最 高 行 政 法 院 裁 定
102年度裁字第528號抗 告 人 宏正自動科技股份有限公司代 表 人 陳尚仲訴訟代理人 范曉玲 律師
呂紹凡 律師吳雅貞 律師上列抗告人因與相對人經濟部智慧財產局等2人間聲請迴避事件，對於中華民國101年11月30日智慧財產法院101年度行聲字第1號行政裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人因原審法院101年度行專訴字第52號發明專利舉發事件，以技術審查官朱家輝已參與案情相同之原審法院100年度民專上字第2號專利侵權民事事件，依智慧財產案件審理法第5條準用行政訴訟法第19條第3款規定，聲請技術審查官朱家輝迴避。經原裁定以：本件技術審查官朱家輝雖曾參與原審法院100年度民專上字第2號專利侵權民事事件，然技術審查官依法僅係就訴訟資料、證據及技術性爭點提供意見供法官參考，至各該案件之裁判仍由法官綜合卷內證據資料，本於法律之確信而為審認。另參諸智慧財產法院設立目的之一即在統一行政、民事及刑事裁判之法律見解，避免裁判歧異，雖智慧財產案件審理法第34條第2項未明定辦理智慧財產民事訴訟或刑事訴訟之技術審查官得否參與就該訴訟事件相牽涉之智慧財產行政訴訟之審判，然基於避免裁判歧異之同一目的，且辦理智慧財產民事訴訟或刑事訴訟之法官，既已依法得參與該訴訟事件相牽涉之智慧財產行政訴訟之審判，而不適用行政訴訟法第19條第3款之規定，依舉重明輕之法理，當事人自不得執智慧財產案件審理法第5條準用行政訴訟法第19條第3款之規定，而聲請參與行政訴訟事件相牽涉民刑事裁判之技術審查官迴避等語，駁回抗告人之聲請。
二、抗告意旨略謂：（一）技術審查官之迴避，與智慧財產案件訴訟當事人能否受「公平審判」至為攸關，當屬受憲法保障之訴訟權核心領域，不得任意施加「法律以外」之不當限制。又智慧財產案件審理法第5條僅稱：「技術審查官之迴避，依其所參與審判之程序，分別準用民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法關於法官迴避之規定。」復無類似同法第34條第2項：「辦理智慧財產民事訴訟或刑事訴訟之法官，得參與就該訴訟事件相牽涉之智慧財產行政訴訟之審判，不適用行政訴訟法第19條第3款之規定。」則行政訴訟法第19條、第20條等關於法官迴避之規定，於技術審查官之迴避即有適用。原裁定於法無明文之情況下，以所謂「舉重明輕」之法理，限縮行政訴訟法第19條第3款及智慧財產案件審理法第5條規定之適用，已違反法律保留原則，更不當剝奪抗告人受公平審判之基本權利。（二）若貫徹原裁定所執「曾參與民刑事訴訟之技術審查官無庸於相牽涉之行政訴訟迴避」之見解，實難期待技術審查官於其後之行政訴訟中，變更其於先前民刑事訴訟中之見解，將使智慧財產行政訴訟實質上形同虛設，不僅侵害抗告人受憲法保障之訴訟權，更將實質改變我國公私法「二元訴訟制度」，亦與智慧財產訴訟制度採「修正二元制」而非徹底廢除二元制之精神不符。（三）依民事訴訟法第35條第2項所揭「被聲請迴避法官不得自斷其案」之旨，則原裁定指定該被聲請迴避之技術審查官之法官，應不得參與聲請該技術審查官迴避裁定之審理。惟原裁定之合議庭卻包括原裁定指定該技術審查官之法官，違反行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第35條第2項之規定等語。
三、本院查：
（一）按行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第35條第1項、第2項係規定：「（第1項）法官迴避之聲請，由該法官所屬法院以合議裁定之；其因不足法定人數不能合議者，由兼院長之法官裁定之；如並不能由兼院長之法官裁定者，由直接上級法院裁定之。（第2項）前項裁定，被聲請迴避之法官，不得參與。」而其中第2項規定係本於避免被裁判者即裁判者之意旨而為。本件抗告人聲請迴避者既係技術審查官，而參與原裁定法官中之「李得灶」法官復僅係參與指定技術審查官裁定之法官，尚非抗告人於本件所聲請迴避者。是其參與原裁定，自不生違反行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第35條第2項規定之情。故抗告意旨以參與原裁定之法官中有屬參與指定朱家輝於原審法院101年度行專訴字第52號發明專利舉發行政訴訟事件執行技術審查官職務之法官，指摘原裁定有違反行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第35條第2項規定之違法云云，並無可採。
（二）又按「法官有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：……三、曾參與該訴訟事件相牽涉之民刑事裁判。」「技術審查官之迴避，依其所參與審判之程序，分別準用民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法關於法官迴避之規定。」行政訴訟法第19條第3款及智慧財產案件審理法第5條固分別定有明文。惟「辦理智慧財產民事訴訟或刑事訴訟之法官，得參與就該訴訟事件相牽涉之智慧財產行政訴訟之審判，不適用行政訴訟法第19條第3款之規定。」復為智慧財產案件審理法第34條第2項所明定，可知就智慧財產行政訴訟之審判，關於法官之應迴避事由，並無所謂「曾參與該訴訟事件相牽涉之民刑事裁判」者，則本於法律解釋應整體觀察不得割裂為之之意旨，是同屬參與智慧財產行政訴訟審判相關事項之技術審查官，針對其應迴避事項，智慧財產案件審理法第5條所稱準用「行政訴訟法關於法官迴避之規定」，自係指關於審理智慧財產案件法官之迴避規定。準此，非屬審理智慧財產行政訴訟事件法官迴避事由之「曾參與該訴訟事件相牽涉之民刑事裁判」，自亦非屬技術審查官之應迴避事由。加以智慧財產案件審理法第34條第2項係基於「智慧財產法院管轄之案件，包括智慧財產民事訴訟、刑事訴訟事件，而關於同一智慧財產權所生之各種訴訟，如得由相同之法官辦理，有助於避免裁判之歧異。行政訴訟法第19條第3款有關辦理行政訴訟事件之法官，曾參與該訴訟事件相牽涉之民刑事裁判者，應自行迴避之規定，如適用於智慧財產行政訴訟案件，顯非妥適」之理由而制定，而依智慧財產法院組織法第15條第4項及智慧財產案件審理法第4條規定，技術審查官復僅係輔助法官為技術判斷、技術資料之蒐集分析，及提供技術意見作為參考。即各該案件仍係由法官斟酌全辯論意旨及調查證據之結果為之，並不受技術審查官技術分析見解之拘束。益見關於智慧財產案件之審理，於立法意旨上，亦不應認技術審查官之應迴避事由有行政訴訟法第19條第3款所規定之「曾參與該訴訟事件相牽涉之民刑事裁判」。而據此亦證技術審查官之應迴避事由不含行政訴訟法第19條第3款所規定者，既無涉當事人之訴訟權保障，亦與審判之公平無影響。從而，技術審查官朱家輝雖曾參與原審法院100年度民專上字第2號專利侵權民事事件，然依上述規定及說明，其另參與相同案情之原審法院101年度行專訴字第52號發明專利舉發之行政訴訟事件，並不生違反應迴避事由情事，是原裁定駁回抗告人所為迴避之聲請，自無不合。抗告意旨援引法律保留原則、審判公平及訴訟權保障云云為指摘，核屬其主觀意見，並無可採。
（三）綜上所述，抗告人之主張並無可採，原裁定核無違誤。從而，本件抗告為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由。依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 25 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 林 茂 權
法官 吳 東 都法官 姜 素 娥法官 蕭 惠 芳法官 楊 惠 欽以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 4 月 25 日
書記官 張 雅 琴