最 高 行 政 法 院 裁 定
102年度裁字第568號抗 告 人 興燁建設有限公司代 表 人 陳建燁訴訟代理人 吳小燕 律師
李榮唐 律師蘇傳清 律師上列抗告人因與相對人臺南市政府間聲請假處分事件，對於中華民國102年2月8日高雄高等行政法院102年度全字第2號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定以：抗告人就所有坐落臺南市○○區○○○段32
3、323-1地號土地於民國93年11月11日經相對人核發「大西天佛寺蓮花寶塔」骨灰（骸）存放設施（下稱系爭殯葬設施）籌設許可，並於98年7月31日獲相對人核發（98）南縣建字第00949號建造執照（下稱系爭建照）。又相對人93年11月11日府民殯字第0930219160號函同意籌設（下稱系爭籌設許可），嗣經相對人予以撤銷。抗告人不服，循序提起行政訴訟，案經系爭殯葬許可判決將訴願決定及原處分均撤銷確定等情，固有各該核准函文及高雄高等行政法院99年度訴字第493號判決及本院100年度判字第1910號判決附卷可稽。系爭建照業經相對人於99年5月3日以府工管字第0990106361號函予以撤銷，並因抗告人未對之提起行政救濟而告確定，從而，系爭建照已失效力甚明，即便抗告人獲得系爭籌設許可勝訴判決，亦不影響系爭建照失效之結果。且系爭殯葬設施之興建與否對抗告人而言，固影響其私人財產之利用，然對相對人而言，本件是否應給予抗告人滿足性之假處分，必須考量建築管理之公益性。系爭建照既已遭撤銷確定而失其效力，倘若准抗告人逕行施工，雖使抗告人暫能獲得施工之利益，惟實則形同抗告人在無建築許可之情形下從事建築供公眾使用之殯葬設施建築物，而不受相對人建築管理之監督，其結果極可能損害攸關公眾之公共利益。是以兩相比較，本件准許抗告人滿足性假處分之結果，抗告人所獲之利益或防免之損害，衡情並不大於相對人因該處分所蒙受之不利益或損害，是以抗告人就此部分，不能認已提出受有重大損害或急迫危險而有加以保全必要性之較高證明，故其主張符合定暫時狀態處分之重大損害或急迫危險乙節，即難採取。又系爭建照業經相對人於99年5月3日撤銷，並因抗告人未對之提起行政爭訟而告確定，揆諸建築法第25條第1項前段及第53條規定，若無建造許可，即無展延竣工期限可言。系爭建照既已失其效力，其是否會因抗告人提出展期申報書申請竣工展期至101年9月6日，並因相對人疏未注意系爭建照已失效力，卻誤於施工管理登錄表登錄無所附麗之展期至101年9月6日等情，而使系爭建照回復效力，顯有疑義；況且，系爭建照既已於99年5月3日遭相對人撤銷，抗告人當時又未對之提起行政救濟而告確定。是以兩造間有關系爭建照仍否有效之爭執，尚不能以本件定暫時狀態之處分即系爭建照之竣工期限應自本件假處分聲請案繫屬原審法院時起重新起算21個月及相對人不應干涉抗告人依系爭建照所為系爭殯葬設施之興建，所能確定或除去。從而，原審法院認抗告人之主張核與行政訴訟法第298條第2項要件不符，無定暫時狀態假處分之必要，所請不應准許等由，乃駁回抗告人之聲請。
三、抗告意旨及補充理由略謂：相對人99年5月3日府工管字第0990106361號函撤銷系爭建照，係以系爭籌設許可已遭撤銷為依據，然相對人撤銷系爭籌設許可之處分業經高雄高等行政法院99年度訴字第493號判決及本院100年度判字第1910號判決廢棄確定在案。又原處分機關曾於100年8月5日同意展延建造執照之竣工日期至101年9月6日，依行政程序法第117條、第118條第1項前段規定，可見原處分機關已以同意延展工期之行政處分，達到自行撤銷其原本違法之撤銷建照行政處分之效果，該系爭建照仍合法有效。且鑒於展延工期亦屬行政處分，係以系爭建照有效存續為前提始得為之，然相對人就其同意展延工期之理由，始終支吾其詞，無法解釋，而原審法院就抗告人之上開主張不僅未予審酌，亦未說明不可採之理由，並仍以系爭建照已遭撤銷確定而失其效力，作為駁回抗告人定暫時狀態處分之理由，自有裁定不備理由之違法。其次，系爭籌設許可既仍合法存續，可知原撤銷建造執照之行政處分已失所附麗，當具有重大明顯之瑕疵，應同屬無效，不應因抗告人對當初撤銷系爭建造執照之行政處分是否提起行政救濟而有歧異？另相對人拒不恢復（或展延）抗告人因停工及行政救濟程序所喪失之工期，抗告人則須另提訴訟請求恢復因不可歸責於抗告人而喪失之工期，否則，當初相對人命令抗告人停工時，現場因施工挖地，留下大坑洞至今，抗告人如不施工，將生難以回復之重大損害。又抗告人須就系爭建照是否有效之公法爭議提起訴訟，故相對人暫時許可系爭建照之竣工日期重新起算21個月，並使抗告人得暫時恢復納骨塔之施工，並非表示抗告人可不遵守建築法等相關規定，且相對人亦得監督系爭納骨塔之興建是否符合建築法相關規定，實無原裁定所稱「形同抗告人在無建築許可之情形下從事建築供公眾使用之殯葬設施建築物，而不受相對人建築管理之監督」之情形，是抗告人所承受之損害，實遠高於相對人因本件定暫時狀態處分之損害等語。
四、按行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」故聲請為定暫時狀態之處分，須聲請人與相對人間因公法上法律關係發生爭執，且為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，而有必要之情形，始得以定暫時狀態處分方式為暫時規制。次查，關於定暫時狀態處分必要性之審查，聲請人聲請法院定暫時狀態之處分內容，所保全者既為本案權利，於聲請人本案權利存在之蓋然性較高時，法院始有必要以較為簡略之調查程序，依其提出之有限證據資料，權宜性並暫時性地決定先給予其適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急。尤其關於滿足性處分可使聲請人在本案判決確定前先獲得權利之滿足，形同喪失其對本案訴訟原來具有之附隨性、暫定性等本質，而實現如本案訴訟之內容，且發揮類似於本案訴訟之效力。基於其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害，此種定暫時狀態處分准許，其本案權利存在之蓋然性自須較高時，始得謂有必要性。又請求假處分之原因應釋明之，亦為同法第302條、第297條準用民事訴訟法第526條第1項所明定。因此，依行政訴訟法第298條第2項規定，上述有關有防止發生重大之損害或避免急迫之危險且有必要之情形，聲請人於聲請時均應舉證釋明之，如未能加以釋明，則其聲請自難准許。
五、次按，「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」「（第1項）直轄市、縣（市）主管建築機關，於發給建造執照或雜項執照時，應依照建築期限基準之規定，核定其建築期限。（第2項）前項建築期限，以開工之日起算。承造人因故未能於建築期限內完工時，得申請展期1年，並以1次為限。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未完工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。……。」建築法第25條第1項前段及第53條所明定。復按，「非都市土地之建築管理，應依實施區域計畫地區建築管理辦法及相關法規之規定為之；其在山坡地範圍內者，並應依山坡地建築管理辦法之規定為之。」為非都市土地使用管制規則第53條所規定。又「依『非都市土地使用管制規則』規定經主管機關同意得為建築使用之土地，於申請建築執照時，應檢附有關機關同意之證明。」則為實施區域計畫地區建築管理辦法第8條所規定。故殯葬事業主管機關之許可，僅為申請興建殯葬設施之前提要件，其建築物本身之興建，仍應獲直轄市、縣（市）主管建築機關之審查許可並發給執照，始得為之。經查，系爭建照業經相對人於99年5月3日以府工管字第0990106361號函予以撤銷，並因抗告人未對之提起行政救濟而告確定，此有該份函文附卷可稽（原審卷第101頁），並為抗告人所不爭執（原審卷第93頁筆錄）。系爭建造之核發與系爭籌設許可二者應具備之要件不同，且係不同之處分，並非已獲得殯葬事業主管機關同意設置殯葬設施者，建築主管機關即應核發建築許可。系爭建造之發給與系爭籌設許可之效力亦應分別以觀。本件系爭建照既遭撤銷確定而失其效力，即便抗告人於系爭籌設許可經撤銷後，經行政爭訟獲得系爭籌設許可勝訴判決，惟此並不影響系爭建照業已失效之結果。亦即申請人就系爭籌設許可經撤銷之行政爭訟獲得勝訴判決，並不當然使系爭建照業已失效之效力回復，或使原撤銷系爭建照之處分無效。抗告人主張系爭籌設許可既仍合法存續，可知原撤銷建造執照之行政處分已失所附麗，當具有重大明顯之瑕疵，應同屬無效，不應因抗告人對當初撤銷系爭建造執照之行政處分是否提起行政救濟而有歧異一節，非屬可採。因此，抗告人就系爭建造仍屬有效之主張，並不能釋明其存在較高之蓋然性，已不能謂本件定暫時狀態處分有其必要性。
六、又建築法有關建築物應經直轄市、縣（市）主管建築機關之審查許可並發給執照後始得建造之規定，乃為達到建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻之公益目的。系爭殯葬設施之興建與否，固影響抗告人私人財產之利用，而本件是否應給予抗告人滿足性之定暫時狀態處分，須考量相對人為建築管理之主管機關，負有維護上述建築管理公益目的之職責。本件抗告人係聲請相對人應暫時許可系爭建照之竣工日期從本聲請狀向管轄法院提出時重新起算21個月，且不應干涉抗告人依系爭建照所為系爭殯葬設施之興建。惟查，系爭建照既已遭撤銷確定而失其效力，倘若准抗告人逕行施工興建系爭殯葬設施，雖使抗告人暫能獲得施工之利益，但實際形同抗告人在無建築許可之情形下，從事建築供公眾使用之殯葬設施建築物。且相對人亦難依建築法規為建築管理之監督，自有損害上述建築管理公共利益之虞。抗告人主張相對人暫時許可系爭建照之竣工日期重新起算21個月，並使抗告人得暫時恢復納骨塔之施工，並非表示抗告人可不遵守建築法等相關規定，且相對人亦得監督系爭納骨塔之興建是否符合建築法相關規定部分，核非有據。故就抗告人與相對人之利害兩相比較，本件准許抗告人滿足性處分之結果，抗告人所獲之利益或防免之損害，衡情並不大於相對人因該處分所蒙受之不利益或損害。依上所述，尚不能認抗告人已就防止發生重大之損害或避免急迫之危險且有必要之情形，已為相當之釋明。
七、抗告人雖主張系爭建照原定竣工期限為100年9月6日，雖經相對人於99年5月3日撤銷建照，但抗告人曾於100年8月5日向相對人申請展延竣工期限至101年9月6日，並經相對人記載於施工管理登錄表（見原審卷第100、103頁），足認相對人已承認其原先撤銷系爭建照之處分無效等語。但查，系爭建照業經相對人於99年5月3日撤銷，並因抗告人未對之提起行政爭訟而告確定，業如前述。參照建築法第25條第1項前段及第53條規定，建築期限係以建造執照有效存在為前提。
依前所述，系爭建照既已失其效力，抗告人雖提出展期申報書（見原審卷第104頁）申請竣工展期至101年9月6日，並因相對人疏未注意系爭建照已失效力，卻誤於施工管理登錄表登錄展期至101年9月6日。該登錄展期至101年9月6日之法律效力如何係屬另一問題，尚不能以相對人誤為該展期之登錄，即遽認系爭建照業已回復效力。抗告人主張相對人展延建造執照之竣工日期至101年9月6日，可見相對人已以同意延展工期之行政處分，達到自行撤銷其原本違法之撤銷建照行政處分之效果，系爭建照仍合法有效一節，非為可採。
八、系爭建照既已於99年5月3日遭相對人撤銷確定，有關兩造間系爭建照仍否有效之爭執，並不能以本件定暫時狀態之處分即系爭建照之竣工期限應自本件定暫時狀態處分聲請案繫屬原審法院時起重新起算21個月及相對人不應干涉抗告人依系爭建照所為系爭殯葬設施之興建，所能確定或除去。而本件不能認抗告人已就防止發生重大之損害或避免急迫之危險且有必要之情形，已為相當之釋明，業如前述。從而原審據此以本件抗告人之主張核與行政訴訟法第298條第2項要件不符，審認無定暫時狀態處分之必要，而駁回抗告人之請求，依上說明，應屬合法。抗告意旨指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
九、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 26 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 廖 宏 明
法官 侯 東 昇法官 江 幸 垠法官 林 金 本法官 陳 國 成以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 4 月 26 日
書記官 王 史 民