最 高 行 政 法 院 裁 定
102年度裁字第1760號上 訴 人 國防部代 表 人 嚴明訴訟代理人 張秀慈
劉彥辰被 上訴 人 許瑞菊上列當事人間退伍金事件，上訴人對於中華民國102年7月10日臺北高等行政法院102年度訴字第350號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、被上訴人以其係已故軍人許維孝之孫女，許維孝於民國93年7月12日死亡，而於93年11月23日向上訴人申請代表遺族領受許維孝餘額退伍金。經上訴人94年1月18日函復被上訴人，請提供經財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）驗證之親屬關係公證書、委託書公證書、許維孝在臺死亡證明書、全戶戶籍謄本及被委託人居民證、大陸地區常住人口登記表影本等憑辦。被上訴人於94年4月7日及96年3月6日補具經驗證之親屬關係公證書及委託書公證書等資料，分別經上訴人94年5月18日及96年3月14日書函，以所檢附親屬關係公證書，其內容未註記許維孝旁系血親相關資料，請予補正後憑辦。被上訴人迭自96年6月7日至100年11月28日補具經驗證之旁系血親親屬關係公證書及族譜等資料，並陳稱許維孝僅有1子即被上訴人之父許智圓等語。經上訴人分別函復被上訴人，以依該部檔存資料，許維孝直系血親卑親屬有子女各1人，被上訴人所檢附親屬關係公證書內容所註記許維孝之子女人數與該檔存資料不符，且未敘明許維孝配偶曹氏之相關資料及有無生育子女，請再提供詳確親屬佐證資料憑辦。嗣被上訴人101年3月11日函仍稱，許維孝確僅有1子許智圓，別無其他子女，其已無法提供其他親屬關係資料供參，願出具如有虛假願負法律責任之聲明書云云。經上訴人101年6月21日國人勤務字第1010008065號函（下稱原處分）復被上訴人，為維護相關遺族請領權益，所請許維孝餘額退伍金，無法核發。被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起本件行政訴訟，經原審判決訴願決定及原處分均予撤銷；上訴人應許可被上訴人代表申請領受被繼承人許維孝之餘額退伍金。上訴人不服，提起上訴。
三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：（一）原審既以上訴人檔存資料前後不符作為其得心證之理由，則原審應就該等情事向當事人發問及曉諭，使上訴人得加以說明，然原審於言詞辯論程序時，對上訴人檔存之兵籍資料前後不符之情事，並未加以闡明及曉諭，原審未盡其闡明義務，係違背法令。（二）上訴人所提供之兵籍資料，在40年後均記載許維孝除一子許智圓外，尚有一女「許瓊蓮」，該女出生日期係在36年8月左右，故36年4月所登載之兵籍資料無此女乃屬當然。另戰士授田憑證之親屬欄資料，係由服役人員所屬單位呈報，戰士授田條例係於40年10月18日公佈，許員所屬單位依據36年4月製作之兵籍資料呈報，屬當然之理，縱使補償金於80年發給，並非謂該戰士授田憑據即係於80年代製發，而應係在40年代就製作發放，原審認定事實顯有違誤。（三）大陸地區遺族或法定受益人請領在臺單身亡故軍人各項給付作業規定（下稱各項給付作業規定）親屬關係之認定，應以本部檔存履歷及兵籍資料為準，如有不符，應由被上訴人負舉證責任，原審以無證據足認是否許維孝尚有一女，或該女於許維孝93年死亡時仍存在，而為上訴人敗訴之判決，係屬判決違背法令等語。
四、惟原判決以：依被上訴人所提經海基會驗證之親屬關係公證書所載，已故許維孝之配偶及直系親屬共有8人，即父親許新通（已故，死亡日期不詳）、母親陳愛秀（已於1977年12月10日死亡）、原配偶譚七即（已於1980年12月24日死亡）、續配偶曹氏（早年去世，未生育子女），兒子許智圓（已於1995年7月17日死亡）、孫女許瑞菊（即被上訴人）、長孫許平、次孫許正，則依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第36條第2項規定，按民法第1138條規定得領受餘額退伍金之遺族為其直系血親卑親屬，即被上訴人及其兄弟許平、許正（即許維孝之孫）。上訴人提出之許維孝歷來兵籍相關資料共計5份，其中54年校正之兵籍資料雖記載其子許智圓、女「許瓊蓮」，惟38年撤退當時攜帶來臺之兵籍資料記載其子女僅有許智圓1人，並無其他子女之記載；且最後1份資料即80年許維孝本人親領戰士授田憑據補償金，其戰士授田紀錄卡家屬欄登載家屬僅有母：陳氏、妻譚瑞芝、子許智圓，亦無女兒之記載，上訴人檔存資料，關於許維孝之子女，究竟只有子許智圓1人，或另有女「許瓊蓮」，本即有前後不符之情形，尚難執以遽認許維孝除育有1子許智圓外，另有1女許瓊蓮。且許維孝死亡至今已近9年，上訴人訴訟代理人亦稱並無「許瓊蓮」或其他自稱許維孝遺族之人提出申請領受餘額退伍金（本院按：依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之1第1項規定，居住大陸地區之遺族或法定受益人，僅得於各該原支領給付人死亡之日起5年內，經許可進入臺灣地區，以書面向主管機關申請領受。）。另依被上訴人所提祖譜之記載，許維孝有子許智圓，然祖譜內並無有女「許瓊蓮」之記載，核與被上訴人所提經海基會驗證之親屬關係公證書所載相符。本件尚難認許維孝有1女「許瓊蓮」，且無證據足認「許瓊蓮」於許維孝93年死亡時仍存活而得申領許維孝之餘額退伍金。從而，依服役條例第36條第2項規定，按民法第1138條第1款規定得領受餘額退伍金之遺族為許維孝之直系血親卑親屬。因許維孝之子於其93年死亡時已亡故，故得領受餘額退伍金之直系血親卑親屬即孫字輩之人，亦即為被上訴人及其兄弟許平、許正。而被上訴人另提出許平、許正委託其代表領受餘額退伍金之委託書，該委託書並經湖南省安仁縣公證處（2004）安證字第71號公證書公證，並由海基會驗證，核與各項給付作業規定第4條規定相符。原處分否准被上訴人申請代表領受許維孝之餘額退伍金，容有違誤，被上訴人請求判命上訴人應就其申請，作成准予由其代表領受許維孝餘額退伍金之行政處分，為有理由，應予准許等語，因之為被上訴人勝訴之判決，已於理由中詳予論斷。上訴意旨，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由書所載內容，無非復執業經原審論斷不採之陳詞，再予爭執，或就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 22 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 許 金 釵法官 鄭 小 康法官 林 樹 埔法官 黃 淑 玲以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 11 月 22 日
書記官 王 史 民