最 高 行 政 法 院 裁 定
102年度裁字第396號抗 告 人 郭子儀上列抗告人因與相對人屏東縣政府間排水溝渠事件，對於中華民國101年11月13日高雄高等行政法院101年度訴字第314號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告為無理由者，應予駁回，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項定有明文。
二、抗告人以其於屏東縣○○鄉○○段703、704地號及屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）種植桃花心木，遭第三人臺灣省屏東農田水利會水道排水匯集致受損害，於101年6月14日向相對人請求改善系爭土地之水害及賠償其損害新臺幣（下同）31億元，經相對人以101年6月29日屏府水工字第1010163904號函（下稱相對人101年6月29日函）復略以：「依據本府100年3月15日屏府水工字第1000056936號○○○鄉○○段703、704地號致災水路非屬縣管區排，請求改善賠償事宜非本府權責範圍且經濟部100年12月7日經訴字第10006128220號訴願決定書已訴願不受理，○○○鄉○○段○○○○○號，本府100年3月24日屏府水工字第1000068199號函復非屬縣管區域排水範圍，本府也未施設相關排水設施，請求損壞賠償問題，非本府權責且經濟部100年4月12日經訴字第10006126060號訴願決定書已訴願不受理。」等語，抗告人不服，提起訴願，相對人未移送訴願機關，逕以101年7月20日屏府水工字第10121221700號函（下稱相對人101年7月20日函）復略以：「本案依行政程序法第173條屬同一事由，並已明確答覆後，仍一再陳情，另本府已於101年6月29日屏府水工字第1010163904號○○○鄉○○段703、704地號致災水路非屬縣管區排，請求改善賠償事宜非本府權責範圍且經濟部100年12月7日經訴字第10006128220號訴願決定書已訴願不受理○○○鄉○○段○○○○○號，本府100年3月24日屏府水工字第1000068199號函復非屬縣管區域排水範圍，本府也未施設相關排水設施，請求損壞賠償問題，非本府權責且經濟部100年4月12日經訴字第10006126060號訴願決定書已訴願不受理。」等語，抗告人仍不服，遂提起本件行政訴訟，主張略以系爭土地因第三人臺灣省屏東農田水利會施設具灌溉及排水功能之水道未依法將水尾連接大排而致害，該事實業經相對人於95年6月、96年8月及98年間分別進行勘查，相對人身為主管機關，怠惰失職未依法命第三人臺灣省屏東農田水利會改善，難認適法。又抗告人於○○鄉○○段○○○○○號土地種植桃花心木，因上開水道未改善而受有損害，桃花心木收成胸徑35公分以上，市價每株10萬元，自95年起至今共造成抗告人21萬棵桃花心木損害，損失高達210億元，相對人雖非排水人，然相對人怠惰失職，故附帶請求損害賠償等語，並聲明求為判決撤銷相對人101年6月29日及101年7月20日函；相對人並應作成改善系爭土地水害之行政處分及附帶賠償50億元。嗣經原審法院即高雄高等行政法院101年度訴字第314號裁定（下稱原裁定）駁回，抗告人不服，遂提起本件抗告。
三、原裁定係以：㈠相對人101年6月29日函部分：⒈抗告人對相對人101年6月29日函不服，於100年7月3日提出訴願，然相對人未將抗告人訴願書轉呈訴願機關，僅以101年7月20日函為與101年6月29日函相同內容答覆抗告人，則因相對人未將訴願書轉呈訴願機關經濟部，至經濟部未能於訴願期間內，就抗告人申請事件予以審查及作成訴願決定，自屬怠為訴願決定。又行政訴訟法第4條第1項：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，……，或提起訴願逾3個月不為決定，……得向行政法院提起撤銷訴訟。」之規定，於怠為訴願決定提起課予義務訴訟時，應有類推適用餘地，應認抗告人已符合同法第5條第2項之「經依訴願程序後」之起訴前提要件。⒉抗告人於起訴狀載明其係因原審法院100年度訴字第666號判決指出相對人始為地方主管機關，經原審法院核閱前揭判決，抗告人係以第三人臺灣省屏東農田水利會負有改善其於系爭土地及屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號等土地水害之義務，為此爰依臺灣省灌溉事業管理規則第2條、第21條、第22條、第44條、水利法第1條、第49條、第50條、第51條及第64條為其請求權基礎，抗告人提起本件行政訴訟是否依法有據，則應視上開法規有無賦予抗告人得向相對人申請設置排水設施以改善（或防止）系爭土地水害之公法上權利而定。經按，水利法第10條原規定：「主管機關辦理水利事業，於不牴觸本法範圍內，得訂定單行章則。但直轄市、縣（市）主管機關訂定單行章則，應報上級主管機關。」嗣於92年2月6日水利法修正時已將該條文刪除，則臺灣省灌溉事業管理規則既係經水利法第10條授權訂定之法規命令，因水利法第10條已經刪除，該管理規則已失其授權依據而失所附麗，自不得再予援用。況上開規定僅係就管理機構負責統籌規劃辦理灌溉排水及灌溉設施養護，且該排水系統應與灌溉系統區別，灌溉餘水應由退水道或排水路排洩等事項予以規範，核無賦予抗告人得請求相對人設置排水設施以排除水害之意旨。故抗告人自不得依臺灣省灌溉事業管理規則第2條、第21條、第22條、第44條規定請求相對人改善系爭土地水害之行政處分。次按排水管理辦法第4條乃係就排水依集水區域特性為定義，並就區域排水之主管機關、排水集水區域及設施範圍之劃定、變更程序、農田、市區及事業排水之管理為規定；而同辦法第25條則係就區域排水設施使用人對施設之建造物或其使用範圍應負維護管理責任，及管理機關之權責為規定。至於農田水利會組織通則第10條則係就農田水利會之任務項目為規定，均未賦予抗告人得依據上開法條規定請求相對人設置排水設施以改善水害之公法上請求權。又水利法第4條規定，縣市水利事項之地方主管機關應為縣市政府；而水利法第49條僅係規範興辦水利事業人之歲修養護義務；水利法第50條及第51條係規定主管機關（本件為縣市政府）於興辦水利事業人興辦水利事業有妨害其他水權人之利益或影響水患之防禦時，得令興辦事業人為補救或防災之行為，其意旨在經由主管機關對於興辦水利事業人之命令、監督，而達到保護其他水權人之利益與防禦水患之目的；水利法第64條係規定宣洩洪潦（洪水及積潦）應注意義務，並非灌溉排水之規範；水利法第69條則是關於蓄水人及排水人之損害賠償義務之規定。故依上開水利法第49條、第50條、第51條、第64條及第69條之規範目的觀之，均未賦予抗告人得依據上開法條規定而為請求相對人為一定行為之公法上請求權。至於臺灣省排水設施維護管理辦法已於88年11月9日廢止，抗告人另援用該管理辦法第3條、第5條作為請求相對人為排水設施之依據，亦屬無據。綜此，基於前揭法令規定內容觀察，並無任一法規賦予抗告人得就系爭土地請求相對人應設置排水設施以防止水害之公法上權利，則抗告人上開請求，不符行政訴訟法第5條所稱「依法申請之案件」之規定，依本院101年度裁字第303號裁定意旨，不備訴訟要件，應裁定駁回。㈡相對人101年7月20日函部分：相對人101年7月20日函係重申101年6月29日函之意旨，屬重複處分，非對抗告人重新創設何種具體處置，非對其直接發生具體法律效果，並非行政處分，抗告人對之提起課予義務訴訟，揆諸行政訴訟法第5條規定及改制前行政法院44年判字第18號、62年裁字第41號判例意旨，即非合法，應併予駁回。㈢抗告人請求相對人賠償損害50億元部分：依本院98年6月份第1次庭長法官聯席會議㈡決議意旨，抗告人提起前揭課予義務訴訟部分，既因不合法應予駁回，已如前述，則其併為請求相對人應賠償50億元部分，已失所附麗，應併予駁回等語，為其論據。
四、抗告意旨略謂：抗告人對相對人101年6月29日函起訴部分，抗告人符合行政訴訟法第5條之起訴要件。又原審法院提出水利法第49條、第50條、第51條等規定認抗告人無請求權，然原審法院96年度訴字第858號判決至100年度訴字第666號判決止，原審法院已多次闡明相對人為水利法第4條之主管機關已足，抗告人係求水害改善，相對人如何處理。另原裁定認抗告人對相對人101年7月20日函起訴部分，不符合行政訴訟法第5條之起訴要件，然依司法院釋字第423號解釋、改制前行政法院85年度判字第3244號判決意旨，相對人101年6月29日及101年7月20日函均屬行政處分，原裁定違背法令且為判決不備理由或理由矛盾云云。
五、本院查：㈠按「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案
件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」，行為時行政訴訟法第5條定有明文。而所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定自明。至於行政機關所為單純事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願（改制前行政法院44年判字第18號及62年裁字第41號判例意旨參照）。又所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令，有向機關請求就特定具體事件為一定處分之權利而言；而所謂「應作為而不作為」，則指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。是法令如僅係規定行政機關之職權行使，因其並非賦予人民有請求行政機關為行政處分之公法上權利，人民之請求行政機關作成行政處分，性質上僅是促使行政機關發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，行政機關所為答覆對於該人民之權利或法律上利益不生任何准駁之效力，自非屬行政處分（本院97年度裁字第1991號裁定意旨參照）。且因行政機關對於非依法申請之案件，並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民亦不得主張其有權利或法律上利益受損害，訴請行政機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分。準此，提起課予義務訴訟須以依法申請行政機關作成行政處分或為特定內容之行政處分為要件，否則其起訴即屬不合法。又「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。
但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……起訴不合程式或不備其他要件者。」，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。
㈡經查：
⒈按人民請求行政機關為一定行為時，行政機關應為之行
為，可能係法律行為，也可能係事實行為。若係法律行為，可能為行政處分，亦可能為行政處分以外之其他法律行為。如人民請求行政機關為行政處分者，自應依行政訴訟法第5條之規定，提起課予義務訴訟。經查，本件抗告人原係不服相對人101年6月29日函，提起訴願，主張相對人係主管機關，應處理改善系爭土地即屏東縣○○鄉○○段703、704地號及屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地水害（原審卷第6頁），嗣逕為提起行政訴訟（詳如後述），請求原審法院課予義務判令相對人改善系爭土地水害，依行政訴訟法……第5條……提起本訴請求等語（原審卷第5頁，抗告人嗣於抗告狀復表明，請求依行政訴訟法第5條課予義務判令相對人改善系爭土地水害等語，參見本院卷第7頁）。按改善水害之行為方式，有各種可能，並不排除行政機關就有關具體事件以行政處分之方式為之，故本件原審法院依抗告人聲明主張之意旨，以課予義務訴訟予以審理及審查，核屬有據，先予敘明。而原審法院據此，就抗告人可能主張之各項法令依據，說明各該法令並未提供抗告人有請求相對人為一定作為之請求權基礎，即抗告人主張依行政訴訟法第5條第2項提起課予義務訴訟，然其並不符合該項規定「對其依法申請案件予以駁回」之要件，原裁定乃依同法第107條第1項第10款規定，以其訴為不合法，予以駁回，揆諸前揭規定及說明，並無不合。至於抗告人復訴請撤銷相對人101年7月20日函部分，經查，該函係相對人重申其101年6月29日函之內容，並未產生具體的法律效果，依前開判旨，核屬單純的事實敘述或理由說明，尚非行政處分，自不得為訴請撤銷之客體，是原審法院以相對人不得對之提起訴願及行政訴訟，原裁定乃認抗告人對之提起本件訴訟，並非合法，觀之前揭規定及說明，亦無不合。
⒉抗告人附帶請求相對人賠償損害50億元部分：
按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」，行政訴訟法第7條定有明文。又本院98年6月第1次庭長法官聯席會議㈡決議略以：
「當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法『附帶』提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回。」等語。準此，則抗告人前述課予義務訴訟既不合法而遭駁回，原裁定因認抗告人附帶請求損害賠償部分，失所附麗，應予駁回，亦無違誤。
⒊綜上所述，抗告人仍執前詞求為廢棄原裁定，難認為有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 28 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 慧 娟法官 沈 應 南法官 許 瑞 助法官 蕭 忠 仁以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 3 月 28 日
書記官 彭 秀 玲