最 高 行 政 法 院 裁 定
102年度裁字第1508號上 訴 人 陳梅訴訟代理人 成介之 律師被 上訴 人 銓敘部代 表 人 張哲琛訴訟代理人 簡慧樺
廖郁柔上列當事人間退休事件，上訴人對於中華民國102年7月10日臺北高等行政法院102年度訴字第407號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人原任交通部公路總局辦事員，其退休案前經被上訴人民國96年12月18日部退三字第0962887538號函（下稱被上訴人96年12月18日函），核定自97年1月16日退休生效。因上訴人係76年1月1日改任換敘士級資位人員，依事務管理規則（業於94年6月29日廢止）第361條規定，其自47年9月6日起至76年1月1日止（合計28年3個月24天）擔任前臺灣省交通處公路局工友年資，已先行辦理退職，並依任職年資25年之標準，核給退職金在案；是其自76年1月1日起至97年1月16日止再任公務人員之年資，依90年3月13日修正發布之公務人員退休法施行細則第13條規定，扣除其已支領退職給與年資後，最高僅得再採計10年，並依規定核發一次退休金。上訴人不服，提起復審，經公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）復審決定駁回，上訴人提起行政訴訟，經原審97年度訴字第1419號判決駁回，上訴人提起上訴，本院以99年度判字第964號判決駁回確定，上訴人提起再審之訴，本院亦以100年度裁字第251號裁定駁回在案。嗣上訴人以101年6月8日行政聲請狀，申請撤銷被上訴人96年12月18日函，並另為行政處分，經被上訴人依據行政程序法第128條規定，以101年6月25日部退三字第1013615806號函（下稱被上訴人101年6月25日函）否准所請。上訴人不服，提起復審，經復審機關作成「關於銓敘部96年12月18日部退三字第0962887538號函部分，復審不受理；其餘復審駁回。」決定，上訴人不服，提起行政訴訟，經原審判決駁回（關於訴請撤銷被上訴人101年6月25日函及復審決定部分）。（關於訴請撤銷被上訴人96年12月18日函及復審決定，並請求判命被上訴人應作成核定上訴人自76年1月1日至97年12月16日間之21年1個月退休年資給予月退休俸之行政處分，原審以顯係就已經判決確定之同一行政訴訟事件重行提起救濟，起訴不合法，裁定予以駁回，上訴人提起抗告，本院102年度裁字第1513號另為裁定駁回。）。
三、上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：（一）被上訴人96年12月18日函引用之公務人員退休法施行細則第13條第2項經司法院釋字第658號解釋違反法律保留原則，縱算被上訴人依行政程序法第117條之規定有裁量權，亦因裁量收縮至零，除撤銷前開函並重新核定上訴人退休年資外已別無其他適法選擇，原審未查，有未適用憲法第23條及行政程序法第4條之違法。（二）上訴人依行政訴訟法第117條之規定對被上訴人是否有請求權既為本件重要爭點，原審自應曉諭兩造為法律上之陳述，惟原審未盡闡明義務，自有違誤。（三）公務人員退休法施行細則第13條第2項規定，已逾越法律授權訂定施行細則之必要範圍，損及再任公務人員重行退休時之權益。且公務人員退休法施行細則為考試院依公務人員退休法第36條之授權所訂定，其性質核屬法規命令，依據行政程序法第158條第1款規定及司法院院解字第4012號解釋，公務人員退休法施行細則第13條第2項於被上訴人核定上訴人退休年資當時並不發生任何法規範效力，從而，被上訴人於核定上訴人退休年資時應不受公務人員退休法施行細則第13條第2項之拘束。且依司法院釋字第216號解釋，被上訴人於核定上訴人退休年資時，應有拒絕適用前開違憲法規之義務。（四）上訴人於原審主張縱認修正前退休法施行細第13條第2項仍為被上訴人96年12月18日函做成時有效之法令，仍不適用於上訴人退休年資計算，原判決未敘明不採上訴人主張之理由，係屬判決理由不備之違誤等語，為其理由。
四、惟原判決以：（一）依行政程序法第128條第1項、第2項及第129條規定，所謂「法定救濟期間經過後」，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，予以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言。若經行政法院實體判決確定之行政處分，因其得依再審程序謀求救濟，故不在得依上揭規定申請重新進行行政程序之列，惟如無從依再審程序謀求救濟，符合上開規定者，解釋上，應容許其依上揭規定申請重新進行行政程序，以求周延。（二）上訴人於101年6月8日提出行政聲請狀，對已確定之被上訴人96年12月18日函不服，請求被上訴人重新核定其退休年資，應屬行政程序法第128條之申請程序重開。上訴人雖於聲請狀載明係依行政程序法第117條規定，而與同法第128條規定無涉。惟行政程序法第117條規定固亦係針對已發生形式確定力之行政處分所為之例外規定，惟衡諸條文中關於「原處分機關或其上級機關『得依職權』為違法行政處分之全部或一部撤銷」之文字，足知本條規定之「撤銷」係委諸行政機關為裁量，即其僅係賦予行政機關得自為撤銷違法行政處分之職權，並未給予人民得請求行政機關自為撤銷違法行政處分之請求權，尚與上述行政程序法第128條之規範意旨有別。從而行政程序法第117條既未賦予上訴人請求被上訴人重新核定之請求權，被上訴人101年6月25日函否准其請求，倘依行政程序法第117條規定，被上訴人是否撤銷原處分既有裁量權，上訴人即無置喙餘地，而同法第128條已賦予處分相對人有申請程序重開之途徑，自難捨此而依無請求權之法條請求，是上訴人上開主張，難以採認。（三）司法院雖於98年4月10日作成釋字第658號解釋，以公務人員退休法施行細則第13條第2項規定欠缺法律具體明確授權；且其規定內容，並非僅係執行公務人員退休法之細節性及技術性事項，而係就再任公務人員退休年資採計及其採計上限等屬法律保留之事項為規定，進而對再任公務人員之退休金請求權增加法律所無之限制，故認與憲法第23條法律保留原則有違。然上開解釋並未同時宣告上開施行細則第13條第2項無效或立即失效，而係宣告「相關機關至遲應於本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨，檢討修正公務人員退休法及相關法規，訂定適當之規範。屆期未完成修法者，上開施行細則第13條第2項失其效力。」則就本件而言，仍難逕排除該規定之適用。因此被上訴人96年12月18日函依公務人員退休法施行細則第13條第2項規定，核定上訴人屆齡退休案，於法並無違誤，自非違法之行政處分，是本件縱依上訴人申請書所引用之行政程序法第117條規定加以審究，亦無理由。（四）本件原處分之相對人即上訴人已依法提起行政訴訟，即發生阻斷原行政處分確定之效果，自應循該救濟程序請求救濟（包括再審程序）。而該案嗣經法院實體判決確定，且經本院裁定駁回上訴人再審之訴，上訴人既已踐行上開救濟程序，即無適用行政程序法第128條所定程序重開，再請求被上訴人撤銷、廢止或變更原行政處分之餘地，因之駁回上訴人之訴，已於理由中詳予論斷。上訴意旨，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由書所載內容，無非復執業經原審論斷不採之陳詞，再予爭執，或係以其一己對法規之主觀見解，任意指摘原判決所為論斷有不適用法規或適用不當之情，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷不合法，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 4 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 黃 淑 玲
法官 楊 惠 欽法官 林 惠 瑜法官 鄭 小 康法官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 10 月 4 日
書記官 王 史 民