最 高 行 政 法 院 裁 定
102年度裁字第1748號上 訴 人 洪郁茹即焦點音樂餐飲店訴訟代理人 林孟毅律師被 上訴 人 臺中市政府經濟發展局代 表 人 王誕生上列當事人間違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例事件，上訴人對於中華民國102年8月8日臺中高等行政法院102年度訴字第78號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法，應予駁回。
二、上訴人未經向被上訴人申請飲酒店業之營業許可，即擅自在臺中市○區○○○街○段○○號1樓經營飲酒店業（焦點音樂餐飲店），於下列時地先後經臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查小組查獲：(一)於民國101年8月15日晚間10時30分許在上址遭稽查發現上訴人有上開行為，經被上訴人審查後，認定其未經營業許可即經營飲酒店業，且為第1次查獲，違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例（下稱管理自治條例）第4條第1項規定，乃依同條例第13條及臺中市公司（商號）違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例案件裁罰基準（下稱裁罰基準）等規定，以101年8月21日中市經商字第1010036112號行政裁處書（下稱處分1）裁處上訴人新臺幣（下同）5萬元罰鍰，並勒令停止營業，如拒不停止營業，得按次處罰。(二)於101年9月13日凌晨0時35分許在上址遭稽查發現上訴人有上開行為，經被上訴人審查後，認定其未經營業許可即經營飲酒店業，且為第2次查獲，違反管理自治條例第4條第1項規定，乃依同條例第13條及裁罰基準等規定，以101年9月19日中市經商字第1010040867號行政裁處書（下稱處分2）裁處上訴人7萬元罰鍰，並勒令停止營業，如拒不停止營業，得按次處罰。(三)於101年10月4日凌晨1時10分許在上址遭稽查發現上訴人有上開行為，經被上訴人審查後，認定其未經營業許可即經營飲酒店業，且為第3次查獲，違反管理自治條例第4條第1項規定，乃依同條例第13條及裁罰基準等規定，以101年10月9日中市經商字第1010044383號行政裁處書（下稱處分3）裁處上訴人10萬元罰鍰，並勒令停止營業，如拒不停止營業，得按次處罰。(四)於101年11月3日凌晨0時5分許在上址遭稽查發現上訴人有上開行為，經被上訴人審查後，認定其未經營業許可即經營飲酒店業，且係第4次查獲（即第3次以上），違反管理自治條例第4條第1項規定，乃依同條例第13條及裁罰基準等規定，以101年11月7日中市經商字第1010048848號行政裁處書（下稱處分4，與上開處分1、2、3合稱原處分）裁處上訴人10萬元罰鍰，並勒令停止營業，如拒不停止營業，得按次處罰。上訴人不服，分別就上開行政裁處書提起訴願，均遭決定駁回，乃提起行政訴訟，經原審法院102年度訴字第78號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，提起本件上訴，主張略以：(一)依經濟部93年6月14日經商字第09300562830號函釋，主管機關在認定商家究竟係屬於餐館業或飲酒店業時，絕非以店內有無提供酒精飲料為唯一判斷標準。且管理自治條例既僅將飲酒店業列為休閒娛樂服務業，餐館業則未列入，則應在管理自治條例或該條例授權訂定之認定要點中，明確規範餐館業及飲酒店業之認定及區別標準等，如此方符合法律明確性原則。惟管理自治條例第4條第1項第8款並未列出飲酒店業與餐館業之判斷及區別標準，故此部分當屬不確定法律概念。又依管理自治條例第3條第2項所訂定之行業認定要點第2點附表一僅記載「以酒為主、以餐為輔」等語，然主、輔業之認定標準，則付之闕如，致店家於經營時，無任何標準可資遵循，全憑稽查人員主觀之認定，將使法律陷於過度不明確，違反法律明確性原則；詎原判決未查「主、輔」之用語本身即為一不確定法律概念，而認原處分尚無違反法律明確性原則，有判決適用法規不當之違法。(二)原處分於事實欄中僅簡略記載上訴人之違規事實為「未經許可登記，擅自經營飲酒店業」，然對於其以何判斷標準及依據，認定上訴人屬飲酒店業而非餐館業、暨其係以稽查當天之何種情況認定上訴人屬飲酒店業而非餐館業等，則未論述及說明，顯與行政程序法第5條及第96條規定不符，自難認原處分為合於明確性要求之行政處分，依法當為不合法之行政處分。(三)於102年5月15日原審審理時，上訴人提出其他店家（國王的殿）之現場照片，顯示該店家所擺放之酒類，明顯多於上訴人店內所擺放之酒類，且從其吧檯、牆面之外觀觀之，全部均屬酒類、燈光亦屬螢光類，與上訴人幾無差異，甚至更偏向酒類屬性，亦應屬飲酒店業，惟該店家卻經證人即稽查人員張春鵬認定為餐館業，顯違平等原則。另判斷是否屬於餐館業或飲酒店業，豈可僅以廚房面積大小為唯一認定標準，而全未考量到整體比例，此部分顯難作為其未違反平等原則之理由。至於原判決認為若國王的殿確係經營飲酒店業，應係被上訴人不察，未予取締，而屬稽查上之疏漏等語，係將行政機關違反平等原則部分解釋成行政上疏失，顯然過於草率而有判決不適用法規之違法。(四)上訴人本即以經營餐館業之意思開店，復因信賴被上訴人之前2次稽查認定其店家為餐館業之行政行為，而繼續以餐館業之模式經營店家，其信賴應值得保護，原判決不適用信賴保護原則，應有判決不適用法規之違法。(五)原判決對於稽查人員認定事實錯誤及恣意、疏漏之處並未詳查其事實，且對於有利於上訴人之事證及說法並未詳細說明不採信之理由，又對於上訴人之裝潢、菜色、營業時間及經營風格等，以「與一般餐館業有別」等語而採取不利於上訴人之見解，顯與原判決事實及理由欄第7點第8小點所提及「每個營利事業為吸引消費客人上門，各有其營運標榜之特色，其全部經營型態未必一致」等語相互矛盾，況何謂「一般餐館業」？其認定標準為何？均未見原判決於理由中說明，故有判決不備理由及理由矛盾之違法。(六)上訴人請求原審命被上訴人提出自管理自治條例施行迄今，本件稽查人員針對稽查對象中有提供酒類飲料，而經渠等認定為餐館業之所有店家名稱、以及渠等先前針對國王的殿之稽查紀錄表、稽查現場照片等資料，以查明自管理自治條例施行以來，渠等對於餐館業及飲酒店業之判斷標準，以釐清渠等就本件事實認定是否偏頗、違誤、有否違反平等原則、禁止差別待遇原則等情；詎原判決並未具體說明不予准許之理由，即拒絕調閱，顯有應調查之事實未調查及判決不備理由之違法等語，雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言其論斷或理由有判決不適用法規或適用法規不當之違法，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，其上訴自難認為合法，應予駁回。
三、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 21 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 許 瑞 助法官 蕭 忠 仁法官 劉 穎 怡法官 吳 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 11 月 21 日
書記官 彭 秀 玲