最 高 行 政 法 院 裁 定
102年度裁字第216號上 訴 人 趙春霞
趙俊光共 同訴訟代理人 陳益軒 律師被 上訴 人 南投縣仁愛鄉公所代 表 人 張子孝
參 加 人 何芳雪訴訟代理人 張英一 律師上列當事人間地上權登記事件，上訴人對於中華民國101年11月15日臺中高等行政法院101年度訴字第21號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣坐落於南投縣○○鄉○○段35、35-1地號等2筆土地（下稱系爭土地）係原住民保留地，所有權人為中華民國，依現行原住民保留地開發管理辦法第5條規定管理機關係行政院原住民族委員會，被上訴人係管理執行機關。系爭土地於民國57年至64年間辦理山地保留地總登記調查清冊內之現使用人為王有連，其配偶王何貴秀於84年間提出地上權設定登記，經南投縣政府84年9月19日投府民山字第141741號函准其辦理地上權設定登記在案，嗣王何貴秀又於85年8月2日至被上訴人辦理地上權拋棄、塗銷等手續，被上訴人於85年8月9日仁鄉建字第18228號函村辦公處公告收回改配在案。現地上權人即參加人於85年10月15日提出申請並經被上訴人承辦人員實地勘查後提交仁愛鄉土地權利審查委員會86年4月份審查會審議通過，經被上訴人以86年4月仁鄉建字第18526號函（下稱系爭處分）准予辦理地上權設定登記在案。97年間參加人向被上訴人申請土地糾紛調處，因參加人與上訴人間各持己見無法取得共識，調解不成；上訴人於97年1月向行政院原住民族委員會陳情協助上訴人取得應有之權利，被上訴人再於98年9月23日實地會勘，再次因雙方無共識調解不成立。上訴人於100年6月21日委任銘法法律事務所函請撤銷參加人於86年間向被上訴人申請並取得系爭土地之地上權設定登記，被上訴人再於100年8月16日進行調處，並於100年8月22日仁鄉土管字第1000016086號函知上訴人：「因雙方各持己見，協調不成立，請雙方自循司法途徑解決。」在案，上訴人不服，提起訴願，經訴願決定不受理，遂提起行政訴訟，求為判決：「1.確認被上訴人86年4月仁鄉建字第18526號函關於核准參加人何芳雪辦理地上權登記部分（收文字號：仁鄉建字第18550號）之行政處分無效。2.被上訴人應向埔里地政事務所就其前同意參加人何芳雪向被上訴人所申辦，並已由被上訴人同意其取得就坐落於南投縣○○鄉○○段35、35之1兩筆屬於原住民保留地之地上權登記一案，為撤銷前開同意登記之意思表示。」嗣經原審法院以101年度訴字第21號判決（下稱原判決）駁回，上訴人不服，提起上訴。
三、本件上訴人對於原判決上訴，主張：（一）原判決一方面既已認定上訴人所提起本件之確認之訴，程序上無不法之處，然其後竟又判決認定上訴人對於本件之確認之訴之提起，係屬不合法，原判決所持之上開二項理由，即有彼此前後矛盾之處。（二）本案緣起，乃肇始於參加人持系爭應屬無效之地上權登記，於另案即臺灣南投地方法院民事庭100年度訴字第95號拆屋還地一案中，以合法地上權人自居，因而訴請上訴人必須將已使用逾40年之房屋拆除，是有關參加人是否具有合法地上權人之地位，關係另案上訴人所為之抗辯是否有無理由至鉅，是以何來謂上訴人對於本件訴訟之提出，僅係屬於事實上之關係，而不及於法律上之關係？原判決就此部分適用法律，顯有錯誤之處。（三）原判決雖引述本院95年度裁字第2652號裁定，為其論述之佐證，惟該裁定之案情顯與本案有異，蓋該案僅屬於事實上占有人與土地之管理機關間之爭議，並不同於本件尚有參加人所取得之涉及無效地上權登記之情形，是原判決就此部分理由引述前開裁定之理由，謂本件上訴人於原審之訴係屬起訴不合法云云，自有適用法令錯誤之處。（四）被上訴人准參加人何芳雪就系爭土地取得地上權登記部分，既屬無效之行政處分，則上訴人自屬有權依據行政程序法第117條、第119條、第128條第1項第3款、第129條及行政訴訟法第5條第2項等之規定，請求被上訴人或其上級機關作成撤銷系爭土地之地上權登記之意思表示，此部分上訴人於原審之訴，原屬合法有據。且審視原判決理由，亦謂上訴人就此部分，業已向原處分機關與上級機關提出要求，惟上開二單位均未准予上訴人之請求，是上訴人就此部分逕為訴請原審判決予以撤銷，此部分原即屬合法有據，何來謂此部分無法律上之依據？原判決就此部分，顯有適用法令錯誤之情。（五）參酌本院92年度判字第937號判決理由可證，所謂「要求或許可之行為構成犯罪者。」並非僅限於公務人員有涉及刑事之不法情節而已，尚包含申請人之行為有涉及刑事不法之情形，是原判決謂：「上訴人主張係因參加人出具虛偽之切結書予被上訴人，被上訴人亦未詳予審查，而准將系爭土地辦理地上權登記予參加人，縱使屬實，亦是作成處分前參加人有無犯罪之問題，並非該處分所許可之行為構成犯罪，而認原處分無效，而係原處分有無違法之問題，屬上訴人得否提起撤銷訴訟之範疇。從而上訴人提起本件確認該處分無效，即屬無理由，應予駁回。」云云，此部分所為之解釋內容，即顯與前開本院見解有不符之處。（六）依據原住民保留地各種用地申請作業須知之規定，申請林地地上權登記時，申請人除填具申請書外，並應檢具「造林切結書」為憑，是被上訴人於受理參加人何芳雪申請之時，當時之申請人即參加人何芳雪既屬提出不實內容之「造林切結書」，此部分之行為，明顯業已構成明知不實之事項，使公務人員登載於職務上所掌之公文書罪行至明。是原判決理由謂：「作成處分前參加人有無犯罪之問題，並非該處分所許可之行為構成犯罪，而認原處分無效，而係原處分有無違法之問題，屬上訴人得否提起撤銷訴訟之範疇。」云云，此部分之解釋即有不當之處。
四、本院按：上訴人上訴，雖以原判決違背法令為由，惟查原判決所認上訴人已踐行行政訴訟法第6條第2項，向原處分機關請求確認原處分無效未被允許之程序，及無提起確認之訴之法律上利益，兩者分屬不同事項，彼此間並無非同時存在或不存在不可之關係。上訴意旨簡化前者稱原判決認定上訴人提起確認之訴，程序上無不法之處，而指原判決理由矛盾云云，要難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。又本件訴訟對象之原處分，即被上訴人86年4月仁鄉建字第18526號函，准參加人為地上權之登記，其處分內容既係關於地上權之登記，顯非屬行政程序法第111條第4款規定之「所要求或許可之行為構成犯罪」。原判決已自實體上論原處分所許可事項，並不構成犯罪。上述上訴理由，主張非屬原處分內容，而是作成原處分前程序上之瑕疵，並未針對原判決此實體理由，指摘原判決有何違背法令之處，自不得認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。再本件原判決既係自實體上論原處分非屬無效而駁回上訴人之訴，原判決即非以上訴人之訴無確認利益作為駁回其訴之理由。是尚不能以上訴人指摘原判決關於認上訴人對本件訴訟之提起，無法律上關係一節，而認其對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽法官 姜 素 娥法官 蕭 惠 芳法官 吳 東 都以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 3 月 1 日
書記官 莊 子 誼