最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第140號上 訴 人 教育部代 表 人 蔣偉寧（部長）訴訟代理人 謝天仁 律師被 上訴 人 台北富邦商業銀行股份有限公司代 表 人 蔡明忠（董事長）訴訟代理人 黃日燦 律師
陳博建 律師孫德至 律師上列當事人間有關彩券事務事件，上訴人對於中華民國102年7月25日臺北高等行政法院101年度訴字第1625號判決關於其不利部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
廢棄部分第一審及上訴審訴訟費用由被上訴人負擔。
理 由
一、緣財政部為發行運動特種公益彩券（下稱運動彩券），依公益彩券發行條例第4條第2項、行為時運動特種公益彩券管理辦法（民國95年10月25日訂定發布，98年12月30日廢止）第3條規定，由組織調整前之行政院體育委員會（下稱體委會）提出申請，經財政部以民國（下同）96年5月31日台財庫字第0960350846號公告（下稱財政部徵求公告）徵求本國銀行擔任運動彩券之發行機構，辦理運動彩券之發行。被上訴人於96年7月30日檢具申請書、切結書、運動彩券發行企劃書（下稱發行企劃書）及其附件等書件，申請參與運動彩券之發行機構甄選。財政部依甄選委員會評審結果，於96年10月2日以台財庫字第09603514141號公告（下稱財政部96年10月2日公告）指定被上訴人擔任運動彩券發行機構，發行期間至102年12月31日止。
1.嗣被上訴人向體委會提報100年度運動彩券發行計畫（下稱100年度發行計畫），經體委會99年12月31日體委綜字第1000000198號函（下稱體委會99年12月31日函）核定，以被上訴人於99年11月1日未經體委會同意擅自停止會員（虛擬）通路辦理，且已多次裁罰仍不改正，其辦理運動彩券銷售通路變更既未經主管機關同意，罔顧民眾購買運動彩券便捷性，100年度發行計畫部分仍應以含有會員通路之方式辦理，且仍應負擔該通路之盈餘保證數額，並以100年3月3日體委綜字第1000006191號函（下稱體委會100年3月3日函）重申，被上訴人迄未據體委會99年12月31日函核定內容修正，被上訴人100年度發行計畫銷售通路型態（如第4章）及財務規劃（如第5章、第9章等），依參與財政部甄選時所提發行企劃書第16章第4年度預計總銷售收入新臺幣（下同）366億5仟萬元核列。
2.之後體委會以依被上訴人參與財政部甄選時提具之發行企劃書所載，其100年度運動彩券盈餘保證數額為4,013,000,000元，扣除已繳納1,660,366,257元，尚須繳納2,352,633,743元，體委會爰以101年1月20日體委綜字第1010002800號函（下稱原處分）請被上訴人於101年2月20日前繳納前開款項。
被上訴人不服，提起訴願遭駁回，遂提起行政訴訟。
3.本件訴訟，體委會因行政院組織調整，運動彩券發行條例規定屬體委會之權責事項，業經行政院以101年12月25日院臺規揆字第1010154558號公告自102年1月1日起變更為教育部管轄，並據教育部聲明承受訴訟在案。嗣經原審法院以101年度訴字第1625號判決訴願決定及原處分均撤銷，被上訴人其餘之訴駁回（下稱原判決），上訴人對此不服，遂提起本件上訴。而被原判決駁回之給付訴訟部分，則告確定。
二、被上訴人起訴主張：
（一）其與財政部間因運動彩券發行所形成之法律關係，應屬意思表示合致，性質應為「行政契約」。且既然前開兩造之法律關係為「行政契約」，上訴人自不得以行政處分之方式命被上訴人繳納系爭盈餘保證，甚至進而為行政執行。
（二）被上訴人從未保證、財政部亦未要求被上訴人於運動彩券發行期間均須以「有實體通路、電話投注通路與網路投注通路之銷售型態模式」（下稱模式一）發行運動彩券。是以被上訴人依發行企劃書規劃之100年發行計畫中，選擇以「僅有實體投注通路之銷售型態模式」（下稱模式三）辦理運動彩券之發行，完全符合財政部徵求公告及96年7月3日台財庫字第09603510610號函（下稱財政部96年7月3日函）之要求。
（三）除不可抗力及景氣因素外，年度發行計畫中財務規劃之保證盈餘亦得就發行企劃書之規劃加以調整。依財政部徵求公告公告事項一、(十二)點，及財政部96年7月3日函之文字結構，其顯然並非「列舉」而排除其他調整保證盈餘之可能性。且財政部及上訴人嗣後共5次均表示「銷售通路遲延及未開通」亦為調整保證盈餘之事由之一，故上訴人自應本於誠實及信用原則，依銷售通路遲延及通路未開之實際情事扣除各年度保證盈餘。然上訴人嗣後發現遲延及未開通通路之相應保證盈餘數額過高，態度丕變轉而以原處分要求被上訴人依發行企劃書第16章所列「模式一」項下之保證盈餘，補繳100年度保證盈餘，顯然違背誠信原則。
（四）縱認上訴人於行政契約下得作成原處分，其亦無權以原處分命被上訴人負擔40.13億元之100年度保證盈餘及補繳約
23.53億元：關於100年度保證盈餘之數額，應按實際通路開通之時程及實際採行之銷售通路型態模式（並非以依通路型態最多且保證盈餘額度最高之「模式一」而為繳納）計算之。被上訴人已於預估發行期間運動彩券年度銷售額時，再三註記「第1年銷售從97/04/15起推估」，再以此第1年銷售額為基礎，按推估之年成長率計算往後年度之銷售額。是以倘嗣後因諸多因素，致其無法依發行企劃書所載規劃時程完成各項建制，或無法辦理發行企劃書已規劃之銷售通路等，依發行企劃書之約定，自僅需按實際通路開通之時程及實際採行之銷售通路型態模式，計算被上訴人應給付之各年度保證盈餘。惟運動彩券之相關銷售通路均未於97年4月15日前正式開通，且被上訴人於100年度未規劃辦理會員通路，該年度亦未以會員通路銷售運動彩券，依發行企劃書之記載，自無須負擔100年度會員通路相對應之保證盈餘。又被上訴人於100年1月1日起即循100年度發行計畫之規劃，以模式三作為銷售運動彩券之通路型態模式，依此被上訴人自無須負擔模式一或模式二項下會員通路相對應之保證盈餘。
（五）原處分有下列違法，應予撤銷：
1.原處分違反信賴保護原則，應予撤銷。蓋自99年1月1日起，運動彩券發行之準據法，已變更為運動彩券發行條例及運動彩券管理辦法。此等新法於被上訴人已擔任發行機構近1年半後方始變更相關法令，增添被上訴人銷售及銷管費用之限制，顯已變更被上訴人之信賴基礎，上訴人自應採取合理之補救措施。
2.針對97年度之保證盈餘數額，體委會另案以99年9月7日體委綜字第09900217071號函（下稱體委會99年9月7日函），就運動彩券開辦日延遲因未營運而扣減相應之盈餘。據此，則被上訴人於100年度既未規劃亦未實際以會員通路銷售運動彩券，自無透過會員通路而獲得此部分盈餘之可能性。二者乃性質相同之未能營運事件，惟上訴人卻不單以實體通路銷售以調整100年度保證盈餘之數額，自屬違反平等原則。
3.上訴人拒絕適用國內經濟景氣影響因素調整被上訴人應負擔之100年度保證盈餘，有裁量錯誤之違法。蓋考量運動彩券銷售市場之發展與民眾消費能力有關，上訴人於認定是否准予以景氣因素調降100年度保證盈餘數額時，自亦應考量一般人民實質購買力及民眾消費能力之消長。再者，就被上訴人各年度應負擔之保證盈餘數額乙節，相關法令並無規定，而係依被上訴人於發行企劃書所為之承諾以定之；現因各通路均有遲延開通或未開通之情事，而與被上訴人於發行企劃書中承諾之情狀有出入，故上訴人自無權限逕以發行企劃書模式一所載之金額核定被上訴人100年度應負擔之保證盈餘數額。況上訴人未考量前開經銷商遴選、直營店開通及會員通路核准等行政延宕所生遞延效應、法令變更、以及景氣因素等乃屬不可歸責於被上訴人之因素，妥適行使其裁量權，反以機械性逕採發行企劃書最高銷售數額銷售型態模式（即模式一），令被上訴人繳納最高額保證盈餘，自有裁量瑕疵。
（六）另被上訴人因恐上訴人將原處分逕付行政執行，於101年3月15日繳納100年度保證盈餘計23億5,263萬3,743元完畢。然原處分顯屬違法而應予撤銷，被上訴人自無繳納前開款項之法律義務，上訴人受領上開金額即無法律或契約上之依據，應依不當得利返還予被上訴人。故爰併依行政訴訟法第196條第1項規定，聲請於撤銷原處分及訴願決定時，併為命上訴人返還上開金額等語。並聲明：1.原處分及訴願決定均撤銷。2.上訴人應返還被上訴人23億5,263萬3,743元及自101年3月15日起至清償日止按年利率5％計算之利息。
三、上訴人則以：
（一）財政部指定運動彩券發行銀行之行為，係由其單方作成，有意參與甄選之銀行備妥申請書等相關文件提出申請，然最後仍須經由評選委員之評選，由財政部單方作成該指定發行機構之行為；與行政契約經由雙方協商合意之特徵有所差異，足認兩造間之法律關係為行政處分。另按98年7月1日公布之運動彩券發行條例，及依該條例第5條規定訂定之運動彩券管理辦法之相關規定可知，被上訴人就運動彩券之發行，多有需上訴人行政介入，甚至同意核准後，始得繼續進行，此一高權介入之色彩，與行政契約之特性迥異。另臺北高等行政法院100年度訴字第1249號判決中亦認定上訴人核定被上訴人應繳納之97年度及98年度保證盈餘數額，係屬行政處分。
（二）被上訴人參與運動彩券發行機構之甄選，所提出之發行企劃書、簡報資料及評選會議中之保證，皆有表示其將開通三種發行企劃書所載通路，且運動彩券保證盈餘倘有低於發行企劃書之數額，被上訴人將會負補足責任之意旨。且依臺北高等行政法院100年度訴字第1733號判決及100年度訴字第1397號判決內容可知，被上訴人上開保證，亦均為行政處分之一部分，被上訴人於發行企劃書第16章財務規劃及目標之「重點說明」，其內容僅有1種通路模式之財務規劃（即模式一），自應受拘束。
（三）被上訴人於96年12月5日方將運動彩券經銷商遴選及管理要點提送財政部，上訴人於97年1月30日已經核准，作業均按行政相關流程與規定，毫無遲延。次就會員通路開辦部分，就被上訴人、上訴人及財政部間相關公文往返之過程以觀，雖被上訴人於97年11月11日始開辦，但凡此過程並無行政延宕之情事存在。復就直營店通路開辦部分，因會員通路及直營店通路均係由被上訴人直接銷售運動彩券之模式，被上訴人迄今未提出任何關於開通直營店銷售通路之修正要點，主管機關無從審酌，更不可能越俎代庖為被上訴人制定相關要點。
（四）上訴人與財政部間之函文屬於機關間之意見交換，並無被上訴人所述已同意調整97年度及98年度保證盈餘之情。查本件事涉100年度保證盈餘爭議，被上訴人卻一再以97年及98年財政部與上訴人間內部交換意見函文，作為攻擊防禦方法，實與本件無涉。又財政部徵求公告，係為徵求國內銀行擔任運動特種公益彩券發行機構，因此依據公益彩券發行條例第4條第2項、運動特種公益彩券管理辦法及體委會96年4月26日體委綜字第0960008606號函（下稱體委會96年4月26日函）辦理。參酌廢止前運動特種公益彩券辦法第4條、第5條、第6條、第7條、第8條、第10條、第13條、第16條、第17條及第18條之規定可知，舉凡與發行機構發行運動彩券相關之業務事項，均係規定「報經主管機關洽中央體育主管機關同意後實施」或「報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行。」，是於99年運動彩券發行條例正式施行前，依照運動特種公益彩券管理辦法規定，關於運動彩券之發行業務，泰半需由財政部洽上訴人意見。
（五）按運動彩券發行後，為健全運動彩券之法源依據及相關發行與管理事宜，乃於98年7月1日公布運動彩券發行條例，自99年1月1日施行，其中第28條規定係保障被上訴人運動彩券發行權至102年之規定。又上訴人於98年12月9日公布運動彩券管理辦法後，為慎重起見，並於同年月22日邀被上訴人參與運動彩券發行業務移交部會協商會議，其中就未結案件處理情形於會議中達成之共識以觀，可知被上訴人參與運動彩券管理辦法之修正過程，知之甚詳，自無信賴保護之必要。
（六）上訴人為原處分並未違反平等原則。蓋被上訴人參與彩券發行機構之甄選前，依財政部於96年7月3日函意旨以觀，因發行運動彩券6年期間，可能因市場景氣因素變化，調整發行企劃書中各年預計彩券發行盈餘上下10％，惟不適用第一年，是被上訴人於運動彩券財務規劃過程中，針對建置三種通路所需花費之時程及成本，自應衡量在內。今被上訴人參與甄選時，既已言明將開通包括經銷商、直營店及會員通路三種銷售模式，以運動彩券之發行即將邁入第6年，迄今卻未見被上訴人積極辦理相關開通直營店通路計畫，反要求上訴人扣除直營店相對應之保證盈餘，顯然未當。
（七）按財政部徵求公告公告事項一、（十二）1.規定，係以「有不可抗力因素，並經中央體育主管機關核定者」作為至少80％財務規劃盈餘計算之保證盈餘之要件。惟被上訴人自行於99年11月1日停辦會員通路，又直營店未能繼續開通，係因被上訴人未再提出任何關於直營店相關計畫，上訴人無從審酌核准，凡此種種，均係被上訴人所致，此等因素應非屬於不能預期且不能避免與克服之事件，應不足以逕行認定係屬於「不可抗力因素」。再參照行政院主計處公布100年之經濟成長率為4.51％，顯然與財政部96年7月3日函中所稱保證盈餘可考量市場景氣之變化，依銀行甄選時運動彩券發行企劃書中各年預計彩券發行盈餘上下10％範圍內，報經財政部洽體委會意見後調整，並不相同。是以，上訴人依照被上訴人所提發行企劃書中所計算之保證盈餘數額命其繳納，於法有據，並未有裁量逾越之違法等語，資為抗辯，求為判決：被上訴人之訴駁回。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
（一）本件爭點為：兩造間之基礎法律關係是否為行政契約？體委會可否以行政處分核定並通知被上訴人補繳100年度運動彩券發行盈餘保證數額之差額？100年度之保證盈餘是否僅應按實際通路開通時程及實際採行之銷售通路型態模式計算？體委會以原處分核定100年度運動彩券發行盈餘保證數額為40億1,300萬元，並命被上訴人補繳差額2,352,633,743元，是否適法有據？
（二）就本案兩造間所涉及之法律關係為何？且上訴人是否得以行政處分命被上訴人補繳100年度保證盈餘約23.53億元等爭議？查：
1.查財政部依公益彩券發行條例第4條第2項及當時有效之運動特種公益彩券管理辦法第3條規定，徵求本國銀行擔任運動彩券之發行機構，經評審後以96年10月2日公告指定被上訴人為運動彩券發行機構，使被上訴人取得在一定期間內（97年4月15日起至102年12月31日止）發行運動彩券之權利，自係就公法上具體事件所為對外發生法律效果之單方行政行為，核屬行政處分。因此財政部徵求發行機構之公告、解釋等，被上訴人參與甄選所提出之申請文件包含發行企劃書、簡報資料、96年9月3日於評選委員會議之說明或保證等，均係為確保彩券發行目的達成之前提下，決定被上訴人是否獲主管機關指定為發行機構之重要資料，因而構成財政部96年10月2日公告指定被上訴人為發行機構之行政處分之一部分。
2.被上訴人經指定為發行機構後，就運動彩券之發行、銷售、促銷、開兌獎作業等相關事項既仍受主管機關監督與管理，擬具之發行計畫亦須報經主管機關核准後始得發行，，且主管機關為健全運動彩券發行秩序暨保護購券者權益，尚得隨時以高權介入，令被上訴人按其指定方式公告相關事項或訂定有關作業規定，可見在運動彩券之發行過程中，主管機關具有公法上優越之公權力地位，自得以單方決定對被上訴人作成具有規制效力之行政處分。故被上訴人稱其與財政部間之法律關係為行政契約云云，洵非可採。且被上訴人據此進而主張上訴人作成之原處分，係用以實現契約請求權，違反行政契約不得併用行政處分之法律原則云云，並非可採。
3.財政部以96年10月2日公告指定被上訴人為運動彩券發行機構，並以同日台財庫字第09603514142號函予被上訴人。是以，前開行政處分除授予被上訴人發行運動彩券之利益，並課予其遵照財政部徵求公告即課予其應負保證盈餘之義務，且被上訴人於甄選時出具之申請書亦載明承諾同意遵守徵求公告所規定全部事項之意旨。是該指定被上訴人為運動彩券發行機構之行政處分核屬負有「負擔」之授益行政處分，且被上訴人並未就該「負擔」提起行政爭訟，自應受該「負擔」之拘束而負有繳納保證盈餘。從而，上訴人以原處分核定被上訴人應繳納之100年度保證盈餘數額，自無不合。
（三）被上訴人另主張其有權依據發行企劃書所列3種銷售型態模式之財務規劃，按每年度實際情況調整銷售模式，且財政部以96年10月2日公告指定其為發行機構，並未要求應依模式一發行運動彩券，故100年度之保證盈餘數額，應按實際通路開通之時程及實際採行之銷售通路型態模式計算之等語。經查：
1.依被上訴人參與甄選時提出之申請書，其說明二、四、六所載意旨觀之，顯見其對於其每年應提出發行計畫（包含首次及非首次發行計畫）報經主管機關審查核准之規範知之甚詳。從而被上訴人自應受其獲指定為發行機構之法規範及行政處分內容之拘束，於發行前2個月提出當（次）年度之發行計畫，報請主管機關審查核准。嗣運動彩券發行條例於98年7月1日制定公布，並定自99年1月1日施行，依該條例第28條第1項規定，足見立法者係將原先依公益彩券發行條例及運動特種公益彩券管理辦法所形成，課予發行運動彩券之發行機構仍然負有依規範內容相同之運動彩券發行條例及運動彩券管理辦法，提出每年度發行計畫報請主管機關審核，並依主管機關核准之發行計畫繼續發行運動彩券至102年12月31日止之義務，其間不生法律溯及既往問題。被上訴人自難諉稱其不知在運動彩券發行條例公布施行後，仍負有依該條例之法規範，繼續發行運動彩券至102年12月31日止之義務。
2.關於保證盈餘之計算，依財政部徵求公告中公告事項一、
（十二）所載內容，及財政部96年7月3日函為答覆前開公告事項一、（十二）之說明意旨，僅於不可抗力因素情形始可報請中央體育主管機關核定調降保證盈餘，否則即應達成每年度提報次年度之「發行計畫」中之財務規劃盈餘80％，如未達成即應補足。至於每年度提報次年度之「發行計畫」之財務規劃盈餘，依上揭財政部96年7月3日函之說明可知，景氣因素僅係每一年度（除第一年外）得於「發行計畫」調整甄選時發行企劃書預估盈餘之原因之一，但並未限制「除景氣因素外」，不得於提列各年度發行計畫時，調整甄選時發行企劃書所為之規劃。被上訴人於各年度提出之發行計畫，亦不能排除為合理調整之可能，但此有賴主管機關監督管理，故每年度之發行計畫須經主管機關核准始得發行，且須經主管機關同意方得變更，主管機關於特定情形下，亦得逕行變更或修正被上訴人所提報之發行計畫。故主管機關對年度之發行計畫依上開情形予以變更並核定者，被上訴人即應依已核定之發行計畫所列財務規劃盈餘，以計算保證盈餘金額。
3.查本件被上訴人係於99年10月21日依財政部徵求公告之公告事項一、（十四）所載，檢送100年度發行計畫報請體委會核准。被上訴人於系爭100年度發行計畫中對於銷售通路部分，僅列實體通路，其中包含經銷商及直營店二部分，直營店部分並於發行計畫中註明須經主管機關同意後始能銷售。案經體委會99年11月11日體委綜字第0990029548號函（下稱體委會99年11月11日函）及同年12月31日函復被上訴人在案，是觀之上訴人所核定之被上訴人100年度發行計畫部分，雖明確核定被上訴人於99年11月1日未經上訴人核准擅自加以停辦之會員通路銷售部分，仍應列入100年度之銷售通路經營模式，但對於被上訴人表示因尚未奉主管機關同意開辦，而尚未能開通辦理之直營店通路部分，則僅以其未能開辦乃係主管機關未核准，但被上訴人並未提出可供證明之文件，而未核定被上訴人100年度之發行計畫應包括自開辦以來迄未開通之直營店通路，是直營店通路自不包含在上訴人所核定之100年度發行計，殆無疑義。
4.違反誠信原則之行政處分係屬違法之處分，當事人自得依行政訴訟法第4條第1項規定提起撤銷訴訟。查上訴人與財政部間，對於本件究係上訴人或財政部有權實質審認原有爭議，上訴人認財政部始為主管機關，財政部則認為上訴人始有實質審認之權，縱認體委會98年6月22日體委綜字第0980012135號函（下稱體委會98年6月22日函）僅係上訴人以洽辦機關自居而表示意見，屬機關內部交換意見之函文，然就其嗣於98年9月11日體委綜字第0980022019號函（下稱體委會98年9月11日函）所載，及其於核定100年度發行計畫時，亦未核定被上訴人應即依法開辦直營店通路，亦未曾發文予被上訴人促應即積極規畫，開辦直營店通路。甚且於被上訴人未依其所核定之100年度發行計畫辦理銷售通路之經營而予被上訴人裁罰時，所裁罰之具體原因事實亦僅係被上訴人未依100年度發行計畫經上訴人核定有會員通路部分辦理銷售，並未及於被上訴人未開辦直營店部分，益徵上訴人以體委會99年12月31日函所核定之100年度發行計畫並未包含被上訴人應開通直營店通路部分之核定內容。更者，上訴人甚於103年度重新徵求運動彩券之經銷商時，於徵求公告中，已將原所列之直營店通路加以刪除，可證上訴人所稱直營店通路因與經銷商通路互有衝突，有與民眾經營之經銷商通路爭利之嫌，迭遭經銷商業者反彈，致一直未能如期開辦，應係可採。則上訴人本於誠信原則，實不應將因不可歸責於被上訴人之事由致未能開通之直營店通路部分列計入應繳納保證盈餘部分。
5.惟會員通路部分，既已經被上訴人於97年11月11日奉經上訴人核准開辦，嗣被上訴人於99年11月1日未經上訴人核准，擅自加以停辦，其後經上訴人審核後，認仍應列入100年度之銷售通路經營模式，被上訴人對於會員通路此部分，自仍應負繳納保證盈餘之責任，併此敘明。
（四）又於被上訴人100年度發行運動彩券期間，運動彩券所投注之美國NBA職業籃球比賽曾因勞資糾紛遲延開賽達2月，此為不可歸責於兩造之事故，係屬不可抗力之情形，是依財政部徵求公告公告事項一、（十二）發行目標及財務規劃所載內容以觀，上訴人應就此不可抗力之情形核定保證盈餘之數額是否仍依被上訴人財務規劃盈餘之80％計算，但上訴人對此情形，並未加以核定，仍逕以被上訴人發行企劃書所列之第16章第4年度預計總銷售收入366億5仟萬元核列100年度之財務規劃數額，並據以作成100年度運動彩券盈餘保證數額為4,013,000,000元，扣除被上訴人已繳納之1,660,366,257元，尚須補繳2,352,633,743元，顯有違誤。
（五）復按訴願法第89條第1項及臺北高等行政法院92年度訴字第4818號判決意旨，本件訴願決定書於第5頁雖載有「理由」欄位，然其決定書於第5至第8頁摘錄相關法條後即遽下結論。其後，訴願決定書自第9頁第2行以下至第13頁末頁為止，係引據體委會訴願答辯書之答辯意旨，並於引述完成之後，即遽下結論，並旋即於末頁最後一段得出結論為「據上論結，本件訴願為無理由」，顯有不備理由之違法情事。
（六）又按基於權力分立原則，行政法院在撤銷訴訟僅能審查行政機關所作成行政處分之合法性，而不能代替行政機關追補或更正行政處分，且因被上訴人100 年度應繳之保證盈餘數額，尚須經上訴人核定，其中並有應經上訴人行使裁量權加以審酌之事項，尚非原審判決所得逕行加以認定，惟上訴人於嗣後另對被上訴人作成處分時，自應依本判決之法律意見，另為適法之處分。從而，本件原處分既有如上所述之違法情形，訴願決定未加糾正，且有理由不備之違誤，被上訴人訴請撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應予准許。至被上訴人雖另依行政訴訟法第196條第1項規定請求原審於判決撤銷原處分及訴願決定時，並命上訴人應返還23億5,263萬3,743元及自101年3月15日起至清償日止按年利率5％ 計算之利息部分，仍有待上訴人行使裁量權限並加核算後，始能加以確定，故此項請求於本階段尚無從逕予准許，自應予以駁回，併此敘明。
五、上訴意旨略謂：
（一）按被上訴人於100年度發行計畫中僅提出以「實體投注通路之銷售型態模式」（含經銷商及直營店）作為銷售模式，其理由不外乎係主張有權依據發行企劃書所列3種銷售型態模式之財務規劃，按每年度實際情況調整銷售模式，因此於100年度發行計畫中改採模式三之銷售方式（僅有實體投注通路之銷售型態模式」（含經銷商及直營店）。原判決既認定上訴人有核定（含修改或變更）年度發行計畫之權，但上訴人以體委會99年12月31日函核定100年度發行計畫，即採模式一，仍遭原判決認定直營店通路不包含於上訴人已核定100年度發行計畫內，判決理由顯然前後矛盾。另就本院102年度判字第523號確定判決理由認定被上訴人特定模式一作為銷售運動彩券採行銷售模式，已發生爭點效效力。緣被上訴人於發行運動彩券期間，是否有權每年依實際情形調整銷售模式，向來為兩造間多件訴訟爭點之一。今被上訴人提出100年度發行計畫本即含有直營店，上訴人核定尚應含有會員通路，以符合模式一，原判決竟認定100年度發行計畫未核定直營店，更足證明原判決理由矛盾。是以，當被上訴人怠於提出直營店所需僱傭計畫或回饋機制，亦不提出建置直營店通路所需計畫時，主管機關自不可能代被上訴人提出，而主管機關為使年度發行計畫符合被上訴人參與甄選時所提出之甄選企劃書、簡報等資料，當然有權核定年度發行計畫內容。原判決以被上訴人未提出證明直營店通路所需文件，驟然認定直營店未納入100年度發行計畫，顯然前後矛盾。
（二）依運動彩券管理辦法第2條第1項規定，立法者之所以要求發行機構按年度應提出年度發行計畫，目的之一即在監督發行機構落實運動彩券發行之實質內容，因此年度發行計畫自不應背離發行企劃書、簡報資料、96年9月3日於評選委員會議之說明或保證，否則即與主管機關指定運動彩券發行機構之行政處分效力及內容相違背。進言之，主管機關依據運動彩券管理辦法第2條第1項規定賦予有核定（含變更及修正）年度發行計畫之行政處分之權，至於主管機關是否予以裁罰，則為另一行政處分之行使，原判決以主管機關未裁罰被上訴人未開通直營店通路部分，反推認定100年度發行計畫未核定直營店通路部分，顯然本末倒置，從97、98、99年度均核定有直營店通路為兩造所不爭，亦均對直營店未開通，未予裁罰，原判決顯違背論理法則、經驗法則，有判決適用法規不當之違法。
（三）按103年重新徵求運動彩券發行機構，縱將直營店通路刪除，仍與被上訴人96年參與甄選時所提出之甄選企劃書、簡報及評選委員會中保證開通3種銷售通路之承諾無涉。。進步言之，財政部徵求公告之公告事項一、（十一）所載，其目的即在限制直營店數量，以免與經銷商通路爭利之衝突，原判決未查，率認直營店之存在必定與經銷商通路爭利，被上訴人進而未能如期開辦有理由，顯然有判決理由不備之當然違背法令。以102年參與發行機構遴選廠商之企劃書內容，仍列有直營店通路或由發行機構建置運動彩券示範店等相同概念之規劃，均足佐證原判決以103年徵求發行機構未載直營店，推論直營店未開通係不可歸責於被上訴人，顯違背論理法則、經驗法則，有判決適用法規不當之違法。
（四）按財政部徵求公告，以徵求本國銀行擔任運動特種公益彩券之發行機構。財政部為辦理運動彩券，於96年7月3日函既已說明年度發行計畫關於財務規劃之記載應依銀行參與發行運動彩券甄選時，企劃書中各年預計彩券發行額度規劃，限於當市場景氣因素發生時，發行機構始得於財務規劃盈餘上下10％之範疇內調整之，但第一年之財務規劃應已將當年度之景氣情形列入預測範圍內，不得調降財務規劃。換言之，已排除第一年財務規劃可因景氣因素調整之情形，第一年僅可因不可抗力之理由請求調整，蓋運動彩券徵求公告既明定除不可抗力可作為調整因素，係因發行機構參與博奕產業，須負較高之責任及風險，故明定不可抗力事由才能調整相關保證盈餘額度。第二年以後除不可抗力外，尚可因景氣因素調整，此外，即無調整之依據。以該函釋內容並無概括涵義，更未有「其他」或「等」相類之文字，解釋上，自不可以恣意擴張解釋或類推適用包含其他情事作為減免保證盈餘之理由。另就本院102年度判字第523號確定判決之理由以觀，原判決認定除不可抗力、景氣因素外，尚有其他得以調整財務規劃之原因，已超出該徵求公告及財政部上開解釋函令文義解釋範圍，自有判決適用法規不當之違法。
（五）舉凡財政部與上訴人間各單位間之會簽意見，或機關與機關間交換意見之行文，均屬於行政機關之內部行為，而未對外發生法律效果者，均應排除於行政處分之外。因此，原判決所指體委會98年6月22日函、98年7月23日體委綜字第0980016326號函、98年9月11日函以及98年12月22日體委綜字第0980032665號函，均為98年間上訴人與財政部之交換函文，內容係因97年度發行計畫核定後，被上訴人申請調降盈餘保證之數額及變更97年度發行計畫財務規劃及調降發行目標及財務規劃，原判決以機關間內部意見交換函文，認定已發生行政處分效力，顯然為判決不適用法規之違背法令。又本件涉及100年度保證盈餘之核定，原判決以98年度交換意見函文延續認定本件核定100年度保證盈餘為違法，亦顯有判決不備理由之當然違背法令。末查，關於直營店迄今未開通之原因，臺北高等行政法院審理100年度發行計畫案件審理過程中，經傳喚兩造承辦人做證，經調查證據後認定關於直營店迄今均未開通之原因係因被上訴人未積極辦理，無從依上開函文認定直營店無法開通係不可歸責於被上訴人，原判決未傳訊證人調查，卻與臺北高等行政法院100年度訴字第2074號判決前述認定及本院102年度判字第523號（99年保證盈餘案件）認定相左，顯係原判決違背法令。
（六）依本院102年度判字第523號確定判決、94年度判字第421號判決、92年度判字第1314號判決及77年度判字第438號判決關於不可抗力之論述以觀。按不可歸責與不可抗力為不同法律概念，綜觀運動彩券發行條例、運動彩券管理辦法、財政部徵求公告及96年7月3日函，完全未提及有以「不可歸責」作為調整保證盈餘之理由，原判決將不可歸責兩造事故，即認定為不可抗力，可作為調整之事由，顯然違反運動彩券發行條例及管理辦法，亦與運動彩券發行條例、運動彩券管理辦法及財政部徵求公告、96年7月3日函相違背，有判決不適用法規之違法。甚者，所謂不可抗力係指天災、地變等非人力所能抗拒之因素，「罷工」停賽並非不可抗力，原審判決認定美國職籃因勞資糾紛罷工為不可歸責於兩造之事故，係屬於不可抗力，顯然混淆「不可歸責」與「不可抗力」之法律概念，顯有判決不適用法規之違法。NBA職籃罷工，本在可預期之經營風險內，被上訴人身為發行機構，自應有因應措施方案，如調整增加其他投注標的等方案，自與不可抗力無法抗拒轉換調整經營風險不同。原判決對於NBA職籃罷工何以認定為不可抗力，亦有判決理由不完備之違法。
（七）按事實之認定屬於事實審法院之審理範圍，本院於102年度判字第481號判決中無從為法律上之判斷，進而發回原審，是以，關於直營店迄今未開通之事實認定以及財政部與體委會往來4則函文認定，自應由下級法院審理認定，被上訴人主張102年度判字第481號判決已認定直營店迄今未開通係不可歸責被上訴人以及上訴人應受該4則函文拘束，於法不合。另緣被上訴人發行運動彩券之銷售模式，業經原審法院認定應採行「模式一」之3種銷售通路，並無被上訴人所述於發行年度中任意選擇銷售型態模式發行之情。除原判決外，本院102年度判字第523號判決及102年度判字第656號判決均採相同見解。
六、本院以：
（一）法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，仍應賦予該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是同一當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟，除原判斷顯然有違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷。
（二）查被上訴人經指定為發行機構後，就運動彩券之發行、銷售、促銷、開兌獎作業等相關事項既仍受主管機關監督與管理，逐年所應擬具之發行計畫亦須報經主管機關核准後始得發行，並不得擅自變更業經主管機關核准之發行計畫。且主管機關為健全運動彩券發行秩序暨保護購券者權益，尚得隨時介入，令被上訴人按其指定方式公告相關事項或訂定有關作業規定，凡此互動並無依被上訴人之意思形成或改變雙方權利義務內容之空間，足見在運動彩券之發行過程中，主管機關具有公法上優越之公權力地位，自得以單方決定對被上訴人作成具有規制效力之行政處分；此與人民與行政機關間立於平等地位，以協議方式約定彼此權利義務而締結行政契約之法律關係，顯然有別。故被上訴人稱兩造間法律關係為行政契約者，並無可採。
（三）本件原處分係體委會以：依被上訴人參與財政部甄選時提具之發行企劃書所載，其100年度運動彩券盈餘保證數額為4,013,000,000元，扣除已繳納1,660,366,257元，尚須繳納2,352,633,743元，而請被上訴人於101年2月20日前繳納前開款項。因此兩造爭執之本質為「100年度運動彩券盈餘保證數額」？經查：
1.依上開財政部徵求公告及96年7月3日號函送上訴人「銀行書面查詢運動彩券公告內容答復事項彙整表」答復說明所定規範架構，參與甄選之銀行應以每年度發行目標至少40億元，作為其財務規劃及目標之基礎，並於甄選時提出發行企劃書，據此預估發行運動彩券6年期間之各年度銷售收入、發行盈餘及80％盈餘保證金額，供以評選，且每年彩券盈餘除有不可抗力因素並經主管機關核定者外，應達該年度發行計畫財務規劃盈餘80％，如未達成，應予補足，另考量市場景氣變化，上開財務規劃盈餘得依發行企劃書中各年度預計彩券發行盈餘上下10％範圍內報經財政部洽體委會意見後調整之，發行機構除得以「景氣因素」及「不可抗力因素」請求調整發行計畫書中財務規劃盈餘外，別無其他因素可資為請求。
2.關於保證盈餘數額之爭執：97、98年度部分，經臺北高等行政法院以100年度訴字第1249號判決對被上訴人為部分勝訴之判決，經上訴人提起上訴，經本院以103年度判字第52號判決將利息以外之判決廢棄，發回臺北高等行政法院更為審理（目前該院以103年度訴更一字第24號案審理中）；就99年度部分，經臺北高等行政法院以100年度訴字第1397號判決對被上訴人為敗訴之判決，經被上訴人提起上訴，經本院以102年度判字第523號判決駁回上訴確定在案。至於100年度部分，被上訴人向體委會提報100年度發行計畫，經體委會99年12月31日函核定在案，有關100年度運動彩券財務規劃調降運動彩券發行目標及盈餘保證部分：就被上訴人所提出100年度發行計畫有關財務規劃調降運動彩券發行目標及盈餘保證部分，係核定：①會員通路停止辦理既未經主管機關同意，被上訴人仍應負擔該通路之盈餘保證數額；②另直營店通路未開，雖被上訴人多次表示係主管機關未核准，惟迄未提出可供證明之文件；③又所提比照公益彩券依國內經濟景氣影響因素部分，以被上訴人提報資料僅限於97及98年度，據主計處公布之99及100年經濟成長率分別為9.98%及4.51%，則本項無適用之可能等語，否准100年度盈餘保證之調降。
3.上開體委會99年12月31日函之核定內容，被上訴人不服關於核定100年度運動彩券銷售通路改變部分、財務規劃調降運動彩券發行目標及盈餘保證部分（即該函說明三部分），提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟。經臺北高等行政法院以100年度訴字第2074號判決對被上訴人為敗訴之判決，經被上訴人提起上訴，經本院以102年度判字第656號判決駁回上訴確定在案。該確定判決認定：
A.被上訴人將採行模式一（含會員通路）發行運動彩券之「6年208.35億元保證盈餘」之財務規劃，列載於甄選企劃書第16章財務規劃及目標之「重點說明」，輔以被上訴人參與甄選時提出之發行企劃書簡報及口頭說明，及被上訴人97至99年度發行計畫均業經主管機關核定採模式一（含會員通路）之方式發行運動彩券等情，當無可能再任由被上訴人於採行模式一（含會員通路）之方式發行運動彩券後，再變更採行其他模式發行運動彩券而影響相關保證盈餘。又比較3間參與甄選銀行之財務規劃足知，被上訴人提出之6年發行盈餘260.44億元為最高，而被上訴人該「6年發行盈餘260.44億元」乃採行模式一（含會員通路）之方式發行，倘被上訴人所稱其可任意選擇採行不同模式發行運動彩券，則被上訴人是否仍得獲主管機關指定為發行機構，並非無疑。
B.另被上訴人以經查證主計處公布之99及100年經濟成長率分別為9.98％及4.51％，認被上訴人所提「經濟復甦趨緩且微幅成長」之調降理由即不成立，無適用「景氣因素」調降發行盈餘之可能；被上訴人所提「平均每人可支配所得不增反減」之調降理由，因所提報資料為97及98年度主計處數據資料，且「平均每人可支配所得」之增減，與運動彩券銷售市場並不一定相關；且物價上漲導致民眾實質購買力下降，係指消費者民生必需品而言，與運動彩券銷售市場，二者不同，要無以之作為景氣因素調降盈餘之理由；因此上訴人進而否准被上訴人調降發行盈餘之申請，經核並無違誤。
4.既然本院以102年度判字第656號判決確定之內容是「上訴人否准被上訴人調降發行盈餘之申請」，並於理由中認定被上訴人該「6年發行盈餘260.44億元」乃採行模式一（亦即含會員通路，有實體通路、電話投注通路與網路投注通路之銷售型態模式）之方式發行，且認為相關之經濟成長率、平均每人可支配所得並無適用「景氣因素」調降發行盈餘之可能；應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷。同樣爭點效的觀察，就99年度保證盈餘數額爭執部分，經本院以102年度判字第523號判決確定在案，就直營店迄今未開通之原因已有認定，認為相關機關間之函文來往不足以作為直營店未開不可歸責於被上訴人之依據，當事人及法院亦不得為相反之主張或判斷。而關於美國NBA職業籃球比賽曾因勞資糾紛遲延開賽達2月，此等被上訴人主張為不可歸責於兩造之事故者，按甄選時提出發行企劃書，發行機構除得以「景氣因素」及「不可抗力因素」請求調整發行計畫書中財務規劃盈餘外，別無其他因素可資為請求；所謂不可抗力因素，徵求公告或財政部雖未就其定義為規定或函釋說明，然依其文義應係指天災、地變等非人力所能抗拒之因素；至是否屬不可抗力因素，與該因素係由何人造成之歸責性判斷，係屬二事。顯然美國NBA職業籃球比賽曾因勞資糾紛遲延開賽達2月與請求調整發行計畫書中財務規劃盈餘之「不可抗力因素」，顯然不同，原審為不同之認定，自有未洽。
（四）既體委會以99年12月31日函（該函爭議亦經本院以102年度判字第656號判決確定）核定上訴人應依發行企劃書第16章核列發行目標，即依發行企劃書第16章「財務規劃及目標」之「重點說明」辦理，則上訴人依據已核定之100年度發行計畫財務規劃（100年度之盈餘保證為40億1,300萬元，參見上訴人原審答辯狀所附證物卷第163頁），以原處分核定100年度運動彩券發行盈餘保證數額為40億1,300萬元，扣除上訴人已繳納16億6,036萬6,257元後，尚應繳納盈餘保證額為23億5,263萬3,743元，即非無據。訴願決定予以維持，尚無不合，原判決將原處分及訴願決定予以撤銷，自屬違誤，上訴意旨求予廢棄原判決不利於上訴人部分，為有理由，又因本件事實已臻明確，自應由本院將原判決不利於上訴人部分予以廢棄，並將被上訴人在第一審之訴（除確定部分外）予以駁回，以資糾正。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 20 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 林 惠 瑜法官 沈 應 南法官 江 幸 垠法官 陳 心 弘以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 3 月 20 日
書記官 伍 榮 陞