最 高 行 政 法 院 裁 定
102年度裁字第539號抗 告 人 蔡鏡輝上列抗告人因與相對人考選部間聲請假處分事件，對於中華民國102年1月30日臺北高等行政法院102年度全字第5號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、緣抗告人因與相對人間考試事件，而聲請假處分，主張應考人無論提起何種行政救濟，均僅就試卷是否漏封、有無漏未評閱進行審查，然對於無標準答案之申論題，卻無客觀評分標準可據；又典試法第23條牴觸司法院釋字第319號解釋應屬無效，是應考人既無從獲取應得之考試事證，且國家考試之命題、閱卷及填報成績等存有黑箱作業，有失掄才之公平性；考試院於101年9月4日修正之試卷保管辦法第4條規定，各種考試之試卡自榜示屆滿1年後銷毀之，必要時得延長之。而相對人101年12月10日選專一字第1010006883號函及102年1月15日選專一字第1020000191號函均足以證明抗告人欲保存證據而未果，則典試法第23條既已失其拘束力，惟相對人仍據之否准抗告人聲請閱覽、複製試卷，致抗告人之權益未受合法保護。因此聲請假處分，並聲明請求假處分90、92、93、94、96、98等6年度專門職業及技術人員律師高等考試每年各8科8份試卷之完整，以免被滅失或銷毀，保全應得之證據。嗣經原審以本件並無「受保護權利存在之蓋然性」存在，亦無「保全之必要性」，其外觀審查結果難以形成「聲請人主張之權利內容，在實體法上有立足之地」，而駁回抗告人假處分之聲請，抗告人不服，遂提起本件抗告。
三、抗告意旨略謂：以95年度專門職業及技術人員中醫師特考為例，訴外人陳懿琳（即歌手葉蔻）因持續提起行政救濟，而終獲相對人重新評閱試卷並錄取，益徵典試法第23條規定違法，使閱卷評分標準未受合理監督，而應考人復無從調閱試卷請求救濟；另觀諸原審法院93年度訴更一字第33號、93年度訴字第2095號判決意旨，及本院97年度裁字第2745號、96年度裁字第633號、100年度裁字第1329號等裁定移送原審法院，均足證抗告人應有回復原狀而複印及閱覽試卷之權利，綜上，抗告人自有受暫時性權利保護之必要性，自應准予抗告人聲請假處分等語。
四、本院查：
(一)按「（第1項）公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。（第2項）於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」行政訴訟法第298條第1項及第2項分別定有明文。查假處分係保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚未經判決確定前，為預防將來債權人勝訴後因現狀變更，有日後不能實現或甚難實現之虞而設，故假處分之聲請，應以債權人對於債務人現在或將來有訴訟繫屬之本案請求為前提要件，故本案請求如經裁判確定，縱對該確定裁判提起再審之訴或聲請再審，亦非屬對現在或將來有訴訟繫屬之本案請求，而不得聲請假處分。
(二)原審裁定駁回抗告人在原審之訴，其理由已論明：抗告人參加90、92、93、94、96及98年律師考試未獲及格，不服相對人所為成績評定、未獲及格暨否准閱覽、複印試卷等處分，所提行政救濟既迭經法院裁判確定在案，自具有形式及實質確定力而對抗告人發生拘束力，是抗告人所謂「受保護之權利」業受上開裁判確定力之羈束，則抗告人於實體法上已無該「需受法院暫時保護之權利」存在，從而本件自無「保護必要性」可言，亦即本件殊無為防止「發生重大之損害或避免急迫之危險」，而有應暫准抗告人保全試卷之必要，揆諸行政訴訟法第298條第1項、第2項規定，本件並無「受保護權利存在之蓋然性」存在，亦無「保全之必要性」，其外觀審查結果亦難以形成「抗告人主張之權利內容，在實體法上有立足之地」，故抗告人假處分之聲請即有未合而應予駁回。另聲請假處分事件並非確定實體法上權利之訴訟程序，抗告人所指原處分「合法性有疑義」等實體事項（如典試法第23條牴觸司法院釋字第319號解釋等），並非本件程序所應審認等語。經核原裁定已就抗告人主張之事項如何不足採，詳為論斷，揆諸前開說明，其認事用法均無不合，觀諸抗告意旨無非堅持其主觀歧異之見解，就原裁定論駁之理由再為爭執，尚無可採，其抗告難認有理由，應予駁回。至抗告人援引訴外人陳懿琳（即歌手葉蔻）所涉另案，核與抗告人本件聲請假處分乙案無涉，自無從援引為對其有利之認定；另抗告人所舉原審法院93年度訴更一字第33號及93年度訴字第2095號案件，分係有關抗告人90年度及92年度之申請准許閱覽及複印律師類科考試原試卷之案件，經原審法院認前開案件訴願決定以程序不合法為由，為訴願不受理決定，容有違誤，爰將訴願決定撤銷，責由受理訴願機關另為適法之處理。其後，經訴願機關重行進行實體審理，仍認抗告人主張不可採，而予訴願決定駁回。嗣經抗告人循序提起行政訴訟，亦經原審法院94年度訴字第842號、94年度訴字第3260號判決駁回抗告人之訴，抗告人上訴後，亦分經本院96年度判字第1468號判決及96年度裁字第2610號裁定駁回其上訴而告確定在案，是抗告人所舉上揭2案，其最終結果業經本院裁判確定在案；至抗告人其餘所舉案件，核係裁判確定後，聲請再審或提起再審之訴之案件，均非屬對現在或將來有訴訟繫屬之本案請求，亦難認得為本件抗告人有利認定之理由，併予指明。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 25 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 林 文 舟法官 胡 國 棟法官 林 玫 君法官 陳 秀 媖以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 4 月 25 日
書記官 賀 瑞 鸞