最 高 行 政 法 院 裁 定
102年度裁字第1892號上 訴 人 日興營造有限公司代 表 人 戴興新訴訟代理人 高進棖 律師被 上訴 人 台灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處代 表 人 顏德忠訴訟代理人 林易佑 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國102年9月11日臺中高等行政法院101年度訴字第424號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人係被上訴人依政府採購法辦理「白沙D/S土建設計/施工統包新建工程」採購案（下稱系爭工程採購案）之得標廠商，雙方於民國95年12月12日簽訂「變電所土建設計施工統包工程採購承攬契約」（下稱系爭契約），約定由上訴人施作變電所內之土木建築工程及變電所外包括位於秋茂路上電纜涵洞施工、地上物拆遷復舊之工程，被上訴人應給付上訴人報酬新臺幣（下同）189,000,000元（含稅）。系爭工程經上訴人於95年12月15日申報開工後，惟至96年12月間即因故停工，嗣雖經被上訴人通知上訴人繼續進場施作，但上訴人因認系爭工程有可歸責於被上訴人之原因，致停工達3個月以上之情形，且施工障礙並未排除，乃於100年7月14日發函通知被上訴人依系爭契約第24條第4項第2款終止兩造間之系爭契約，惟被上訴人則否認其終止契約之效力，屢經通知上訴人進場復工未果，迄工程進度落後達10％之後，乃以100年11月8日D中區字第10011001421號函（下稱原處分），以上訴人無正當理由拒絕進場施工為由，依系爭契約第24條第2項第2款約定終止上開系爭契約，並適用政府採購法第101條第1項第12款規定對上訴人予以停權。上訴人不服，循序提起行政訴訟，為原審判決駁回，而提起本件上訴。
三、上訴人上訴主張略以：（一）觀98年11月11日第一次契約變更書關於變更內容之記載可知，於辦理變更契約復工後所施作之工項為所內變電工程所主體工程，其施工期限為295工作天，若以日曆天計算，施作期限約1年多。以此推算，所謂工程之施作日程最快在100年以後。於秋茂園99年10月23日封路時，施工時程尚未至所外工程，則原判決所謂上訴人因進度落後致牌樓無法按表定時程施作之理由，即有矛盾。
（二）原審卷內並無上訴人因進度落後致牌樓無法按表定時程施作，且曾有使秋茂園發生損害情事之訴訟資料，原判決認定上訴人牌樓施作延誤、造成損害等事實，未調查亦未敘明其採認之理由。又原判決指秋茂路被圍堵，係由於秋茂園及鄰近里民不滿上訴人施工作為所引起，然原判決既未敘明里民及秋茂園不滿之原因是否可歸責上訴人之事由，更未敘明上訴人之施作遭人不滿之事由已違反契約而需負擔債務不履行之法律責任，徒以民眾及園方封路即將責任歸咎上訴人，顯屬無由。（三）契約變更後，園方令要求施工順序，上訴人表示此應重新排定工期，被上訴人對此未做處理，導致園方自99年10月23日封路阻施工。然原判決卻認定係可歸責於上訴人之因素致遭封路，惟睽諸99年6月19日及99年7月23日之牌樓施作時程事宜會議紀錄之記載，並無足以證明上開事實，原判決之認定其理由與書證資料矛盾。（四）被上訴人一方面擅自與園方協議變更施工順序，一方面又不准上訴人申請展延工期，顯然違反98年11月11日第一次變更契約之施工順序之約定。原判決所認定園方於100年7月15日始撤離路障等情來看，可知無論於100年1月28日會議當時或100年4月1日上訴人函文當時，封路致無法施作之客觀事實尚未排除，此部分涉及被上訴人依約應負處理之公權力事項，則被上訴人於上開時間尚未排除封路障礙，其尚未盡契約責任。原判決指被上訴人已履行協力義務等情，顯與上開資料有違。原判決就上開契約責任歸屬之認定，亦有判決不備理由之違法。（五）上訴人依上述第一次變更契約之約定，於98年11月11日復工先行施作變電所主體工程計有295工作天，故至99年11月6日進行牌樓工程放樣時，並無延遲或未按約定履約之情事，原判決指上訴人未依約定進度履約，顯與上開契約約定相違，又原判決認定牌樓設計錯誤與上訴人應共同負責，然其認定未敘明理由，有判決不備理由之違法。（六）原判決漏未斟酌雜項執照失效重新申請致100年8月24日始獲重新核發之應扣除不能施作之天數，若扣除上開不能施作之天數，則於被上訴人100年11月8日為終止契約意思表示時，應尚未符進度落後10％之終止契約之要件，然原判決就此並未調查，即率採被上訴人於函文所稱之落後進度已達10％，有判決不備理由之違法等語。經核，原判決業已就（一）觀之卷附系爭契約及其附屬文件之系爭工程採購案之投標須知，固足見被上訴人應提供施作各該工程實體所應附著之土地予上訴人施作之義務，則被上訴人如違反上開義務致使上訴人不能施工，而停工逾3個月以上者，自屬該當於系爭契約第24條第4項第2款所稱「可歸責於甲方之原因」之情形，要無疑義。惟倘若被上訴人已取得使用上開土地之權源，並已交付予上訴人施作，而上訴人施工所需之秋茂路被阻障，並非肇因於被上訴人與土地所有權人間之權利義務爭議，而係緣於上訴人施工作為之因素所引發者，即不能認被上訴人有可歸責之原因。（二）經查，秋茂路被圍堵並非起因於被上訴人未履行其依約應提供場所之義務所致，而係由於秋茂園及鄰近里民不滿上訴人之施工作為所引起。況且，依據系爭契約第22條第20項約定意旨，上訴人於履約施工中遇有抗爭本應自行負責疏洽解決，被上訴人僅負協力義務而已，而由本件秋茂園及鄰近里民之抗爭始末觀之，因被上訴人之積極協調化解，秋茂園已首肯不再抗爭，尤難指責被上訴人有未履行協力義務之情事。（三）又查被上訴人係於96年3月22日即取得系爭牌樓雜項執照，並交予上訴人憑以施工。惟上訴人收執後，因未依約定進度履約，迄99年11月6日始進場放樣發現原設計之牌樓位址如未遷移，無法與周遭之擋土牆、排水溝等設施及鄰近住家景觀及視野相配合，被上訴人獲悉上情，迅即委請原設計建築師重新設計申辦變更手續，而經苗栗縣政府以100年2月10日府商建字第1000025293號核准在案。可見上訴人在99年11月6日放樣之前，實際上從未進行牌樓之興建工程，亦無發現上開雜項執照有需變更設計，始能憑以施工之情形，自無因此停工可言。而其後上訴人乃因工地聯外之秋茂路被設置路障，上訴人之人員機具不能出入而全面停工，亦非因雜項執照之變更設計所致，亦即上訴人上開期間之停工，核與雜項執照原設計錯誤間，並不具相當因果關係存在。又揆諸系爭牌樓工程之原設計可否執行，須否變更設計，上訴人應本於承攬人地位予以審查，且應依工地現場之實況檢視其可行性，迅即告知被上訴人，俾能及時變更設計，故上訴人延宕履行此協同義務，致發生變更設計期間必須停工達3個月以上之情形，即不得謂其無可歸責之原因。是上開雜項執照之變更設計，不但難認係屬系爭工程之停工原因，且上訴人亦具相當程度之可歸責性，上訴人援以終止系爭契約，明顯與系爭契約第24條第4項第2項約定之情形不符，且違反誠實信用原則，於法要屬無據。（四）是故，本件上訴人主張系爭工程有符合系爭契約第24條第4項第2項之情形，而於100年7月18日通知被上訴人行使契約終止權，因不具上開約定之契約終止權要件，且違反誠實信用原則，並不生其效力，即不發生消滅兩造間契約關係之效果，上訴人仍負有履約之義務，則兩造派員於100年7月15日會同秋茂園履勘現場確認可進場施工狀態無訛後，上訴人仍延滯不履約，被上訴人屢以函催履行無效果後，系爭工程進度復已落後達10％，乃援引系爭契約第24條第2項第2款終止全部契約，並認定上訴人有政府採購法第101條第1項第12款規定之情形，而據以作成原處分予以停權，自屬適法有據等情，敘述甚詳。本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 20 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 江 幸 垠法官 黃 淑 玲法官 林 樹 埔法官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 12 月 20 日
書記官 黃 淑 櫻