最 高 行 政 法 院 裁 定
102年度裁字第692號上 訴 人 廖錫章
廖慶元廖漢輝共 同訴訟代理人 郭美春 律師
蔡瑜軒 律師被 上訴 人 宜蘭縣政府代 表 人 林聰賢上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國102年2月21日臺北高等行政法院101年度訴字第253號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、本件因訴外人許峯男向宜蘭縣蘇澳鎮公所陳情坐落宜蘭縣○○鎮○○段841、842、845地號上道路遭挖掘損毀，經該公所於民國99年11月12日辦理會勘，並函送會勘紀錄通知同路段839、840、841地號地主（即上訴人），限期恢復原有路面。嗣上訴人廖漢輝、廖慶元於99年12月6日提出陳情，請求將該便道認定為私設道路，經被上訴人於100年1月24日邀集蘇澳鎮公所、陳情人及相關鄰地所有權人辦理現場會勘，會勘結論略以：「六、結論：(一)……系爭道路為本府辦理○○○鎮○○○路○路整修及改善工程』之公共設施。另查蘇澳鎮公所於80年間辦理81年度基層建設1-3都市○○區○村里道路工程『○○○路路面改善工程』亦函報本府有案。依林務局農林航空測量所77年6月4日航照圖顯示，已有該道路之存在。(二)本案道路供公眾通行達20年以上，且屬政府機關開闢及維護管理之道路，寬度達4公尺以上，符合宜蘭縣建築管理自治條例第5條規定所稱之現有巷道。……該道路未經核准廢止前，尚不得違反通行之目的，以維公眾通行之權益。」並以100年3月1日府建城字第1000011263號函（下稱100年3月1日函）檢送上開會議紀錄予上訴人。上訴人不服，提起訴願，經訴願決定以上開100年3月1日函有違行政處分明確性原則，將該處分撤銷。被上訴人據以100年7月
25 日府建城字第1000112760號函復上訴人：「……二、按宜蘭縣建築管理自治條例第5條規定︰本自治條例所稱現有巷道，係指符合下列情形之一者……(三)屬政府機關開闢及維護之通路，其開闢寬度於山坡地達3公尺以上，山坡地以外達4 公尺以上，由管理機關或當地管理維護之鄉(鎮、市）公所出具證明者。……三、查台端等人所有坐○○○鎮○○段839、840、841地號土地上之現況道路，為本府78年度辦理○○○鎮○○○路○路整修及改善工程』闢建，寬度達
4 公尺以上，並為蘇澳鎮公所維護管理，符合上揭自治條例第5條第3款規定稱之現有巷道。」等語（下稱原處分）。上訴人不服，循序提起行政訴訟。經原審法院以101年度訴字第253號判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴。
三、上訴人對原判決提起上訴，主張：系爭道路係由私人所開闢，且宜蘭縣政府78年1月24日78府建土字第7069號函、蘇澳鎮公所於80年11月13日80鎮建字第15502號函及81年5月8日鎮建字第6326號函關於「辦理81年度基層建設1-3都市○○區○村里道路工程一○○○路路面改善工程」，僅能證明曾有○○○路農路整修及改善工程之發包，與系爭道路是否由政府機關開闢無涉。又林務局農林航空測量所77年6月4日航照圖顯示，足證系爭道路於77年6月4日時已闢建存在之事實，即無可能於78年間始由政府機關開闢而成，是系爭道路不符宜蘭縣建築管理自治條例第5條第1項第3款規定要件，自不得認定為「現有巷道」，原判決認事用法顯有違誤。又上訴人因蘇澳鎮農會理事長林正標之請，由其以私人出資為便利附近居民農作而改善系爭道路，惟已言明俟都市○○○道路完成後或無施作農作之必要時，系爭道路即應返還上訴人作為農用狀態，足證系爭道路於闢建之初僅係農作之需，而非供不特定之公眾通行所必要，且系爭道路既於76至77年間闢建而成，亦不符合公用地役關係中有關現有巷道應具備「需經歷之年代久遠而未曾中斷」要件，原判決未予審究，遽以認定系爭道路乃具公用地役關係，顯屬速斷，且有判決不備理由之違法等語。
四、惟查，原判決已就系爭道路為被上訴人於78年間辦理○○○鎮○○○路○路整修及改善工程」之公共設施，並由蘇澳鎮公所管理維護，符合宜蘭縣建築管理自治條例第5條第1項第
3 款規定：「屬政府機關開闢及維護之通路，其開闢寬度於……山坡地以外達4公尺以上，由管理機關或當地管理維護之鄉（鎮、市）公所出具證明者。」之現有巷道；及系爭土地依林務局航空測量所77年6月4日航照圖顯示，已有道路存在，且經上訴人允諾供公眾通行，符合司法院釋字第400號解釋公用地役權要件之認定；暨上訴人所為系爭道路係其自行開闢寬約2米之農路，再由蘇澳鎮農會理事長林正標私人籌資鋪設柏油改善路面，應為私設道路，非為政府機關所開闢維護之主張何以不足採認等節，分別予以論駁在案，上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，暨執已經原判決說明與判決結果無影響且與本件認定系爭道路是否為政府機關開闢無影響而未傳訊蘇澳鎮農會理事長林正標一節，指摘原判決不備理由，而非具體說明其有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 23 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽法官 吳 東 都法官 姜 素 娥法官 蕭 惠 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 5 月 24 日
書記官 葛 雅 慎