最 高 行 政 法 院 裁 定
102年度裁字第520號抗 告 人 楊文嘉即草屯親子電子遊戲場業上列抗告人因與相對人南投縣政府間商業登記法事件，對於中華民國101年12月5日臺中高等行政法院101年度訴字第170號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、抗告人擬經營草屯親子電子遊戲場業，先於民國100年3月29日向相對人提出申請書及商業登記申請書（下稱第一次申請），申請書上載明請求相對人准其將原名稱「草屯親子遊藝場」變更登記為「草屯親子電子遊戲場業」並補發級別證，但未填具電子遊戲場業營業級別證申請書及相關證明文件，商業登記申請書上勾選「名稱變更」一欄，經相對人以100年3月30日府建工字第1000000794號函（下稱第一次處分）覆稱：申請書之營業項目填寫有誤，請補正後再行申辦，件費並還，且教示如有不服，應依法提起訴願等語。抗告人就第一次處分並未提起行政救濟，而於100年5月5日向相對人提出補正案件書及商業登記申請書（下稱第二次申請），補正案件書雖謂已依前函補正再次送件，但並未申請補發電子遊戲場業營業級別證，亦未填具電子遊戲場業營業級別證申請書及相關證明文件，商業登記申請書上勾選「名稱變更」及「所營業務變更」兩欄，經相對人以100年5月6日府建工字第1000001135號函（下稱第二次處分）覆稱：商號未申請營業項目變更，申請書上所營業務與原登記不符，請補正後再行申辦，件費並還，且教示如有不服，應依法提起訴願等語。抗告人就第二次處分仍未提起行政救濟，而於100年5月18日向相對人提出補正案件書及商業登記申請書（下稱第三次申請），補正案件書雖謂已依前函補正再次送件，但並未申請補發電子遊戲場業營業級別證，亦未填具電子遊戲場業營業級別證申請書及相關證明文件，商業登記申請書上勾選「名稱變更」及「所營業務變更」兩欄，經相對人以100年8月30日府建工字第1000002157號函（下稱原處分）覆稱：商業申請名稱變更、所營業務變更一案，准如所請，惟需取得電子遊戲場業營業級別證始得營業，並教示如有不服，應依法提起訴願等語。抗告人就原處分主旨欄所載「惟需取得電子遊戲場業營業級別證始得營業」等語不服，於100年9月30日提起訴願，遭經濟部101年3月7日經訴字第10106125550號訴願決定不受理。抗告人仍不服，提起行政訴訟，經原審法院101年度訴字第170號裁定（下稱原裁定）駁回。抗告人猶不服，提起本件抗告。另抗告人於100年11月18日向相對人提出申請書及電子遊戲場業營業級別證申請書（下稱第四次申請），申請補發草屯親子電子遊戲場業營業級別證，經相對人以100年11月22日府建工字第1000313154號函（下稱第四次處分）覆稱：請檢附營業平面配置圖，並標示機台位置及電子遊戲機名稱（含經濟部電子遊戲機主機板查驗編號、經濟部商品檢驗局合格證書編號）、電子遊戲機機具清冊、都市計畫圖說（標示與國民中、小學、高中、職校、醫院直線距離），並在電子遊戲場業營業級別證申請書上擇一填寫營業級別，且公共意外責任險保單資料商號名稱不符、未標示營業地址，請補正並檢附相關資料後俾憑審辦，原申請書件檢還，並教示如有不服，應依法提起訴願等語。抗告人就該函之處分並未提起行政救濟，而於100年11月29日向相對人提出申請書及電子遊戲場業營業級別證申請書，並檢附相關資料（第五次申請），申請補發草屯親子電子遊戲場業營業級別證，惟相對人迄未就該案件作成決定。
三、本件原裁定略以：
(一)、揆諸抗告人於第一次申請及第二次申請時，其中第一次申
請（原裁定植為該二次申請）固確有併申請相對人補發電子遊戲場業營業級別證，但相對人係以第一次處分及第二次處分為之，觀諸相對人該二次處分均載明：請抗告人補正後再行申辦，件費並還，且教示如有不服，應依法提起訴願等語，足認相對人已駁回抗告人此二次申請案件至明，則抗告人就相對人第一次及第二次所為之否准處分，未提起行政救濟，該二次之處分即已確定，各該次申請案件之行政程序即屬終結，抗告人往後再行提出之申請案件係屬新的申請程序，並非延續前次申請案件之行政程序，相對人僅得就其再行提出之申請案件為審查決定。是抗告人就已逾行政救濟期間之相對人第一次處分與第二次處分，即不得再行爭訟，而抗告人第三次申請既僅請求相對人核准商業變更登記，並無補發電子遊戲場業營業級別證之事項，此稽之抗告人第三次申請書可明，則相對人作成原處分准予其商業變更登記申請，既屬抗告人該次申請之全部事項，自無就其申請案件為部分否准之情形，至於主旨欄所載「惟需取得電子遊戲場業營業級別證始得營業」等語，核屬教示文字，並未就電子遊戲場業營業級別證補發事項產生規制效果，抗告人認原處分已對其補發電子遊戲場業營業級別證之申請案件予以否准，核與事證情況不符，不能採取。
(二)、參酌抗告人在相對人前二次處分確定後，於第三次提出之
申請案件既僅限於商業變更登記事項，而無申請補發電子遊戲場業營業級別證事項，且係於100年9月30日就原處分提起訴願後，而於100年11月18日始再行送件（第四次）申請補發電子遊戲場業營業級別證等情，足見原處分係就抗告人第三次申請案件為決定，與抗告人第四次之申請案件無涉，抗告人就原處分所為之訴願亦不及於第四次之申請案件。是抗告人如認相對人就其第四次申請案件未於法令所定期限內作成決定構成違法，仍應提起訴願，其未踐行訴願程序即提起本件課予義務訴訟，亦屬不合法。
(三)、綜上，原處分主旨欄所載「惟需取得電子遊戲場業營業級
別證始得營業」等語，並未就補發電子遊戲場業營業級別證事項產生規制效果，抗告人就非屬行政處分之觀念通知認係否准其申請而提起訴願，於法自屬有違，訴願決定不受理，核無不合，其仍起訴請求撤銷，並求為判命相對人應作成准予補發電子遊戲場業營業級別證予抗告人之處分，自屬不備起訴應具之合法要件，且其情形無從命補正，應裁定駁回之。
四、抗告意旨略謂：
(一)、抗告人第一次申請請求相對人「將原登記名稱『草屯親子
遊藝場』變更登記為『草屯親子電子遊戲場業』及補發級別證」兩事，相對人第一次復函對抗告人所請事項未為任何准駁之表示，僅命補正「營業項目」；抗告人遵囑補正後，相對人第二次復函對抗告人所請事項仍未為任何准駁之表示，是相對人第一次復函及第二次復函並未對抗告人發生任何法律效果，揆諸訴願法第3條文義，相對人命抗告人補正之復函並非行政處分。況第一次復函及第二次復函從文字記載及外觀形式均未有行政程序法第5條及第96條第1項規定之行政處分應備之程式，客觀上不足以令人民感受到有何不利之法律效果，自無從對之提起訴願。況該二次復函係記載「補正後再行申辦」，並未載明補正之時間及逾期不補正即駁回申請之文字，此為行政實務上，公務人員為避免申請案件逾期未辦結，影響公文承辦時效及考績，便宜行事先行退件之作法，倘謂此類復函均為行政處分，則豈非認為對同一申請案件可多次提起行政救濟。原裁定以第一次復函及第二次復函載有行政救濟之教示文字，即認為係屬行政處分，而抗告人未於法定期間內就該二次復函提起訴願，行政處分已確定，抗告人不得再為任何爭訟，認事用法似有違誤。
(二)、抗告人第三次遵囑補件，其申請核發項目仍為「變更商號
名稱為草屯親子電子遊戲場業」及「補發營業級別證」二項，並未縮減或撤回「補發營業級別證」之申請，相對人自應對該申請事項敘明否准之事實認定、法規依據等理由，然相對人僅以原處分對抗告人「申請名稱變更、所營業務變更」部分予以核准，惟對「補發營業級別證之申請」部分則以「應申請取得電子遊戲場業營業級別證始得營業」等語函覆，亦即對抗告人「補發營業級別證」之申請未予核准（或解為未作准駁之表示）。原裁定認抗告人該次補正係僅申請商業名稱及所營業務之商業變更登記，而未一併申請補發營業級別證，恐屬誤認。且原裁定認為相對人就抗告人申請補發營業級別證事項未為任何處分，函復文字用語係觀念通知，非屬行政處分，而裁定駁回抗告人之訴，有違背法令之違誤，並牴觸司法院釋字第423號解釋意旨。
(三)、抗告人係於85年7月9日經相對人核准設立登記，經營合法
之電子遊藝場業。抗告人為配合98年4月13日修正之電子遊戲場業管理條例第15條規定，於100年3月29日第一次向相對人申請名稱變更登記為「草屯親子電子遊戲場業」及補發營業級別證，依信賴保護原則，不因嗣後法令制定或變更而剝奪其合法營業之權利。且抗告人自85年7月9日起經營電子遊藝場業迄今，歷經修法或變更主管機關，惟未見相對人以違法營業為由予以取締或限期改善，是相對人核發之營利事業登記證之許可營業處分已生存續力、確認力，足使一般人信賴系爭授益處分合法正當，已然提供抗告人明顯之信賴基礎。抗告人基於信賴相對人許可營業之處分行為，進而投入成本裝修營業場所、承租遊戲機具，已有合理之信賴表現，且抗告人未曾以詐欺、脅迫或賄賂方法，使相對人作成許可經營電子遊藝場之處分，亦未對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，顯無信賴不值得保護之情事。復依相對人101年1月18日府行法字第10100118862號令頒之「南投縣電子遊戲場業設置管理自治條例」第5條規定，抗告人既係相對人於85年7月9日核准設立之電子遊藝場，且在前開自治條例公布施行前取得營利事業登記證，並經相對人以原處分核准變更列名為「電子遊戲場業」，揆諸上揭規定，應不受新訂之電子遊戲場業管理條例規範之限制，相對人應依舊法補發營業級別證予抗告人云云。
五、本院查：
(一)、按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關
之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」同法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」同法第107條第1項第10款規定：
「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」次按訴願法第3條第1項規定：「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」再按行政程序法第92條第1項規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」復按改制前本院44年判字第18號判例：「提起訴願，以有行政處分之存在為前提要件。所謂行政處分，乃行政主體就具體事件所為之發生法律上效果之單方的行政行為。至行政官署所為單純的事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之，即不得提起訴願。」55年判字第213號判例：「被告官署命令所屬鹽水地政事務所飭原告持分更正登記，係被告官署本於監督權之作用，指揮其下級機關辦理事務，須待該地政事務所遵照辦理更正登記後，始對該原告之權利發生影響。該項命令本身，僅屬被告官署對該地政事務所之內部指揮命令，既非對該原告為之，亦不對該原告直接發生法律上效果，顯難認為係對該原告所為之行政處分。被告官署將該令副本送達於該原告，僅係通知該原告其有命令該地政事務所更正登記之事實，性質上屬於觀念通知，非能直接對該原告發生法律上效果之行政處分可比。……」50年判字第21號判例：「……本件原告因被告官署否認其水利會會員之資格，未得參加屏東縣水利會會長之競選，提出檢舉書，檢舉他人之當選無效。被告官署經依臺灣省各地農田水利會選舉糾紛處理辦法第5條及第6條規定之程序，交小組審議後，予以裁決，通知原告，耕地所有權未經司法機關確定前，未便遽認其水利會會員資格。原告因此項水利會會員資格未能確定，水利會會員應得行使之選舉權及被選舉權亦未得行使。是此項通知，雖係消極的拒絕，實已發生法律上之效果，不得謂非行政處分性質。」62年判字第583號判例：「提起訴願應自官署原處分書達到之次日起30日內為之，逾期則原處分即歸確定，如仍對之提起訴願，即為法所不許。」
(二)、觀諸相對人第一次處分及第二次處分依序以「申請書之營
業項目填寫有誤」及「商號未申請營業項目變更，申請書上所營業務與原登記不符」等由，通知抗告人補正後再行申辦，件費並還，足見相對人此項單方行政行為（通知），雖係消極的拒絕，實已對外直接發生法律效果，不得謂非行政處分性質，況該二次處分均教示抗告人如有不服，應依法提起訴願，足認相對人業已表明該二次通知具行政處分性質，抗告人得對之提起行政救濟。抗告人對該二次處分既未提起行政救濟，則該二次處分即告確定，抗告人對該二次處分不得再提起行政救濟，否則即為法所不許。
(三)、又按電子遊戲場業管理條例第11條第1項第1款、第2款、
第3項規定：「（第1項）電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申請書，並檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之登記，始得營業：一、電子遊戲場業之名稱。二、營業級別。……。……（第3項）第1項各款登記事項如有變更時，應於事前辦理變更登記。」同條例第38條規定：「本條例中華民國98年1月6日修正之條文施行前，已領有營利事業登記證之電子遊戲場業，應自本條例修正施行之日起6個月內，依第11條規定，申請電子遊戲場業營業級別證；屆期未申請者，廢止其電子遊戲場業之登記。」準此，抗告人於電子遊戲場業管理條例98年1月6日修正之條文施行前，已領有「草屯親子遊藝場」營利事業登記證，應自該條例修正施行之日即98年4月13日起6個月內，依該條例第11條規定，向相對人申請電子遊戲場業營業級別證；復因抗告人之名稱及所營業務有變更，應在向相對人申請核發電子遊戲場業營業級別證之前，辦理商業變更登記。是以，抗告人第三次申請僅向相對人提出補正案件書及商業登記申請書，補正案件書雖謂已依第二次處分補正再次送件，但並未申請補發電子遊戲場業營業級別證，亦未填具電子遊戲場業營業級別證申請書及相關證明文件，商業登記申請書上勾選「名稱變更」及「所營業務變更」兩欄，核與上揭先行辦理商業變更登記，嗣後申請電子遊戲場業營業級別證之規定相符。
(四)、相對人以原處分核准抗告人第三次申請「名稱變更」及「
所營業務變更」商業變更登記，對抗告人而言，並無受任何不利益，抗告人對之亦無爭執。至於原處分主旨欄所載「惟需取得電子遊戲場業營業級別證始得營業」等語，容係相對人基於電子遊戲場業管理條例第11條第1項及第38條規定，善意提醒抗告人再向相對人申請取得電子遊戲場業營業級別證後營業，核屬觀念通知，對抗告人並未直接發生法律效果，況抗告人第三次申請並未申請補發電子遊戲場業營業級別證，相對人自無從對之為准駁之處分。
(五)、101年1月18日制定公布之「南投縣電子遊戲場業設置管理
自治條例」第5條規定：「（第1項）本自治條例公布施行前，已依電子遊戲場業管理條例規定辦理公司或商業登記，且公司或商號之名稱及營業項目，已列明為電子遊戲場業，自本自治條例施行之日起3個月內，申請電子遊戲場業營業級別證，不受本自治條例限制。（第2項）中華民國98年7月9日以後申請者，適用本自治條例。」抗告人於100年11月29日為第五次申請，請求相對人補發草屯親子電子遊戲場業營業級別證予抗告人，相對人迄未就該案件作成決定，倘抗告人認為其不受該自治條例（抗告狀植為電子遊戲場業管理條例）限制，詎相對人迄未核發草屯親子電子遊戲場業營業級別證予抗告人，致其權利或法律上利益受損害者，抗告人即應依行政訴訟法第5條第1項規定，經依訴願程序後，始得向行政法院提起請求判命相對人應作成准予核發草屯親子電子遊戲場業營業級別證予抗告人行政處分之訴訟。
(六)、從而，原裁定因認原處分主旨欄所載「惟需取得電子遊戲
場業營業級別證始得營業」等語，並未就補發電子遊戲場業營業級別證事項產生規制效果，抗告人就非屬行政處分之觀念通知認係否准其申請而提起訴願，於法自屬有違，訴願決定不受理，並無不合，其仍起訴請求撤銷，並求為判命相對人應作成准予補發電子遊戲場業營業級別證予抗告人之行政處分，自屬不備起訴應具之合法要件，且其情形無從命補正，而裁定駁回之等節，本院核無不合，抗告人之抗告難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 25 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 沈 應 南法官 許 瑞 助法官 蕭 忠 仁法官 吳 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 4 月 25 日
書記官 彭 秀 玲