最 高 行 政 法 院 裁 定
102年度裁字第955號抗 告 人 章一丰兼上一人之法定代理人 章心禾
張盼盼上列抗告人因與相對人內政部入出國及移民署間居留事件，對於中華民國102年4月17日臺北高等行政法院101年度訴字第46號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告為無理由者，應予駁回，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項定有明文。
二、抗告人章心禾與張盼盼（下稱章心禾、張盼盼）於97年1月31日在大陸地區結婚，張盼盼並申經內政部許可來臺依親居留，於99年1月28日發給第0000000000號依親居留證。嗣內政部以章心禾與張盼盼於99年3月25日兩願離婚，乃依99年1月15日修正發布並施行之大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法（下稱居留或定居許可辦法）第13條第1項第1款及第44條第1款規定，以99年8月9日內授移服北市杰字第0990911394號處分書（下稱99年8月9日處分），廢止張盼盼之依親居留許可，註銷99年1月28日核發之第0000000000號依親居留證，請張盼盼於收到處分書之翌日起10日內申請出境證件出境，未依規定申請出境或逾期未出境者，得強制出境。章心禾嗣向臺北市政府民政局陳情：其與張盼盼已於99年6月3日在大陸復婚，相對人應對其2人辦理面談，俾其2人辦理結婚登記，經臺北市政府民政局及內政部戶政司函轉相對人，相對人則以100年2月14日移署服北市隆字第1000026655號函（下稱系爭函）回覆章心禾：「主旨：
有關臺端復婚後洽請本署辦理面談之程序1案，復請查照。
說明：……本案臺端復婚後洽請本署辦理面談等事宜，依規定應俟行政院訴願決定後再議，亦可以團聚事由重新向本署申請，尚請諒宥。」。抗告人對系爭函不服，循序提起訴願及行政訴訟後，張盼盼於101年7月4日申請長期居留，經內政部以張盼盼依親居留併計團聚期間尚未滿4年，不符合申請長期居留要件為由，以101年7月27日內授移字第1010933310號函予以駁回。張盼盼嗣於102年1月30日再度提出長期居留之申請，則經內政部於102年2月6日核准發給長期居留證。本件至原審法院言詞辯論期日，抗告人訴之聲明為：「㈠撤銷訴願決定及系爭函。㈡確認相對人拒不給予面談，拒不核發通過面談之證件，拒不受理張盼盼依親居留及依親改長期居留之申請，及拒不發給張盼盼自101年1月27日起生效之長期居留證等行政處分均違法。㈢合併請求相對人賠償新臺幣（下同）253,104元及發給張盼盼自101年1月27日起生效之長期居留證」，經原審法院即臺北高等行政法院以101年度訴字第46號裁定（下稱原裁定）駁回抗告人之訴。抗告人不服，遂提起本件抗告。至抗告人聲請依行政訴訟法第241條之1第3項準用民事訴訟法第466條之2第1項規定選任律師為訴訟代理人部分，本院另以裁定為之。
三、原裁定係以：㈠訴之聲明㈠部分：系爭函即係相對人針對章心禾陳情事項，說明其處理經過及所適用法令規定，因張盼盼已對內政部99年8月9日處分提起訴願，故其與章心禾復婚後洽請相對人辦理面談等事宜，應俟行政院作成訴願決定後再議。是以系爭函之內容純為事實敘述及理由說明，並未對抗告人權利義務發生具體法律效果，屬觀念通知，而非行政處分，訴願不受理並無不合，抗告人對非屬行政處分之系爭函提起行政訴訟，不備起訴之合法要件，且無從補正，應裁定駁回。㈡訴之聲明㈡部分：相對人對申請人、其配偶或其他親屬進行面談，係相對人在內政部就依親居留或長期居留申請案件決定應否准許之前，根據居留或定居許可辦法規定，應踐行之調查程序，相對人對於內政部受理之申請案件如未進行面談，乃該申請案件之審查程序違背法令，致影響內政部嗣後所為處分適法性之問題，對該申請案件尚不生是否准駁之法律效果，自非行政處分；且面談結果乃作為內政部判斷申請應否准許之參考依據，未對申請人直接發生具體之法律上效力，亦非行政處分。抗告人此項聲明，與行政訴訟法第6條第1項後段所定提起確認行政處分違法訴訟要件不符，自非合法。又抗告人主張內政部雖於102年2月6日核准發給張盼盼長期居留證，惟張盼盼自與章心禾結婚後，已在臺依親居留滿4年，且每年在臺居留期間均超過183日，於101年1月27日即已符合長期居留之條件，故請求確認訴之聲明㈡之事項云云，惟相對人既未受理張盼盼依親居留及依親改長期居留之申請，自無可能作成行政處分，抗告人請求確認「拒不受理抗告人張盼盼依親居留申請及依親改長期居留申請」部分，即不符合確認行政處分違法訴訟之要件。另抗告人若認內政部就抗告人之申請未核發自101年1月27日起生效之長期居留證，致抗告人之權利或法律上利益受有侵害，應依行政訴訟法第5條第1項提起訴願及行政訴訟；或就內政部於102年2月6日准予發給長期居留證之行政處分後，依行政訴訟法第5條第2項提起訴願及課予義務訴訟，然抗告人未於法定期間內提起訴願，待訴願期間經過後，始對非權責機關之相對人，提起上開確認訴訟，與行政訴訟法第6條第3項確認訴訟補充性原則有違，於法不符。㈢訴之聲明㈢後段部分：此部分理由已如前述。㈣訴之聲明㈢前段部分：依本院98年6月份第1次庭長法官聯席會議㈡決議意旨，既抗告人訴之聲明㈠、㈡、㈢後段之訴不合法已如前述，則抗告人對相對人合併提起國家賠償訴訟即失所附麗，應一併駁回。又原審法院對抗告人依行政訴訟法第7條規定，於行政訴訟程序合併為上述損害賠償之請求有審判權，則抗告人於原審法院言詞辯論期日另以備位聲明，聲請原審法院將該損害賠償之請求移送民事法庭，並非有據，不應准許等語，為其論據。
四、抗告意旨略謂：由於內政部違法背信操弄，使抗告人不得已只好將面談部分另行向行政院訴願，本件原處分實屬重複處分，故仍應回歸至原被認定核屬另一事項之面談，實屬一事。故依情勢變更原則，除請求訴之聲明㈠外，並增列訴之聲明㈡等一系列重複處分均違法，並合併求償，原裁定予以駁回，於法有違，抗告人提起抗告，請求廢棄，發回更審云云。
五、本院查：㈠按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件
所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」；「當事人或利害關係人不服行政機關於行政程序中所為之決定或處置，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之。但行政機關之決定或處置得強制執行或本法或其他法規另有規定者，不在此限。」，行政程序法第92條第1項、第174條分別定有明文。次按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……起訴不合程式或不備其他要件者。」，行政訴訟法第107條第1項第10款設有規定。
㈡本件係抗告人章心禾與張盼盼於97年1月31日在大陸地區
結婚，張盼盼並申經內政部許可來臺依親居留，於99年1月28日發給第0000000000號依親居留證。嗣內政部以章心禾與張盼盼於99年3月25日兩願離婚，乃依99年1月15日修正發布並施行之大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法（即居留或定居許可辦法）第13條第1項第1款及第44條第1款規定，以99年8月9日內授移服北市杰字第0990911394號處分書（即99年8月9日處分，原處分卷第15頁），廢止張盼盼之依親居留許可，註銷99年1月28日核發之第0000000000號依親居留證，請張盼盼於收到處分書之翌日起10日內申請出境證件出境，未依規定申請出境或逾期未出境者，得強制出境。章心禾嗣向臺北市政府民政局陳情：其與張盼盼已於99年6月3日在大陸復婚，相對人應對其2人辦理面談，俾其2人辦理結婚登記，經臺北市政府民政局及內政部戶政司函轉相對人，相對人則以100年2月14日移署服北市隆字第1000026655號函（即系爭函，原審卷第74、75頁）回覆章心禾：「主旨：有關臺端復婚後洽請本署辦理面談之程序1案，復請查照。說明：依據內政部戶政司100年1月12日內戶司字第1000011206號書函轉臺北市政府民政局100年1月6日北市民戶字第10030003200號函附99年12月24日臺北市萬華區99年『市長與民有約』區級會前會會議紀錄有關張盼盼女士陳情事項結論辦理。依『大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法』（以下簡稱本許可辦法）第13條第1項第1款但書規定，於離婚後10日內與原依親對象再婚，不撤銷或廢止其許可，合先敘明。本案經查臺端與張盼盼女士（以下簡稱張君）於99年3月25日兩願離婚後，二人未於10日內再婚，內政部爰於99年8月9日以內授移服北市杰字第0990911394號處分書，廢止張君依親居留許可，並註銷99年1月28日所核發第0000000000號依親居留證。
張君於法並無適用本許可辦法第13條第1項第1款但書規定，復婚後即應以團聚事由重新向本署申請來臺。次查張君於99年9月8日檢送訴願書向行政院提起訴願，並於99年10月6日向該院補呈訴願書；內政部已分別於99年10月1日以內授移字第0990941774號函及99年11月16日以內授移字第0990941988號函答辯及補充答辯在案。本案臺端復婚後洽請本署辦理面談等事宜，依規定應俟行政院訴願決定後再議，亦可以團聚事由重新向本署申請，尚請諒宥。」。抗告人對系爭函不服，提起訴願經不受理，遂提起本件行政訴訟。又章心禾向普通法院確認婚姻關係存在，亦經臺灣士林地方法院101年3月29日100年度婚字第302號判決「確認章心禾與張盼盼之婚姻關係存在」（原審卷第61、62頁），並經內政部101年7月18日內授移字第1010910995號函（原審卷第82頁）廢止前99年8月9日處分。另張盼盼於101年7月4日申請長期居留，經內政部以其依親居留併計團聚期間尚未滿4年，不符合申請長期居留要件為由，以101年7月27日內授移字第1010933310號函（原審卷第98頁）予以駁回。張盼盼嗣於102年1月30日再度提出長期居留之申請，則經內政部於102年2月6日核准發給長期居留證，有相對人申請案件查詢列印程式在卷可稽（原審卷第
179、180頁）。㈢抗告人訴之聲明㈠部分：按「所謂行政處分，係指中央或
地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。至行政機關於作成完全及終局之決定前，為推動行政程序之進行，所為之指示或要求，學理上稱之為『準備行為』，準備行為未設定有拘束力之法律效果者，因欠缺規制之性質，並非行政處分；如具有規制之性質，亦因其並非完全、終局之規制，為程序經濟計，不得對其單獨進行行政爭訟，而應與其後之終局決定，一併聲明不服。行政程序法第174條前段規定：『當事人或利害關係人不服行政機關之行政程序中所為之決定或處置，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之』，即是本於此意旨而訂定。」（本院94年度裁字第150號裁定意旨參照）。經查，面談僅屬發給居留證前之程序事項，屬事實行為，而本件相對人之系爭函，僅係通知抗告人章心禾：「主旨：有關臺端復婚後洽請本署辦理面談之程序1案，復請查照。說明：……本案臺端復婚後洽請本署辦理面談等事宜，依規定應俟行政院訴願決定後再議，亦可以團聚事由重新向本署申請，尚請諒宥。」等語，並未對抗告人產生法律上之規制效果，對其權利義務並未產生影響。又辦理面談一事，亦屬准否團聚、居留或定居處分之準備行為一部分（臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條之1參照），尚非屬行政程序法第92條第1項所稱行政處分。依上開判決意旨，抗告人應依行政程序法第174條前段規定，於實體決定不服時一併聲明之。是以本件抗告人訴請撤銷系爭函，訴願機關為不受理之決定，於法並無不合。又因其不符合撤銷訴訟之法定程式，原裁定以抗告人不備起訴之合法要件，且無從補正，予以駁回，並無違誤。
㈣抗告人訴之聲明㈡部分：
⒈按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成
立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」，行政訴訟法第6條第1項定有明文。是以提起行政訴訟法第6條第1項後段之確認行政處分為違法訴訟，以行政機關已作成行政處分，且該行政處分已執行而無回復原狀可能或業已消滅為其要件，倘行政機關未作成符合行政程序法第92條第1項規定之行政處分，自無提起該確認訴訟之餘地。再按確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之，復為行政訴訟法第6條第3項所明定，此即所謂確認訴訟之補充性。
⒉次按「本辦法之主管機關為內政部。」；「依親居留、長
期居留或定居之申請人，應依相關法規及移民署之通知，接受面（訪）談。申請人之配偶及其他親屬，移民署認有面（訪）談之必要者，亦同。」；「大陸地區人民經許可依親居留、長期居留或定居者，主管機關應核發其申請類別之入出境許可證。」，內政部依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第17條第9項規定訂定之居留或定居許可辦法第2條、第8條、第9條第1項分別設有規定。是以面談屬於準備行為，僅為申請居留之程序之一。抗告人對非行政處分之所稱拒給面談等提起確認訴訟，揆諸前揭規定及說明，於法即有未合。又抗告人請求確認「拒不核發通過面談之證件」為違法，依前開規定，發給證件係由主管機關即內政部發給，抗告人請求確認上開聲明，既未先向內政部請求，且確認訴訟以錯誤對象之相對人為被告，亦非合法。另抗告人訴請確認「拒不受理張盼盼依親居留及依親改長期居留之申請」為違法，因相對人從無受理張盼盼依親居留等上開申請，有相對人101年9月7日移署服北市隆字第1010130610號函可稽（原審卷第79頁），自無行政處分作成，抗告人請求確認違法，依上開規定及說明，於法未合。再者，抗告人訴請確認「拒不發給抗告人張盼盼自101年1月27日起生效之長期居留證」之處分違法，因發給居留或定居之主管機關為內政部，抗告人對非主管機關之相對人提起確認訴訟，自非合法。綜上，原裁定認抗告人訴之聲明㈡部分，與確認訴訟之合法要件未合，予以駁回，並無違誤。
㈤抗告人訴之聲明㈢後段部分：
⒈按「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案
件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」，行政訴訟法第5條第1、2項定有明文。是以提起課予義務訴訟，必須依法向行政機關提出申請，惟行政機關怠於作為或予以駁回，經過訴願程序仍未獲救濟，再行提起訴訟，始屬合法；若曾提出申請惟未獲滿足，卻未踐行訴願程序，即遽行起訴，則屬欠缺訴訟要件，應以裁定駁回。
⒉抗告人此部分請求，因內政部於102年2月6日准予發給張
盼盼長期居留證之行政處分後，抗告人並未表示不服，主張應發給張盼盼自101年1月27日起生效之長期居留證，亦未就該處分提起訴願、課予義務訴訟。本件原裁定以抗告人提起課予義務訴訟，請求應發給張盼盼自101年1月27日起生效之長期居留證云云，並未踐行訴願先行程序，又以非處分機關之相對人為起訴對象，因認抗告人欠缺起訴之合法要件，予以駁回，核無違誤。
㈥抗告人訴之聲明㈢前段部分：
按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」，行政訴訟法第7條定有明文。次按「當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法『附帶』提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回。」，本院98年6月份第1次庭長法官聯席會議㈡著有決議，可資參照。本件原裁定以抗告人訴之聲明㈠、
㈡、㈢後段，因訴不合法，訴之聲明㈢前段即失所附麗，認應一併駁回，不應將此部分移送民事法庭，揆諸前揭規定及說明，並無違誤。
㈦綜上，抗告人主張原裁定於法有違，應予廢棄，並無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 11 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 慧 娟法官 沈 應 南法官 許 瑞 助法官 蕭 忠 仁以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 7 月 11 日
書記官 彭 秀 玲