最 高 行 政 法 院 裁 定
102年度裁字第1908號抗 告 人 郭麗香上列抗告人因與相對人高雄市政府工務局間有關建築事務事件，聲請法官及書記官迴避，對於中華民國102年10月28日高雄高等行政法院102年度聲字第24號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定以：本件抗告人聲請原審法院民國102年度訴字第238號有關建築事務事件受命法官、陪席法官、審判長法官與書記官迴避，經原審法院調取該案卷宗閱明結果，諸如抗告人所指摘之應為準備程序、調查證據並試行和解而不為；刑事告訴之詢問；調查證據聲請之處置；命當事人提出文書物件；準備程序之進行、終結，俱屬法官於訴訟程序之指揮及就訴訟關係所為之闡明，縱抗告人主觀上認定法官指揮訴訟欠當，亦非得認已釋明本件之受命法官、陪席法官、審判長法官與書記官對本件訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判之事實，而認法官有偏頗之虞之情形，並不符合行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款及第2項聲請法官、書記官迴避之要件甚明。則原審法院102年度訴字第238號有關建築事務事件受命法官、陪席法官、審判長法官與書記官，於本件訴訟事件之執行職務，並無客觀上足認其執行職務有偏頗之虞，得聲請迴避之情事存在等語，乃駁回抗告人之聲請。
三、抗告意旨略謂：原審法院102年度訴字第238號有關建築事務事件，於102年9月3月準備程序庭後，尚待兩造提供文書續行準備程序，且受命法官並未當庭告知當事人已終結準備程序，是該次準備程序筆錄關於準備程序終結之記載，應認是原審法院承審人員嗣後擅自填入，涉有偽造、變造文書之嫌，自難期待其相關承辦人員於本案為公正之審理。原裁定將抗告人請求法官及書記官迴避之聲請駁回，顯係適用法規不當，為重大違背法令。又相對人拒絕提出抗告人訴願前申訴函及附卷證物之原本書狀，且卷附之訴願書狀殘缺不全，乃相對人所屬法制局故意重複與顛倒頁序導致無法辦識，原審法院卻對此事實不予查證，則原裁定就抗告人此項主張認定係所謂法官就訴訟程序之指揮、闡明權行使，核與事實及常情不符，且有違經驗及論理法則云云。
四、本院查：
（一）按法官、書記官有民事訴訟法第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請迴避，行政訴訟法第20條準用及第21條再準用民事訴訟法第33條第1項第2款固有明文。然所謂足認執行職務有偏頗之虞之情形，係指法官或書記官於訴訟之結果有利害關係或與當事人有親交嫌怨等事實，客觀上足使人疑其為不公平之審判者而言。若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿法官訴訟進行遲緩、就其聲請調查之證據不為調查，或書記官筆錄之記載不完全、錯誤等，且未依行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第34條第2項規定，提出能即時調查之證據者，不得謂法官、書記官執行職務有偏頗之虞。
（二）本件抗告人主張原審法院承審102年度訴字第238號事件之合議庭法官、書記官執行職務有偏頗之虞，無非係以上開案件受命法官於102年9月3日準備程序中，未為準備程序終結之告知，筆錄卻為準備程序終結之記載，已涉及造假、偽造、及變造，且對於抗告人聲請調查之證據未予調查等違反法律訴訟程序為據。經核抗告人就準備程序筆錄記載與事實不符乙事，並未提出能即時調查之證據以釋明之，況當事人對於筆錄記載有異議者，原得依行政訴訟法第130條、法庭錄音及其利用保存辦法（原名法庭錄音辦法）第6條規定處理，尚非得據為合議庭法官或書記官執行職務有偏頗之虞而聲請迴避之事由。至當事人聲請調查之證據，有無調查之必要，及是否准予調查，乃事實審法官基於訴訟指揮權及證據調查、認定事實之職權行使，亦核與前揭民事訴訟法第33條第1項第2款所定之「執行職務有偏頗之虞」之要件有間；抗告人復未釋明合議庭法官及書記官全體對訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑為不公平之審判者，其聲請合議庭法官及書記官迴避，自不應准許。原法院裁定駁回抗告人之聲請，核無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 26 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 沈 應 南法官 闕 銘 富法官 陳 心 弘法官 江 幸 垠以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 12 月 27 日
書記官 邱 彰 德