最 高 行 政 法 院 裁 定
102年度裁字第856號上 訴 人 何誠訴訟代理人 姜端林 律師
武忠森 律師被 上訴 人 國防部陸軍司令部代 表 人 李翔宙 通訊處所同上上列當事人間撤職事件，上訴人對於中華民國102年3月28日臺北高等行政法院101年度訴字第1555號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人於民國54年間擔任前陸軍預備第一師（下稱預一師）第一團第三營上尉補給官期間，因涉貪污等案件，為前陸軍預一師司令部以55年度常賦審字第004號判決處有期徒刑2年及1年6月，定執行有期徒刑3年。上訴人聲請覆判，經被上訴人前身陸軍總司令部以其逾期聲請，判決駁回確定，前陸軍預一師司令部據以55年12月24日人令（職）(55)字第035號令（下稱系爭令）核定上訴人撤職，並溯自00年0月0日生效。嗣國防部高等軍事法院高雄分院審認前陸軍預一師司令部未依法辦理覆判程序，致被上訴人覆判庭誤認其選任辯護人另聲請之覆判逾限而以判決駁回，乃撤銷上開前陸軍預一師司令部初審判決，並以本件審判權之不行使已逾追訴權時效期間，而以99年上訴字第062號判決免訴確定（下稱高雄高等軍事法院免訴判決）。旋上訴人於100年12月23日向被上訴人申請撤銷系爭令，經被上訴人以101年3月26日國陸人管字第1010006953號函，以前陸軍預一師司令部係依國防部51年4月15日修頒之陸海空軍軍官任職規則第58條第1款規定核定上訴人因案撤職，且上訴人未於法定期間內提起訴願，否准所請。上訴人不服，提起訴願，經國防部101年決字第052號決定以被上訴人業於101年5月30日以國陸人管字第1010012802號函撤銷上開101年3月26日函，故不受理其訴願。上訴人於101年6月11日向被上訴人提出申請函（同年月12日提出修正申請函），惟被上訴人逾2個月仍未函覆，上訴人遂以被上訴人損害其權利或利益，依訴願法第2條第1項規定，於101年8月17日逕提起訴願，國防部訴願審議委員會於101年8月20日收文，被上訴人遲至101年8月22日始作成國陸人管字第1010020672號函（下稱原處分）否准上訴人所請，訴願機關以被上訴人已作成原處分而駁回，上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審判決駁回後，遂提起本件上訴。
三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：任何審理行政或司法救濟程序之成員均應為單數，然本件訴願機關之組成委員卻為偶數之12人，是該訴願決定有違法令。又原判決理由稱本件起訴並無不合法，卻以自知悉重新進行程序之事由起，經過已逾5年者，即不得申請撤銷撤職令，故無從回復原狀，逕判決駁回上訴人之訴，足認原審認事用法顯有違誤，其判決理由與主文顯有矛盾。上訴人前因枉法誤判而受處徒刑，歷經覆判、上訴而獲高雄高等軍事法院免訴判決確定及前因違法羈押而依國防部南部地方軍事法院以101年度刑補重字第003號決定書受有補償金，足認上訴人遭撤職之命令於法未合，應撤銷該撤職令並為回復原狀之賠償。況本件與空軍士兵江國慶冤殺案，自事實發生時起至申請賠償時止均逾10年以上，是本件當然亦應獲准申請撤銷撤職令並獲得回復原狀之賠償等語，雖以該判決違背法令為由，然查原判決業已析述：㈠系爭令性質上屬行政處分，上訴人於接到系爭令時並未提起行政救濟，依法產生形式上存續力，上訴人本不可任意藉詞爭執，是被上訴人如就上訴人單純對於系爭令之爭執或陳請，而為重申行政處分內容或效力之說明，均因不另生規制之效力，而不會被定性為行政處分。然如上訴人主張其發現有新證據，請求行政機關撤銷系爭令時，觀諸行政程序法第128條規定之精神，仍應認其有申請程序再開之意思，此時不論其是否合於程序再開之要件，上訴人既已提出申請而未獲滿足，且已踐行訴願程序，均應認於課予義務訴訟之實體判決要件並無欠缺。至訴願機關雖以訴願法第82條規定，認被上訴人於101年5月30日自行撤銷前揭同年3月26日函後，逾2個月未為處理回覆，上訴人逕依訴願法第2條第1項規定提起訴願後，嗣被上訴人作成原處分否准上訴人之申請，而據此駁回其訴願。惟被上訴人之原處分係全部否准上訴人之申請，依本院101年度2月份庭長法官聯席會議決議意旨，當非屬訴願法第82條第2項所謂「應作為之機關已為行政處分」，訴願機關逕為駁回上訴人所提訴願，尚難謂符合行政爭訟制度之程序保障要求。而上訴人併為聲明回復其撤職前之原狀等，查與上訴人前於臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）101年度國字第1號國家賠償訴訟之聲明仍有不同，非屬同一之訴，縱該件於桃園地院終局判決後經上訴人撤回起訴，核非屬行政訴訟法第107條第1項第8款不合法之情形。㈡系爭令既於55年間作成，依行政訴訟法第128條第2項規定，此一程序再開之申請事由縱發生在後或知悉在後而得自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾5年者，仍不得申請，則上訴人自系爭令之法定救濟期間經過後逾5年即已不得申請，縱以行政程序法90年1月1日施行起算，至上訴人提起本件申請，亦已逾10年以上，於法自有未合，實難准許。則被上訴人以上訴人未於救濟期限內對系爭令提起訴願，認其不能再依新事實（免訴判決）之發生，而主張該行政處分違法應予撤銷等語，固未論及上開程序再開之規定，惟其結論仍無不同。至上訴人併予起訴有關回復其撤職前之原狀部分，則因系爭令仍未撤銷，並無回復原狀之可言，而認上訴人之請求為無理由等重要爭點及就其相關事證詳為審酌及論斷，並對上訴人之主張，何以不足採，分別予以指駁甚明。核其上訴理由，仍執與起訴意旨雷同且經原審不採之陳詞，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘為不當，或係以其對法規之主觀歧異見解，任意指摘原判決所為論斷有不適用法規或適用不當之情，並就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。至上訴人所引江國慶冤殺案，核與本件案例不同，上訴人自不得據以指摘原判決違背法令，併此敍明。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 20 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 林 文 舟法官 胡 國 棟法官 林 玫 君法官 陳 秀 媖以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 6 月 20 日
書記官 邱 彰 德