最 高 行 政 法 院 裁 定
102年度裁字第896號抗 告 人 廖阿房上列抗告人因與相對人財政部國有財產署中區分署、臺中市政府、臺中市中興地政事務所間所有權爭議事件，對於中華民國102年3月13日臺中高等行政法院101年度訴更一字第18號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、緣抗告人主張：現辦竣登記之坐落臺中市○○區○○○段12
98、1298-1至1298-6、1297、1297-1、1299-3、1320、1320-1、1321、1321-1、1294、1294-1、1294-2、1294 -18地號等筆土地（下稱系爭土地）原係毗鄰於同段127-3地號土地之未登錄水道土地，屬於水流變遷致增生之土地，抗告人於民國49年間向訴外人黃金牛買受上開127-3地號土地時，系爭土地亦包括在內，一併由出賣人黃金牛移交抗告人耕作，屬於抗告人所有，嗣抗告人雖於62年間將127-3地號土地出賣予第三人陳立坤，並移轉所有權登記，但系爭土地仍為抗告人所保留，非屬雙方買賣標的範圍，且續由抗告人占有耕作，詎改制前臺中市中山地政事務所無視抗告人於出賣127-3地號土地於陳立坤時，即曾申請複丈鑑界，知悉系爭土地均為抗告人所耕作，卻未通知抗告人辦理所有權登記，而以69年8月13日69中山地所二字第3892號函（下稱臺中市中山地政事務所69年8月13日函）陳報相對人臺中市政府（原臺中市於99年12月25日與原臺中縣合併，改制為直轄市）請准辦理登錄地號，而依相對人臺中市政府69年7月30日(69)府地籍字第44603號函（下稱臺中市政府69年7月30日函）及相對人財政部國有財產署中區分署改制前之財政部國有財產局臺灣中區辦事處69年10月15日提出之土地所有權登記聲請書（下稱國有財產局臺灣中區辦事處69年10月15日聲請書），將系爭土地之所有權登記為中華民國名義，因上開臺中市中山地政事務所69年8月13日函、臺中市政府69年7月30日函及國有財產局臺灣中區辦事處69年10月15日聲請書均屬行政處分，且損害抗告人對系爭土地之所有權，而相對人臺中市中興地政事務所已承受臺中市中山地政事務所之臺中市南區地政業務，爰於原審追加臺中市中興地政事務所與原訴之臺中市政府及財政部國有財產署中區分署為本件共同被告，並聲明撤銷上開臺中市中山地政事務所69年8月13日函、臺中市政府69年7月30日函及國有財產局臺灣中區辦事處69年10月15日聲請書等語。
三、原裁定以：㈠經觀之卷附改制前（下同）臺中市中山地政事務所69年8月13日69中山地所二字第3892號函文意旨，乃該地政事務所函請改制前國有財產局臺灣中區辦事處就包括系爭土地在內之5個地段未登錄土地辦理囑託登記事宜；而改制前國有財產局臺灣中區辦事處69年10月15日（收件字號：
29722號）聲請書係為辦理上開未登錄土地之登記手續所提出之書件，均未創設或變更系爭土地之原法定權屬，核之顯非屬行政處分至明。至於相對人臺中市政府69年7月30日69府地籍字第44603號函則就臺中市中山地政事務所69年7月5日69中山地所二字第3061號函詢包括系爭土地在內之68年度地○○○區○○○○○路等各段未登錄土地可否辦理登記乙事，答復已就各該土地有無妨礙都市計畫與交通水利等相關事項簽註意見完畢，其有賦地部分亦已銓定地目、等則完畢，請依前臺灣省地政局66年2月26日66地三字第1573號函規定，依法辦理登記，揆其函文意旨要屬單純之事實敘述及觀念通知並未規制系爭土地之所有權歸屬，亦難認具行政處分之性質。是以上開3份函文就抗告人公法上之權利義務既未發生規制效果，即非屬行政處分，抗告人對之提起撤銷訴訟，自非法所許，其起訴為不合法。㈡另依卷證資料，並無從認定抗告人於系爭土地尚屬未登錄狀態時，曾向主管地政機關提出時效取得土地所有權之申請案件，亦未見其有對於地政機關就系爭土地登記為中華民國所有之處分，於法定期間內提出訴願之事證。況且，依87年10月28日修正公布，89年7月1日施行之訴願法（下稱修正訴願法）第14條第1項、第2項及第9條第1項、第2項規定可見修正前訴願法關於利害關係人之訴願期間，並未明文規定，而參照當時有效之司法院院字第1430號解釋意旨，並基於法律不溯既往原則，於修正訴願法施行前作成之行政處分如未送達於利害關係人，或利害關係人未知悉者，利害關係人自修正訴願法施行之日起算3年之期間，即不得提起訴願。是本件抗告人縱使對於系爭土地登記為國有之處分不服，得本於利害關係人地位提起行政爭訟，因各該登記處分之作成時間係於69年間，有土地登記簿謄本可按，抗告人顯未於上開法定訴願期間踐行合法之訴願程序，其起訴亦屬欠缺實體判決要件。又抗告人雖於原審準備程序中表示國有財產署及臺中市政府均應將系爭土地准由抗告人取得所有權云云，因此部分之請求係屬課予義務訴訟，須抗告人先行依實體法上之相關規定向權限機關提出申請案件，經否准後，再踐行訴願先行程序，始得起訴救濟，無從逕行於撤銷訴訟中追加或變更之，而抗告人前已向臺中市政府地政局提出系爭土地回復所有權登記申請案件，經否准後，業已提起行政訴訟繫屬中，有原審101年度訴更一字第42號判決在卷可憑（本院按：該判決駁回抗告人之訴後經抗告人提起上訴，業經本院於102年4月18日以102年度裁字第488號裁定駁回上訴確定），抗告人此部分之請求自非屬本件撤銷訴訟審理之範疇。至於抗告人就系爭土地之私權爭議，因前曾以99年度訴字第341號裁定移送臺灣臺中地方法院管轄，抗告人歷經二次言詞辯論期日即撤回該訴訟終結在案，已據相對人臺中市政府陳明在卷，而本件抗告人經闡明已陳明其係提起行政訴訟，請求撤銷上開3份函文，自應尊重其自主決定，無從反於其意思而為認定，再為無益之移送，附此敘明等語。
四、抗告意旨略謂：㈠抗告人及家人自49年即持續於當時無登記地號之系爭土地上和平、公然、繼續使用、耕作，至62年已逾10年，依民法第770條規定，抗告人依法自得登記為系爭土地所有權人，惟臺中市中山地政事務所62年未依法行政，應作為而不作為，造成系爭土地登記遺漏，未依憲法第15條所保障人民之財產權及工作權，違法違憲，亦不符合經濟社會文化權利公約。㈡國有財產局中區辦事處69年10月15日之土地所有權登記聲請書，未於登記前依法通知抗告人，逕將系爭土地登記為國有，臺中市政府、臺中市政府中山地政事務所及國有財產局中區辦事處未依法行政，應作為而不作為，造成系爭土地登記遺漏，未依憲法第15條所保障人民之財產權及工作權，違法違憲，亦不符合經濟社會文化權利公約。㈢內政部及財政部之訴願決定未更正系爭土地登記遺漏錯誤，未依憲法第15條所保障人民之財產權及工作權，違法違憲，亦不符合經濟社會文化權利公約。並聲請法官蔡紹良、許武峰、王德麟及書記官凌雲霄迴避等語。
五、本院查：
（一）按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定．．．者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：．．．起訴不合程式或不備其他要件者。」前開所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。準此可知，撤銷訴訟乃原告認為中央或地方機關之行政處分違法，致損害其權利或法律上利益，經依訴願之前置程序後，未獲救濟，而向行政法院起訴，請求撤銷該違法行政處分之訴訟。是提起撤銷訴訟，須客觀上有原告主張的違法行政處分存在，且尚未消滅為前提；倘原告於起訴時主觀上認有行政處分存在而客觀上不存在（例如行政機關所為單純事實敘述或理由說明，僅屬觀念通知，非行政處分），或原告起訴前或起訴時客觀上雖有行政處分存在，惟原告起訴或行政法院為裁判時，該行政處分已消滅（如行政處分嗣經行政機關撤銷或廢止），撤銷訴訟之對象不存在，其提起撤銷訴訟，即屬不合法，且不能補正，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，以裁定駁回其訴。
（二）次按行政訴訟法第105條規定：「（第1項）起訴，應以訴狀表明下列各款事項，提出於行政法院為之：當事人。起訴之聲明。訴訟標的及其原因事實。（第2項）訴狀內宜記載適用程序上有關事項、證據方法及其他準備言詞辯論之事項；其經訴願程序者，並附具決定書。」本條立法理由載明：「起訴，應表明訴之要素及其有關之原因事實，藉以確定訴訟羈束暨判決確定之效力範圍。爰．．．規定應以訴狀表明當事人、起訴之聲明、訴訟標的及其原因事實，俾資遵循。」第125條規定：「（第1項）行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。（第2項）審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。（第3項）審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。（第4項）陪席法官告明審判長後，得向當事人發問或告知。」其立法理由記載：「行政訴訟因涉及公益，如行政法院就事實關係，須受當事人主張之拘束不能依職權調查，將有害於公益，爰．．．規定行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。闡明權為審判長之職權，亦為其義務。為期發見真實，並使當事人在言詞辯論時有充分攻擊或防禦之機會，審判長自應行使闡明權，使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論，俾訴訟關係臻於明瞭．．．。審判長行使闡明權之方法，應向當事人發問、告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；如當事人所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」又「除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決。」為行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第388條所規定，本條（民事訴訟法第388條）立法理由載稱：「查民訴律第465條理由謂本案採用不干涉審理主義，故審判衙門不得於當事人所未經聲明之事項為判決。然如訴訟費用之裁判，則作為例外，得由審判衙門因職權為判決」等語。故知：
（１）所謂「聲明」，乃當事人請求法院為一定行為-亦即要求法院為如何裁判之意思表示，其內容必須具體、明確。而行政法院之判決，應本於當事人之聲明為之；申言之，行政法院之判決僅得於當事人聲明之範圍為限，不得反於其意思，就當事人未經聲明之事項為判決，否則即屬違法之訴外裁判。
（２）前開所指「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束」，係指為判決基礎所須事實而言。如當事人之聲明有不明瞭或不完足者，審判長應行使闡明權，令當事人敘明或補充完足，使其內容具體、明確後，再予裁判；此與上述「為判決基礎所須事實」應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束係為期發見真實，審判長應行使闡明權，使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論，俾訴訟關係臻於明瞭者，尚屬有間。
（三）本件抗告人主張之上揭事實，前經抗告人提起行政訴訟，經原審法院認抗告人主張者係屬私權爭執，以99年度訴字第341號裁定移送於臺灣臺中地方法院管轄確定，抗告人歷經二次民事訴訟言詞辯論期日即撤回該訴訟終結在案。嗣抗告人於100年6月8日以同一事實分別向內政部及財政部提起訴願，均遭決定不受理，遂提起行政訴訟，經原審法院裁定駁回後，提起抗告，經本院101年度裁字第972號裁定以：【⒈抗告人提出之起訴狀、補充狀及原審行準備程序時一再聲明求為判決：「撤銷相對人『臺中市政府69年7月30日府地籍字第44603號函關於系爭土地核定』及『辦理第一次登記為國有』之『相關文件』」，是抗告人請求撤銷之行政處分是否包含依據相對人臺中市政府69年7月30日府地籍字第44603號函處分，將系爭土地辦理第一次登記為國有之「登記處分」？抗告人聲明所指「相關文件」為何？原審未予查明，僅就相對人「臺中市政府69年7月30日府地籍字第44603號函處分」為裁判，已有未合。
又抗告人求為撤銷者如係包含辦理系爭土地第一次登記為國有之「登記處分」，則抗告人未列土地登記機關為被告，其被告之適格有否欠缺，宜應一併告知、闡明。⒉訴願法第14條第1項、第2項規定：「（第1項）訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。（第2項）利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾三年者，不得提起。」本件抗告人於原審屢次主張，相對人辦理系爭土地第一次登記為國有，未依規定期限公告，並援引本院23年判字第61號判例：「㈡行政處分若因欠缺法律上之要件而無效時，其外形上之事實既經成立，則應受有效之推測，須由當事人依法提起訴願或行政訴訟，經訴願官署或行政法院撤銷其效力，方不能繼續存在」（按：本則判例㈡業經本院97年7月份第1次庭長法官聯席會議決議不再援用，並於97年8月5日由司法院以秘台廳行一字第0970015786號函准予備查。不再援用理由：與行政程序法第110條第4項及行政訴訟法第6條規定不符）。則抗告人請求撤銷之相對人臺中市政府69年7月30日府地籍字第44603號函處分，及辦理系爭土地第一次登記為國有之登記處分，縱經抗告人提起訴願，早罹前揭提起訴願之期間，故抗告人是否有提起確認訴訟之意旨，原審未予闡明、告知，亦嫌欠合。另倘抗告人起訴意旨係提起確認訴訟，其100年6月8日所具「訴願書」（受理人為相對人國有財產局及臺中市政府）『聲明一』載稱：「申請國有財產局、臺中市政府就中華民國憲法和相關法令保護人民土地財產安全，應於文收到日後一個月內重新裁示相關系爭土地所有權，以便訴願人民行使相關權利」等語，抗告人該文所載，是否相當於前揭行政訴訟法第6條第2項規定？或抗告人在提起上開「訴願書」前，有否進行相當於行政訴訟法第6條第2項規定之程序？原審宜予發問、告知、調查，俾盡闡明與調查證據之義務。⒊本件抗告人起訴狀、補充狀及原審行準備程序時均聲明求為判決：「將系爭土地歸還並登記於原告廖阿房」，雖原審101年1月13日準備程序期日經審判長闡明後，抗告人之輔佐人陳述稱上開聲明即請求：「被告作成將系爭土地歸還於原告並登記原告所有之處分」等語，惟揆諸司法院釋字第448號解釋暨本院24年判字第83號、26年判字第18號判例意旨，倘原審調查結果，抗告人此部分之訴乃就已登記為國有之系爭土地爭執係其私有，而屬私權關係所生之民事爭執，應由普通法院審判，原審仍應依據前開行政訴訟法第12條之2第2項前段規定，以裁定移送於有受理該私權爭執權限之普通法院審判，始為適法】等由，將原裁定廢棄，著由原審法院更為審理後，另為適法之裁判。經原審受命法官依據本院前開發回意旨，一再闡明抗告人提起本件行政訴訟其訴之聲明為何，並迭經抗告人陳述係請求撤銷上揭臺中市中山地政事務所69年8月13日函、改制前臺中市政府69年7月30日函及改制前國有財產局臺灣中區辦事處69年10月15日聲請書；並聲明追加承受改制前臺中市中山地政事務所臺中市南區地政業務之臺中市中興地政事務所為被告（見原審更審卷第118至119頁、第131、140、142頁）等語；前開聲明復經原審審判長於言詞辯論期日詳加闡明（同上原審更審卷第185頁）後，經抗告人予以確認甚明。揆諸上述規定及說明，原審即應於抗告人聲明之範圍內依法調查審認與裁判。經核系爭改制前臺中市中山地政事務所69年8月13日函文（更審前原審卷第67、68頁）意旨，乃該地政事務所函請改制前國有財產局臺灣中區辦事處就包括系爭土地在內之5個地段未登錄土地辦理囑託登記事宜；改制前國有財產局臺灣中區辦事處69年10月15日聲請書（同上更審前原審卷第62頁）係為辦理上開未登錄土地之登記手續向改制前臺中市中山地政事務所提出之登記聲請書件，均非該等機關就「公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」。另改制前相對人臺中市政府69年7月30日函（同上更審前原審卷第323頁）則係該府就改制前臺中市中山地政事務所69年7月5日69中山地所二字第3061號（見原審更審卷第114頁）函詢包括系爭土地在內之68年度地○○○區○○○○○路等各段未登錄土地可否辦理登記乙事，答復已就各該土地有無妨礙都市計畫與交通水利等相關事項簽註意見完畢，其有賦地部分亦已銓定地目、等則完畢，請依前臺灣省地政局66年2月26日66地三字第1573號函規定，依法辦理登記，揆其函文意旨要屬單純之事實敘述及理由說明，並不因該項敘述或說明而生何法律上之效果，皆非具行政處分性質，不得對之提起撤銷訴訟。抗告人就非屬行政處分之前開函文提起撤銷訴訟，自非法之所許，其起訴為不合法，且無從補正。原審將抗告人之訴及追加之訴悉予駁回，徵諸前揭規定與說明，並無不合。抗告意旨仍執前詞，指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
（四）末按「聲請法官迴避，應舉其原因，向法官所屬法院為之。」「法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。」「法官之迴避，於書記官準用之。」為行政訴訟法第20條、第21條準用民事訴訟法第34條第1項、第37條第1項前段所明定。抗告人於原審為終結本件訴訟之裁定後對之不服提起抗告，始向本院聲請該裁判之審判長王德麟及法官許武峰、蔡紹良與書記官凌雲霄迴避，於法顯有未合，併此敘明。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 27 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 林 文 舟法官 陳 秀 媖法官 林 玫 君法官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 6 月 27 日
書記官 莊 俊 亨