最 高 行 政 法 院 裁 定
102年度裁字第901號上 訴 人 曹志勇訴訟代理人 陳偉芳 律師被 上訴 人 新北市政府警察局代 表 人 伊永仁上列當事人間免職事件，上訴人對於中華民國102年3月28日臺北高等行政法院101年度訴字第2045號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人原係臺北縣警察局（民國99年12月25日改制為新北市政府警察局）金山分局（下稱金山分局）警員，前臺灣省政府警政廳（下稱前警政廳，於88年7月1日歸併內政部警政署）審認上訴人涉嫌犯貪污治罪條例之罪，經法院裁定羈押，依警察人員管理條例（96年7月11日修正為警察人員人事條例，下稱警察條例）第29條第1項第5款規定，以88年5月6日警人乙字第611號令，核布上訴人停職；並審認上訴人符合當時公務人員考績法施行細則第14條第1項第2款第7目所定，破壞紀律、情節重大，一次記二大過要件，依警察條例第31條第1項第1款規定，以同日警人甲字第297號令（下稱系爭免職處分），核布上訴人免職。上訴人認其所犯貪污案件業經最高法院判決無罪確定，於101年3月30日向金山分局請求撤銷系爭免職處分並回復原職，經該分局否准所請。上訴人不服，訴經公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）以其請求撤銷系爭免職處分並回復原職，因無職可復，稽其意旨係依行政程序法第128條規定，對已確定之前警政廳88年5月6日所為系爭免職處分，申請程序重開；有權核定上訴人任免案之機關應為被上訴人，金山分局對上訴人為否准處分，核屬欠缺事務管轄權限，作成101年6月26日101公審決字第0265號復審決定書予以撤銷在案。嗣金山分局函陳被上訴人，被上訴人仍以101年7月17日北警人字第1012155864號書函（下稱原處分），否准上訴人之申請。上訴人不服，經保訓會復審決定駁回，循序提起行政訴訟，經原審判決駁回後，遂提起本件上訴。
三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：揆諸臺灣高等法院99年度重上更㈣字第17號刑事判決及最高法院101年度台上字第912號刑事判決，既無任何事證足認上訴人涉犯貪污治罪條例等案件，原停職、免職處分究係依何事證認定上訴人有破壞紀律、情節重大情事，足認被上訴人並未確實按警察條例第29條第1項第5款、第31條第1項、行為時公務人員考績法第12條及同法施行細則第14條第1項第2款第7目規定，予一次二大過後作成免職處分之要件，是系爭免職處分顯有無效之瑕疵，然原審對此未敍明，自有判決不備理由之違法；又上訴人係88年6月間經原服務單位以影響警譽為由而通知辦理自行離職，彼時尚不知已遭核布免職處分，迄刑事部分獲判無罪確定而申請復職時，始知悉上訴人於88年3月16日至同年5月14日羈押期間曾遭被上訴人核布系爭免職處分，然該免職處分並未合法送達或通知上訴人，是該處分顯有重大瑕疵，況行政程序法係90年1月1日施行，上訴人既未曾收到該免職處分，而無從計算時效起算點，且本件事實發生於00年0月間，如何能於法定救濟期間內表示不服等語，雖以該判決違背法令為由，然查原判決業已析述：前警政廳曾以系爭免職處分，核布上訴人免職之處分，該處分經前警政廳送達上訴人後，上訴人並未針對該處分提起行政救濟，嗣並依前警政廳之通知辦理離職手續，此業經上訴人於其101年3月30日申請書中自承在卷，是系爭免職處分於88年間當已確定，甚為明確。上訴人於101年3月30日繕具申請書請求撤銷系爭免職處分並回復原職，遭被上訴人否准，經上訴人提起復審遭駁回後，復提起本件訴訟請求撤銷原否准處分及復審決定，並請求被上訴人應撤銷已確定之系爭免職處分，作成准予上訴人復職之處分，應屬行政訴訟法第5條規範之課予義務訴訟。上訴人如係請求承繼其業務之被上訴人依行政程序法第117條規定為撤銷變更之處分，因該條文並未賦予上訴人公法上請求權，上訴人之申請並非「依法申請」，故上訴人對被上訴人否准之函復提起課予義務訴訟，於法自有未合。又前警政廳以系爭免職處分對上訴人作成免職之時，上訴人並未於法定救濟期間內表示不服而請求救濟，該免職處分已告確定，則上訴人迄至101年3月30日始繕具申請書請求撤銷系爭免職處分並回復原職，早已逾行政程序法第128條第2項但書所定5年得申請重開行政程序之期間，依法已不得申請撤銷變更，是被上訴人否准上訴人之請求，理由雖有不同，結論並無二致，於法即無違誤，復審決定駁回上訴人復審之請求，於法亦非有違等重要爭點及就其相關事證詳為審酌及論斷，並對上訴人之主張，何以不足採，分別予以指駁甚明。核其上訴理由，仍執與起訴意旨雷同且經原審不採之陳詞，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘為不當，或係以其對法規之主觀歧異見解，任意指摘原判決所為論斷有不適用法規或適用不當之情，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷違法，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。又本院為法律審，依行政訴訟法第254條第1項之規定，應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎，故當事人在上訴審不得提出新事實、新證據或變更事實上之主張。上訴人於上訴審始主張其前未收到系爭免職處分云云，惟此並未經其於原審時爭執，且與原審援引其101年3月30日申請書中所陳未符，核屬就原審認定事實之職權行使事項再為爭執，本院無從加以斟酌，併予指明。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 27 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 林 文 舟法官 胡 國 棟法官 林 玫 君法官 陳 秀 媖以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 6 月 27 日
書記官 邱 彰 德