最 高 行 政 法 院 裁 定
102年度裁字第635號上 訴 人 麗都視聽有限公司代 表 人 王其俊訴訟代理人 常照倫 律師被 上訴 人 財政部中區國稅局代 表 人 鄭義和上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國102年1月17日臺中高等行政法院101年度訴字第128號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人於民國95年1月1日至96年12月31日間未依規定申請營業項目變更登記，擅自經營有女陪侍之特種飲食業，以一般營業稅率5%報繳營業稅，銷售額計新臺幣（下同）57,335,321元；又於95年1月1日至96年9月30日間以非特種飲食業之千麗飲料店名義申請電子式刷卡機，供客戶刷卡消費使用，藉以分散營業收入，並以一般營業稅率5%報繳營業稅，銷售額計42,071,441元。案經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）查獲，移由被上訴人所屬臺中分局補徵營業稅額21,887,891元，並經被上訴人按所漏稅額21,887,891元處2倍罰鍰43,775,782元。上訴人不服，申請復查，除獲追減罰鍰17,260,492元外，其餘復查遭駁回；上訴人仍不服，循序提起行政訴訟，經原審法院判決駁回，遂提起本件上訴。
三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：（一）上訴人曾於101年11月29日繕具「調查證據聲請狀」請求原審法院向臺中地檢署贓物庫函調該單位就「97年保管字第4766號」所保管有關本案之證物，即95、96年度之發票、會計傳票、帳冊等資料。然原判決就上揭所請事項未依職權調查證據，亦未於判決理由中說明何以無調查之必要，判決顯有不適用法規及不備理由之違法。（二）被上訴人既已知古長安等人為外部之「消費顧客」，竟又謂該等消費顧客「實際了解上訴人之經營型態」云云，顯有矛盾，不惟被上訴人有引證失當之處，原判決亦未詳查，不採信上訴人主張未提供小姐陪酒坐檯、與千麗飲料店分別為獨立營業機構、千麗飲料店並非虛設機構等說明，逕行引述被上訴人作成處分及復查決定之結論而未自為判斷，顯有判決理由不備之違法。(三）被上訴人既認「千麗飲料店」並非上訴人之虛設行號，竟僅以5位消費者之供述，而推認「千麗飲料店」95、96年度所有營業額，全部均為上訴人所漏報之營業稅額併加以處罰，顯與比例原則大相違背。是倘被上訴人無其他實據足資認定「千麗飲料店」95、96年度之營業額俱為上訴人所有，則本件充其量僅應以被上訴人實際已查得之漏報筆數為限，作為裁罰基準，始符公平與舉證責任之分配。詎原審法院於審理時未命被上訴人再為實質舉證，即認被上訴人於作出處分前已善盡職權調查之能事云云，有判決不符舉證法則之違法。
（四）原判決採信張榮華於臺中地檢署偵查時之供述，而就上訴人主張張榮華證詞不可採信部分略未置論，有判決不備理由之違法。（五）甚且臺中地檢署97年度偵字第12752號起訴書認定之犯罪事實，前經臺灣臺中地方法院98年度重訴字第1636號刑事判決、高等法院臺中分院99年度上訴字第1578號判決所否決，是無從證明上訴人有漏稅事實，甚為灼然等語。
四、然原判決已就千麗飲料店是否為上訴人所虛設？上訴人與千麗飲料店有無女性陪侍？本件處分所依據之證據是否足夠、有無違反比例原則？被上訴人將上訴人與千麗飲料店之營業額合併補稅並裁罰，其裁罰對象是否有誤等有關被上訴人所為復查決定是否適法之主要爭點，依其調查證據之結果及全辯論意旨，詳述其判斷之理由，就上訴人之主張何以不足採，亦分別指駁甚明，並敘明兩造其餘主張，均與本件判決結果不生影響，不逐一論述，核上訴狀所載內容，無非係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，以其個人主見解，對原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，指摘為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體說明其有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 17 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 廖 宏 明
法官 吳 慧 娟法官 侯 東 昇法官 陳 國 成法官 江 幸 垠以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 5 月 17 日
書記官 邱 彰 德