菜、蔣英華、蔣鶯馨、蔣英敏、蔣英芬、王泰順及上訴人蔣曼娜等7人，於100年9月23日就其共有系爭土地權利範圍900/1000，並未會同另一共有人即參加人蔣英卿權利範圍100/1000申請設定地上權登記予蔣鶯馨，經被上訴人以該土地地上權之設定，依土地法第34條之1第1項所稱處分，指法律上及事實上之處分，但不包括贈與等無償之處分，契約書第7欄位地租不得約定為「無」，請提出其他共有人已受領之證明或已依法提存之證明等事項，而於同月26日通知選定人等補正，因選定人等未對該補正事項予以補正，被上訴人以選定人等逾15日未補正，乃以同年10月12日中興地所一字第1000011710號函駁回該申請，因系爭土地之地上權之設定，選定人等並未會同全體土地共有人，而未為有償之設定，依上開規定及說明，與土地法第34條之1第1項規定之要件有間，又未依期補正，被上訴人駁回並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，上訴人先位聲明請求為無理由，應予駁回。㈡備位聲明部分：⒈本件選定人等復於100年10月14日向被上訴人申請系爭土地之地上權登記，申請人仍為選定人等7人，地上權之權利人為蔣鶯馨，彼等並未會同該土地共有人即本件參加人蔣英卿，選定人等該申請附有地上權設定契約書，權利價值為新台幣（下同）1萬元，亦檢附有100年10月13日之新竹地院之提存書，提存物受領權人係參加人蔣英卿，惟參加人蔣英卿已於100年10月6日將系爭土地之持分信託移轉予參加人陳詩亭，而登記為所有權人，是選定人等於上開時日提存時，該持分之土地所有權人係參加人陳詩亭，而非參加人蔣英卿，被上訴人以提存對象已變更，依執行要點第10點之規定，以100年10月17日中登補字002414號土地登記案件補正通知書略以：「補正事項：未會同人蔣英卿已於100年10月6日將財產信託移轉予陳詩亭，提存對象已變更，請依規定重新辦理提存（土地法第34條之1執行要點第10點）」，自屬有據。⒉上訴人主張其係依土地法第34條之1規定設定地上權提存對價，並非共有物之「處分或出售」，亦非參加人蔣英卿與受託人即本件參加人陳詩亭間之信託契約範圍，本件地上權設定對價之提存受取權人應為參加人蔣英卿，而非信託所有權人云云。查參加人蔣英卿於100年10月6日將其系爭土地之持分信託移轉予參加人陳詩亭，依被上訴人100年10月4日收件號100年空白字第410630號土地申請書，所附信託契約書記載：「信託目的：管理處分信託財產買賣收益等行為，以償債務。受益人：蔣英卿。信託財產之管理或處分方法：出售、抵押權設定、塗銷、權利內容等變更登記。信託契約消滅時，信託財產之歸屬人：蔣英卿」。按信託財產之管理，應依法令、信託條款及信託本旨等指定之範圍為之，依該信託契約記載之意旨，可知於該信託關係存續中，參加人陳詩亭係登記為土地所有權人，其信託財產之管理含權利內容等變更登記，有關系爭土地之處分及設定負擔，由參加人陳詩亭管理而非參加人蔣英卿，依執行要點第10點第㈠之規定，選定人等為系爭土地之地上權設立登記，其提存對象應以其他未會同辦理之土地共有人即參加人陳詩亭，上訴人上開主張並無可取。至上訴人另稱上開信託契約存有真實性及適法性問題，則非被上訴人所能審究；上訴人又稱選定人蔣黃杏菜、蔣鶯馨及上訴人等人為保全強制執行，聲請並取得臺中地院裁全字第147號假處分裁定，並經同院民事執行處於100年10月20日以中院彥民執100司執全寅字第1191號查封登記函通知被上訴人假處分在案，惟依該查封登記內容，係參加人蔣英卿將系爭土地持分，設定最高限額抵押權予參加人陳詩亭，參加人陳詩亭對於最高限額抵押權之設定登記，不得為處分、移轉、設定負擔及其他一切行為，此並不影響系爭土地之地上權設定，亦與選定人等應依被上訴人上開通知補正事項，不生關連，該部分並未能為上訴人本件有利之論據。從而，因選定人等未能於被上訴人所定之期限為前開之補正，被上訴人以同年11月2日中興地所一字第1000012586號函駁回該申請，亦無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，上訴人備位聲明亦為無理由，併予駁回。㈢上訴人另主張如原審法院認選定人蔣黃杏菜於訴願後起訴前，將系爭土地所有權應有部分150/1000移轉予蔣思齊，對於全體選定人等（選定人蔣鶯馨除外）及蔣思齊請求課以被上訴人義務之先位及備位聲明有不利影響，依行政訴訟法第200條第4款規定，原審法院應於判決理由中就被上訴人應依據如何法律命令規定辦理之法律見解詳予說明，命被上訴人遵照判決之法律見解對於選定人等作成決定云云，按選定人蔣黃杏菜就系爭土地所有權應有部分移轉予蔣思齊，係蔣思齊為該土地應有部分之繼受人，與本件上訴人先位及備位聲明並未有不利影響，另行政訴訟法第200條第4款係規定原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於選定人等作成決定而言，與本件情形並非相同，均併予敘明等語，資為論據，而將原處分1、2及訴願決定均予以維持，駁回上訴人在原審之訴。
六、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠先位上訴聲明部分：現行土地法第34條之1規定之「處分」，依文義解釋，並不包括「變更」與「設定地上權、農育權、不動產役權或典權」，且該條規定之「處分」、「變更」與「設定地上權、農育權、不動產役權或典權」均係不同之法律事實，自應嚴格區分以適用法令，故該條之「處分」固指法律上及事實上之處分，但不包括「設定地上權」，即無執行要點第3點之適用，惟原判決將關於處分之法規錯用於設定地上權，亦未說明「基於同一法理」之具體理由，有判決不適用法規、適用不當之違法，及判決不備理由、理由矛盾之違法且影響原判決結果。又依土地法第34條之1立法理由、文義解釋，並對照民法第834條、第835條之1、第850條之9、第859條之2等規定，土地法第34條之1設定地上權、農育權、不動產役權未明定為有償，並非立法疏漏，而係立法者有意省略，再對於設定地上權、農育權、不動產役權之無償、有償及對價數額之多寡，現行民法均有由民事法院以判決調整之明文規定，且依土地法第34條之1立法理由及對照執行要點第9點第2項規定，亦屬私權，自不能由行政機關及行政法院以公權力介入該私權爭執，惟原判決誤引民法第835條之1修正前之過時學說論述為判決依據，復未適用上開土地法、民法等整體救濟體系之法規範，有判決不適用法規、適用不當之違法，及判決不備理由、理由矛盾之違法且影響原判決結果。㈡備位上訴聲明部分：原判決未審酌參加人蔣英卿、陳詩亭之信託契約主要條款6、7之記載，即「權利內容等變更登記」係「抵押權設定、塗銷、權利內容等變更登記」，顯非原判決所認「信託財產之管理含權利內容等變更登記」，對照信託關係消滅時，信託財產歸屬人為蔣英卿，原判決認定提存對象應為參加人陳詩亭，有判決不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條規定之違法，及判決不備理由、理由矛盾之違法。又上訴人以參加人蔣英卿為提存受取權人是否合法，當以信託民事法律關係是否成立為據，而該法律關係業已繫屬於臺中地院尚未終結，應依行政訴訟法第177條第1項規定裁定停止訴訟程序，惟原判決未審究上開信託法律關係是否成立，於判決理由中詳為說明，以為適用法令之準據，為判決不備理由及理由矛盾；原審法院遽行判決，有判決不適用法規及適用不當之違法且影響原判決結果。另原判決漏列附表編號1所示（臺中市○○區○○段○○○○號）土地，以致錯認查封登記之內容僅有參加人陳詩亭對於最高限額抵押權之設定登記、不得為處分、移轉、設定負擔及其他一切行為，據此推論不影響系爭土地之地上權設定，有認定事實與卷內證據不符之違法。再，被上訴人及訴願決定以與信託移轉所有權、提存對象變更及提存受取權人認定無關之執行要點第10點之內容審查提存書上之受取權人，明顯不符上開法令規定，原審未就此部分區分適用法律及說明理由，有判決不適用法規、適用不當之違法，及判決不備理由、理由矛盾之違法而影響原判決結果云云。
七、本院查：㈠本件係選定人等就其所有台中市○○區○○段○○○○號
土地權利範圍合計900/1000及未會同參加人蔣英卿權利範圍100/1000分，以100年9月23日被上訴人收件字第396870號土地登記申請書依土地法第34條之1規定申辦地上權設定登記予共有人之一蔣鶯馨。案經被上訴人審查結果，認為本案尚有地上權設定地租不得約定為「無」等6項補正事項，爰以被上訴人100年9月26日2096號（中登補字002278號）土地登記案件補正通知書通知選定人等補正（本院卷附件3），惟選定人等於補正期間僅就補正事項1至5項完成補正，另第6項契約書地租欄亦更正約定為新台幣1,000元整（本院卷附件5），惟未提出他共有人已受領之證明或已依法提存之證明文件，因逾15日未依補正事項完全補正，被上訴人爰依土地登記規則第57條第1項第4款規定以100年10月12日中興地所一字第1000011710號（中登駁字000214號，原處分1）土地登記案件駁回通知書駁回該案（本院卷附件4）。選定人等復於100年10月14日以被上訴人收件字第422310號土地登記申請書（本院卷附件5）重新送件申請登記，惟案附提存書所列受取權人為蔣英卿，經被上訴人審查結果以系爭土地未會同人蔣英卿已於100年10月6日將財產信託移轉登記予陳詩亭（本院卷附件6），提存對象已變更，爰依規定開立100年10月17日2221號（中登補字002414號）土地登記案件補正通知書通知選定人等補正（本院卷附件7）。嗣選定人等仍逾期未依補正事項完全補正，被上訴人爰依土地登記規則第57條第1項第4款規定開立100年11月2日中興地所一字第1000012586號（中登駁字000231號，原處分2）土地登記案件駁回通知書駁回該申請案（本院卷附件8），對於被上訴人該等駁回申請之原處分，原判決予以維持，並無違誤。上訴意旨以下列先位聲明及備位聲明等事項，指摘原判決違背法令，其各項主張，尚不足採，茲說明之。
㈡先位聲明部分：
⒈按「（第1項）共有土地或建築改良物，其處分、變更及
設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。（第2項）共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。（第3項）第1項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。……」；「本法條第1項所稱處分，指法律上及事實上之處分。但不包括贈與等無償之處分、信託行為及共有物分割。」，土地法第34條之1、土地法第34條之1執行要點第3點分別定有明文。
⒉又按「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理
由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起十五日內補正：申請人之資格不符或其代理人之代理權有欠缺者。登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺者。登記申請書記載事項，或關於登記原因之事項，與登記簿或其證明文件不符，而未能證明其不符之原因者。未依規定繳納登記規費者。」；「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：……逾期未補正或未照補正事項完全補正者。」，土地登記規則第56條及第57條第1項設有規定。
⒊上訴人主張土地法第34條之1規定之「處分」，不包括「
設定地上權」，即無執行要點第3點之適用，該條規定之設定地上權，並不以有償為限，且依該條立法理由及對照執行要點第9點第2項規定，亦屬私權，自不能由行政機關以公權力介入私權之爭執云云。按民法物權編對於不動產之處分或設定負擔，分為有償及無償二種情形，惟關於土地法第34條之1共有土地或建築改良物之處分及設定負擔，以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意即可為之，無須全體共有人之同意，固在於解決共有不動產之糾紛，促進不動產交易，使共有物能有效利用，增進公共利益，惟多數共有人無償性之法律上及事實上之處分，涉及共有不動產所有權變動或增加負擔，影響不同意少數共有人之權益，亦無適合之補償方法（同條第3項規定參照），是對於土地法第34條之1第1項之規定，應作為限縮解釋【法務部99年9月23日法律決字第0999023709號函釋；及前大法官謝在全，民法物權論（上）99年9月修訂五版、第510頁，亦同此見解，參見本院卷附件10】，應不包括贈與等無償之處分；準此，共有土地之設定地上權，係屬設定負擔之行為，無償之地上權設定，基於同一法理，亦應如此解釋，如非土地共有人全體同意，部分土地共有人尚不得依土地法第34條之1第1項之規定，向地政機關申請辦理地上權之登記。是以上訴人所稱其係依土地法第34條之1規定「設定地上權」，而非依該條第1項「處分」共有物，與該條執行要點第3點規定無涉，系爭土地之地上權設定，並非以有償為必要云云，自無可採。本件被上訴人以選定人等未依前揭補正通知書第6項提出他共有人已受領之證明或已依法提存之證明文件，乃依土地登記規則第57條第1項第4款規定，以原處分1即100年10月12日中登駁字第000214號土地登記案件駁回通知書，駁回選定人等之申請，於法有據，並無不合。上訴人上開主張，核不足採。
㈢備位聲明部分：
⒈按「依本法條規定處分、變更或設定負擔，於申請權利變
更登記時，應依下列規定辦理：㈠本法條第1項共有人會同權利人申請權利變更登記時，登記申請書及契約書內，應列明全體共有人，並於登記申請書備註欄記明『依土地法第34條之1第1項至第3項規定辦理，如有不實，義務人願負法律責任。』，登記機關無須審查其通知或公告之文件。至未能會同申請之他共有人，無須於契約書及申請書上簽名，亦無須本人親自到場核對身分。如因而取得不動產物權者，本法條第1項之部分共有人應代他共有人申請登記。㈡涉及對價或補償者，應提出他共有人已領受之證明或已依法提存之證明文件，並於申請書備註欄記明『受領之對價或補償數額如有錯誤，由義務人自行負責。』。
已領受對價補償之他共有人，除符合土地登記規則第41條第2款、第5款至第8款及第10款規定之情形者外，應親自到場，並依同規則第10條規定程序辦理。無對價或補償者，應於契約書記明事由，並記明『如有不實，共有人願負法律責任』後免於提出證明。至對價或補償之多寡，非登記機關之審查範圍。……」；「依本法條第三項規定辦理提存之方式如下：㈠應以本法條第1項共有人為提存人。
……㈢他共有人之住址不詳時依下列方式辦理：⒈他共有人確尚生存者，部分共有人可以該他共有人為受取權人，辦理提存，並依提存法第10條第3項準用民事訴訟法第149條規定，聲請公示送達。……」，行為時土地法第34條之1執行要點第9點及第10點定有明文。
⒉上訴人主張參加人蔣英卿、陳詩亭之信託契約並非「信託
財產之管理含權利內容等變更登記」，上訴人以參加人蔣英卿為提存受取權人，應屬合法云云。經查，本件選定人等復於100年10月14日以被上訴人收件字第422310號土地登記申請書（本院卷附件5）重新送件申請登記，其案附提存書所列受取權人為蔣英卿，惟系爭土地未會同人蔣英卿已於100年10月6日將財產信託移轉登記予陳詩亭（本院卷附件6），提存對象已變更，被上訴人爰依規定開立100年10月17日2221號（中登補字002414號）土地登記案件補正通知書通知選定人等補正（本院卷附件7），通知書略以：「……請於接到本通知之日起15日內前來被上訴人補正。逾期未補正或補正不完全即依照土地登記規則第57條規定駁回。補正事項：未會同人蔣英卿已於100年10月6日將財產信託移轉予陳詩亭，提存對象已變更，請依規定重新辦理提存（土地法第34條之1執行要點第10點）」。惟選定人等對於上開補正通知事項不服，於100年10月26日提出異議暨申請書略謂：本案係依土地法第34條之1規定「設定地上權，並非土地法第34條之1第1項之「處分（或出售）共有土地」顯非信託契約範圍，受託人並無受領權限等云云。被上訴人嗣以100年11月2日中興地所一字第1000012344號函請臺中市政府地政局釋示，本案爭執點即為系爭提存書所載提存物受取權人究應為信託人蔣英卿或受託人陳詩亭。又被上訴人於臺中市政府地政局函復前因選定人等未遵期補正，經被上訴人依土地登記規則第57條第1項第4款規定，以原處分2即100年11月2日中登駁字第000231號土地登記案件駁回通知書，駁回選定人等之申請，並無不合。嗣經臺中市政府轉請內政部釋示，並經內政部100年12月19日內授中辦地字第1000726281號函釋（本院卷附件11）略以：「……本案依案附信託契約條款所示，當事人間已約定信託目的為管理處分信託財產買賣收益等行為，以償債務，其管理或處分方法包括出售、抵押權設定、塗銷、權利內容等變更登記，則受託人因信託財產所取得之地上權租金收益，依同法第9條規定仍屬信託財產，其應依法令、信託條款及信託本旨等概括指定之範圍或方法來加以管理，故本案同意貴府來函所擬申請人以土地法第34條之1規定申辦共有土地設定地上權登記涉及已辦竣信託登記之未會同他共有人之對價或補償提存時，以受託人為提存受取人之意見辦理。……」等語，可資參考，亦無不合。是以上訴人上開主張，並非可採。
⒊上訴人主張其已對陳詩亭名下系爭臺中市○○區○○段○
○○○號土地實施假處分，自無再以陳詩亭為提存書受取權人之理云云。經查，選定人蔣黃杏菜、蔣鶯馨及上訴人所為之假處分保全程序，乃主張蔣英卿未分擔遺產稅、贈與稅、差額地價稅等而將系爭土地設定最高限額抵押權予陳詩亭及信託予陳詩亭，為恐日後有不能或難以執行之虞
為由，向臺中地院請求陳詩亭上開土地及該土地登記之最高限額抵押權不得為處分、移轉、設定負擔及其他一切處分行為（本院卷附件12），核與本件選定人等應依土地法第34條之1第3項規定提出他共有人已為受領或為其提存之證明，尚無關涉。上訴人之主張，並不足採。
⒋至於上訴人另稱原判決漏列附表編號1所示（臺中市○○
區○○段○○○○號）土地，以致錯認另案查封登記之內容僅有參加人陳詩亭對於最高限額抵押權之設定登記、不得為處分、移轉、設定負擔及其他一切行為，據此推論不影響系爭土地之地上權設定，而認原判決有認定事實與卷內證據不符之違法云云。經查，本件係審理選定人等就系爭臺中市○○區○○段○○○○號土地，如何依土地法第34條之1第3項規定提出他共有人已為受領或為其提存之證明，及得否申請設定地上權之爭議，核與系爭土地以外之上開同段303地號土地是否在另案查封登記範圍之內一事，並無關連，尚無論及之必要。上訴人以上開事由指摘原判決違背法令云云，亦非可採。
㈣上訴人復主張原審法院未於與本件有關之民事事件確定前
裁定停止訴訟程序，原判決即有違背法令云云。按「行政訴訟之裁判須以民事法律關係是否成立為準據，而該法律關係已經訴訟繫屬尚未終結者，行政法院應以裁定停止訴訟程序。」，行政訴訟法第177條第1項定有明文。惟此係指行政訴訟之裁判，須以民事法律關係是否成立為據者，為避免裁判結果分歧，應以裁定停止行政訴訟程序，如無此先決問題，即非屬行政訴訟法該條項所定應裁定停止之事由。至於彼此間不具本案與先決關係，僅互有牽涉者，行政法院得視個案決定有無裁定停止訴訟之必要。經查，本件係審理被上訴人駁回選定人等申請地上權登記有無違法，其主要爭點在於選定人等之申請是否依相關規定及期限備齊法定必要文件。是以認定原處分有無違法，有關上訴人及選定人蔣黃杏菜等另向臺中地院提起確認蔣英卿因信託關係移轉系爭臺中市○○區○○段○○○○號土地權利1/10所有權予陳詩亭是否屬通謀虛偽意思表示為無效法律行為等民事事件，並非原處分據以否准之前提，原審法院因而未裁定停止本件行政訴訟之進行，經核於法並無違誤。上訴人主張原判決有不適用法規之違背法令云云，尚非可採。
八、綜上所述，原判決認本件原處分，認事用法，均無違誤，維持原處分及訴願決定，而駁回上訴人在原審之訴，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。且上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 21 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 胡 國 棟法官 吳 慧 娟法官 許 瑞 助法官 蕭 忠 仁以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 2 月 21 日
書記官 彭 秀 玲