最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第143號上 訴 人 惠康百貨股份有限公司代 表 人 朱秉志訴訟代理人 黃詠婕 律師
李益甄 律師徐麗珍 會計師被 上訴 人 財政部臺北國稅局代 表 人 何瑞芳上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國102年1月8日臺北高等行政法院101年度訴字第1355號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人辦理民國（除西元外，下同）98年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提計新臺幣（下同）7,433,193元，經被上訴人初查以上開各項耗竭及攤提係上訴人89至93年度向美村生活事業股份有限公司（下稱美村公司）、三槍企業股份有限公司（下稱三槍公司）及全日青商業股份有限公司（下稱全日青公司）等3家公司（以下合稱美村等3家公司）收購部分營業據點，依交易價格減除生財器具帳面價值或減除土地、建物評估價值之差額列為無形資產價格，按營業權（美村公司及三槍公司）及商譽（全日青公司）科目攤提，因上訴人未提示受讓資產鑑價報告等資料供核且與所得稅法第60條規定未合，乃否准認列，核定各項耗竭及攤提0元。上訴人不服，申請復查未獲變更，提起訴願、行政訴訟，均遭駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠縱於訴訟繫屬中，原審法院應仍得探求當事人真意，以確定上訴人收購營業據點之溢價究應列報為商譽或營業權。
㈡上訴人於89年至93年度出價取得美村等3家公司之部分營業
據點，係以賺取報酬為目的出價取得3家公司經營管理之活動及資產組合，因收購營業或資產所生之商譽，依營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第96條之規定，得依法攤銷列報。
㈢財政部95年3月13日臺財稅字第09504509450號函（下稱財政
部95年函釋）亦係於上訴人進行併購後始作成者，屬對上訴人不利之解釋，依稅捐稽徵法第1條之1規定，亦不得適用於本件。
㈣上訴人併購美村等3家公司時，已充分斟酌被收購公司之未
來獲利能力（淨現值）及上訴人之投資成本回收率以及內部投資報酬率，且美村等3家公司並非上訴人之關係人，上訴人實已依本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議（下稱本院100年12月份決議），就收購成本之真實、必要及合理盡舉證責任。
㈤依本院100年12月份決議，上訴人於進行收購時已依財務會
計準則公報（下稱財會公報）第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值即可，並不以提出鑑價報告為必要，是本件所生商譽，依法即應容許攤折；又上訴人就其因本件收購交易所取得之資產，亦已依行為時所得稅法第66條規定，備置財產目錄並註明其價額，縱被上訴人就上訴人取得資產之原始估價有所質疑，亦非不得逕行估定其價額。
㈥退步言之，本件縱無商譽攤銷之規定適用，亦應得適用營業權攤折之規定：
上訴人為本件收購交易後，取得買賣標的之所有資產及營業管理資料、商品營運資料及目前超市所僱用之全部員工名冊等，美村等3家公司亦應將相關分店點交予上訴人由上訴人受讓該營業據點繼續經營（除三槍公司之「同安店」之所有權人為臺北市政府而由賣方與買方共同經營外），均有上訴人與美村等3家公司之營業資產買賣契約可稽。據此，上訴人係依據與美村等3家公司間之營業資產買賣契約，取得營業據點之營業權，符合財會公報第37號「可辨認性」之要件；又依上訴人所提出之收購成本評估資料可知，上訴人為本件收購交易後，已依淨現值法評估其獲利能力，並預計收購成本得於一定年限後回收，此亦符合財務會計準則公報第37號第12段所稱「企業有能力取得標的資源所流入之未來經濟效益」，而符合「可被企業控制」之要件。據此，縱被上訴人認本件交易收購成本與帳面價值間之差額不得適用商譽攤銷之規定，亦應得依所得稅法第60條有關營業權之規定攤提。
㈦被上訴人一方面於被收購公司端，將收購成本與取得資產之
差額作為被收購公司之所得課稅，另一方面於上訴人端，卻認該差額不得作為上訴人所取得之商譽或營業權攤銷，顯有割裂稅法適用之情事。
㈧綜上，被上訴人核定上訴人98年度各項耗竭及攤提為0元，
有前揭認事用法之違誤等語，求為判決撤銷原處分（復查決定）及訴願決定。
三、被上訴人則以：㈠依會計研究發展基金會97年3月10日（97）基秘字第074號解
釋函（下稱會計研究發展基金會97年解釋函），有關一公司收購另一公司之「事業」（business），若取得之活動及資產組合符合「事業」之定義，亦可適用財會公報第25號。惟所謂組成「事業」定義為需具備「投入」（例如非流動資產－包括無形資產或使用非流動資產之權利、智慧財產、取得或使用必要材料或權利之能力，以及員工）、「處理程序」（包括制度、標準、作業規範、慣例及規則等。例如策略管理程序、作業程序及資源管理程序。處理程序通常會予以書面化……）及「產出」等3要素。惟上訴人收購美村公司及三槍公司係帳列「營業權」攤銷數，而非「商譽」攤銷數，合先敘明。縱依上訴人所稱得認列「商譽」攤銷數，然上訴人未舉證證明上開營業讓與之內容包括使用出賣人之商標、智慧財產、員工、制度（例策略管理程序、作業程序及資源管理程序）、作業規範、慣例、規則及產出情形，自難謂係收購他公司之「事業」而產生商譽（類似情形未認列商譽者，本院101年度判字第422號判決、101年度判字第471號判決、101年度判字第323號判決、101年度判字第521號判決理由參照）。
㈡上訴人提示內部評估報告等資料，僅有預計購買美村等3家
公司之金額、各家店面預估未來利潤及回收率評估，惟對於該3家公司收購成本之金額如何計算，仍無從得知，尚難證明收購成本之合理性。
㈢上訴人所稱已允當表達其公平價值476,667元，僅係簡單按
生財器具帳面價值1,144,000元減除累計折舊667,333元後之餘額，並未遵循行為時財會公報第25號第18段規定之企業因收購而取得之「可辨認資產與負債之公平價值」衡量之規定辦理，尚難認係公平價值。且依本院100年12月份決議見解，商譽價值為所得計算基礎之「減項」，應由納稅義務人負客觀舉證責任，不因上訴人未提供鑑價報告等資料，而將舉證責任轉換予被上訴人。
㈣無形資產可區分為「可辨認之無形資產」（如商標權）及「
不可辨認之無形資產」（如商譽）。依所得稅法第60條之立法理由係「明定無形資產之估價方法，以資劃一明確」，該條文係針對營利事業無形資產之「估價方法」所為之規定，而由同條第3項第3款可知所得稅法第60條第1項所規定之商標權、著作權、專利權及各種特許權，係有法律規定為準據之無形資產。又所謂「營業權」，依財政部100年8月12日臺財稅字第10004073270號令（下稱財政部100年8月12日令釋），可知所得稅法第60條規定之營業權，並非指一般營業之行為所衍生之商業價值，而係應以法律規定之營業權，不包含經營超級市場業務之營業權，何況上訴人本身即是經營超級市場業者，並非收購本件相關營業場所後，始得經營超級市場，無須美村等3家公司授予營業權，且上訴人於收購之後，係以本身名義經營，而非以美村等3家公司名義經營，亦難認有營業權之購入價格可供攤銷，上訴人主張本件收購對象符合所得稅法第60條第1項規定之「營業權」定義，尚無足採。
㈤依財會公報第37號無形資產之會計處理準則第12段意旨，企
業控制無形資產所產生未來經濟效益之能力，通常源自於法律授與之權利，若無法定權利，較難證明能控制該項資產。是所得稅法第60條規定之營業權應源自於法律授與之權利，否則難謂擁有該無形資產之企業，對其未來可產生經濟效益，有充分之控制能力。上訴人迄未提示營業權受有法定權利保護之證明文件，以及取得各項可辨認無形資產之鑑價資料供核，僅以購買營業據點之交易價格減除生財器具帳面價值或減除土地、建物評估價值之差額，逕列為營業權，究其性質顯非所得稅法第60條規定之範疇。
㈥另被收購之公司端，將收購價格與取得資產之差額作為所得
課稅，與上訴人取得之商譽或營業權得否攤銷係屬二事。綜上，上訴人各項之主張，均不足採等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件兩造主要爭執厥為，被上訴人以上訴人購入美村等3家公司部分營業據點非屬所得稅法第60條規定營業權範疇，亦無法定攤折年限及相關鑑價報告供核，而將上訴人98年度申報各項耗竭及攤提全數剔除，認事用法有無違誤？㈠商譽價值之存在，尚非單純購買他人企業之營業據點，即得據以主張該他人企業商譽價值存在：
企業客觀之商譽價值，尚需以併購者對受併購企業有無「持續經營」（a going concern）及「獲取公司最大利潤」（making most profits ）等要素為衡量，則對僅有單純購買他人企業營業據點者，因欠缺上開對受併購企業「持續經營」（a going concern ）及「獲取公司最大利潤」（makingmost profits）要素之考量，而難以據為主張對非併購企業者存在客觀之商譽價值。上訴人既自承本件僅單純購買美村等3家公司之營業據點，並無企業與企業間之併購行為，縱主張取得買賣標的之所有資產、營業管理資料、商品營運資料及所僱用員工之名冊等，揆諸上開規定與說明，均尚難以僅購買美村等3家公司之營業據點即主張渠等存在客觀之商譽價值。所稱依據上訴人與美村等3家公司之買賣契約，取得系爭營業據點，符合財會公報第37號「可辨認性」及「可被企業控制」之要件，具客觀商譽價值等語，難謂有據，委無足採。
㈡再進一步就繼續經營所支付價格與資產關係為探討：
本件上訴人僅係單純購買美村等3家公司之營業據點，即無所謂基於繼續經營（going concern）該3家公司及利用該3家公司原有企業根基，藉以再獲取更好利潤而購買事業之基礎。上訴人主張出價購買之營業據點，已就各項資產，按淨資產報表為基礎，逐項基於會計科目入帳，認其列帳金額亦屬合理，已以表達其公平價值等語，容有忽略其購買未及該營業據點原企業之事實，上訴人支付價格，縱包括部分資產，因非屬企業之購買，自難據以主張包含購買其商譽無形資產在內，而無法認列包含該等3家公司無形資產之商譽攤銷。
㈢按以營業稅課徵之觀點觀察營業權時，尚不能忽略其與營業
人併同觀察之必要性，蓋營業權尚非單獨存在之具體權利，乃營業人各種權利與利益之泛稱，附屬於營業人而存在，當營業人解散或廢止相關營業登記等而消滅不存在時，尚不能謂其營業權仍單獨具體存在而得為交易標的。另按加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第30條（變更或註銷登記）規定，即指明營業名義人如已變更，需向稽徵機關申請變更登記，否則在營業稅法上仍以原經營人為營業主體（本院68年度判字第216號判決意旨參照），而揭明營業權應與其所屬之營業人結合觀察之必要性。上訴人既非系爭營業據點之原營業人，亦非採用企業併購方式，揆諸上述規定與說明，自難僅以購買系爭營業據點之交易價格減除生財器具帳面價值或減除土地、建物評估價值之差額，即得逕列為營業權，而主張有所得稅法第60條第1項規定之適用。又「所得稅法第60條規定之營業權，應以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍。」為財政部95年函釋所釋明。財政部100年8月12日令釋雖於本件原處分作成後始發布，但所稱所得稅法第60條規定之營業權，非指一般營業行為所衍生之商業價值，而係以法律規定之營業權，後者闡釋前者之文意，兩者均符合所得稅法第60條之立法意旨，核屬有據。是所得稅法第60條第1項所稱營業權者，尚不包括僅係單純購買營業據點等在內，上訴人於購買系爭營業據點等，既非擁有以原營業人名義，或繼受原營業人名義「繼續經營」之權利，自難認有取得營業權或商譽價值之法律效果。
㈣綜上，上訴人僅購入美村等3家公司（事業）之資產及營業
權益（不含負債），並取得其營業管理資料、商品營運資料或與經營有關之商品供應清冊、客戶名單及所有相關營業之業務資料，主張自得利用其所取得之營業據點等組合從事營業活動而為其賺取報酬，並可預期未來之經濟效益，符合「事業」組成之要件，應適用財會公報第25號之規定，將收購成本超過取得可辨認淨資產公平市價之部分列為商譽，揆諸上開規定與說明，於法未合，難謂有據。何況上訴人收購美村公司及三槍公司係帳列「營業權」攤銷數，而非「商譽」攤銷數，混淆營業權與商譽，容有誤解法令情形，亦屬無法憑採。原處分因而以上訴人未提示受讓資產鑑價報告等資料供核且與所得稅法第60條規定未合，乃否准認列，核定各項耗竭及攤提0元，理由雖未完全相同，但結論尚無不合，仍應予以維持。上訴人仍執前詞訴請撤銷原處分及訴願決定，仍應認為無理由，而應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已不影響本件裁判結果，爰毋庸一一論列，併此敘明。
五、上訴人上訴意旨略以：㈠原判決認為上訴人於本件並非併購或收購，從而不得主張商
譽存在，顯忽略上訴人所收購者，非僅係被收購公司之營業據點，而包含被收購公司之全部超市營業在內，是其判決已有適用證據法則不當之違誤；又原判決以本件僅屬營業據點之收購，即不適用商譽攤銷之規定，其判決亦有不適用查核準則第2條第2項及會計研究發展基金會97年解釋函之違誤。
㈡原判決以單純購買他人企業營業據點者，因欠缺上開對受併
購企業「持續經營」（a going concern）及「獲取公司最大利潤」（making most profits）要素之考量，而否准上訴人因收購所生之商譽依法攤折，顯係對商譽攤銷之適用增加法令所無之限制，且其所增設要件亦有判決違反論理法則及法律明確性原則之違背法令情事。
㈢原判決以營業權限於法定權利始得予以認列者，係增加所得
稅法第60條所無之限制，而屬判決適用所得稅法第60條不當之違背法令，應予撤銷：
蓋所得稅法第60條並未明文定義「營業權」之概念，其立法理由亦未明定適用本條之權利僅限於受法定權利之保護者，則就所得稅法第60條「營業權」之解釋，即應探究相關規定予以闡釋。據此，依查核準則第2條第2項規定，上訴人之會計事項，原則上自應以財會公報所定者為準，除非其帳載事項與查核準則規定有所不符，始需依照查核準則規定調整之。然查核準則第96條中亦未明定營業權之定義，即無財會公報規定與查核準則不符之可能，據此，本件實無原判決所稱之「稅務會計與財務會計上之差異」之情形，則有關營業權之認定，即應以財會公報所定為準。而依財會公報第37號所定，「具備執行效力之法定權利並非控制之必要條件」，則所得稅法第60條營業權之解釋，自不應以「限於法律所定之權利」為限。
㈣原判決認為上訴人收購美村公司及三槍公司帳列「營業權」
而非「商譽」，係混淆營業權及商譽之概念，從而不得認列商譽者，有不適用行政訴訟法第125條及所得稅法第60條之違背法令：
⒈上訴人於98年營利事業所得稅申報時，雖係將收購美村等
3家公司之出價及取得資產價值差額分別列報為營業權及商譽，然上訴人於申請復查時已主張收購3家公司營業據點之無形資產應作商譽（或營業權）攤銷，於訴願程序並更已進一步主張應擇一准予適用攤銷之規定，此節業經上訴人於原審時主張甚明，可見上訴人並無原判決所稱有誤解法令之情事。是原判決認定「原告（即上訴人）收購美村公司及三槍公司係帳列『營業權』，而非『商譽』攤銷數……」者，與卷內所存證據不符，即屬未依其職權調查事實關係，其判決亦未以正確之事實為裁判基礎，有不適用行政訴訟法第125條之違法。
⒉上訴人於取得系爭無形資產後，不論係列報於營業權或商
譽，均係將分年攤折之費用列報於「各項耗竭及攤提」科目項下，且95年度以前亦經被上訴人如數核定在案，可見當時徵納雙方對於上訴人取得系爭無形資產究應列報為營業權或商譽並無爭議，是上訴人自無從得知將之分別列報為營業權或商譽有何不當；且既然被上訴人對於上訴人以前年度之申報均已如數核定，顯見被上訴人亦認為如此適用法令並無違誤之處，是縱令上訴人將之分別列報為營業權或商譽有所不當，亦係因可歸責於被上訴人之原因所致。從而，原判決以上訴人混淆營業權與商譽，容有誤解法令而否准適用營業權或商譽攤銷之規定者，亦有不適用所得稅法第60條之違背法令。
⒊上訴人就其所取得之各項有形資產，實已依所得稅法第66
條第1項之規定提出財產目錄；此外，就上訴人所取得之商譽價值認定，上訴人亦已依本院100年12月份決議提出足以還原公平價值之鑑價報告，更就該鑑價報告如何還原併購時公平價值之鑑價方法提出說明，是被上訴人如認上訴人所取得資產之原始估價有所不符者，依查核準則第96條第1款之規定，被上訴人即應予以轉正至其他有形資產項下；又縱令被上訴人認定上訴人所取得之無形資產應列報營業權而非列報商譽，依所得稅法第66條之規定，上訴人對於其所取得無形資產之估價不能提出確實證明文據時，被上訴人亦得逕行估定其價額，是被上訴人即不得對於上訴人所列報之各項耗損及攤提數直接剔除逕予認定為0。原審對於被上訴人是否依職權轉正或是否逕行估定價額，竟完全未予調查審認，揆諸本院101年度判字第1127號判決意旨，原判決即有應依職權調查證據未予調查及判決不備理由之違法等語。
六、被上訴人答辯略以：㈠原判決明確論述商譽之看法，並以上訴人僅收購美村等3家
公司之營業據點，並無企業與企業間之併購行為，縱主張取得買賣標的之所有資產、營業管理資料、商品營運資料及所僱用員工名冊等，均難以主張渠等存在客觀之商譽價值。上訴人對之縱有爭執亦屬法律上見解之歧異，難謂為適用法規錯誤、違反論理法則及法律明確性原則之違背法令。
㈡上訴人主張本院101年度判字第290號判決認為僅收購營業資
產非合併性質，應有商譽產生之見解乙節。該判決既非判例，自不受拘束，且類似情形未認列商譽者，有本院101年度判字第422號判決、101年度判字第471號判決、101年度判字第323號判決、101年度判字第521號判決、101年度判字第524號判決、101年度判字第795號判決、101年度判字第1041號判決、101年度判字第1084號判決理由可參照。
㈢原判決既已究明所得稅法第60條及財政部100年令釋之合法
性及准駁理由，系爭營業權得否認列乃事實之認定，其事實之認定並無確切之證據足以證明原判決有增加所得稅法第60條規定所無之限制，難謂其有違背法令之情事等語。
七、本院按：㈠本案判斷體系之說明：
⒈針對上訴人98年度營利事業所得稅之報繳，被上訴人就「
上訴人於89年至93年間購買美村公司、三槍公司及全日青公司之營業據點，依原始交易價格減除有形資產價格之餘額，而在當年度列報為耗竭及攤提費用之7,433,193元」，予以全數剔除。剔除之理由則為該等餘額，在稅捐法上之評價，既不符合「營業權」資產之定義，也不符合「商譽」資產之定義，因此不得在往後年度之稅捐週期內，按期進行耗竭或攤折，而在此基礎下作成所得稅核課處分。
原判決亦認被上訴人之法律見解有據，駁回上訴人提起之撤銷訴訟，為此上訴人提起本件上訴。
⒉而本案上訴爭點之判斷，依循以下之法理論點，其判斷順
序應該是先判斷「上開餘額之產生是否符合所得稅法所稱『營業權』資產之定義」，再判斷「其是否符合所得稅法所稱『商譽』」資產之定義」，因為：
⑴商譽乃是買入資產組合標的中各別資產評價剩餘，在資
產組合中之各別資產，如果可以與其他資產分辨並獨立評價者，即應先行評價，一直評價到最後不可辨識之部分，方列入商譽資產科目（財會公報第25號參照）。
⑵因此如果上開餘額被證實存在，但可以用「營業權」之
無形資產來加以辨識者，即可在稅法上被評價為「營業權」資產，而予認列，邏輯上即不再有必要討論其是否符合「商譽」資產之定義。
⑶原判決卻先判斷上開餘額是否符合「商譽」資產之要件
，然後再討論該等餘額是否符合「營業權」之定義，其論述邏輯自非妥適，故本院以下將依邏輯上應有之順序做成本案之判斷。
㈡本案中上開餘額是否符合營業權定義之判斷：
⒈在此首應指明，上開餘額是否存在，涉及事實認定及法律涵攝二個層次，爰分別說明如下：
⑴在事實認定之層次上：
①其待證事實內容應包括：
A.上訴人於89年至93年間購買美村公司、三槍公司及全日青公司之營業據點，其原始交易價格是否「真實」、「必要」及「合理」。
B.該營業據點內各項有形資產之評價是否正確。②但原判決對此並無任何論述，就直接以「上開餘額即
使存在，也不符合營業權之定義」為由，而駁回上訴人之主張。換言之，原判決是直接從法律涵攝之角度認定，上開餘額不符合「營業權」之法定要件，因此要論斷原判決此部分之論點有無理由，就需進一步論斷原判決有關「上開餘額不符合營業權」定義之法律見解是否有據。
⑵在法律涵攝部分：
①此部分法律涵攝之規範準據為所得稅法第60條第1項
，其具體規定為「營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產」。
②原判決在此規範基礎下，基於下述理由，否認上開餘額符合營業權之構成要件。
A.引用財政部100年8月12日令釋，認「所得稅法第60條規定之營業權，應以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍」。
B.從營業稅課徵之觀點觀察營業權與營業人無法分離，營業權營業人各種權利與利益之泛稱，當營業人解散或廢止相關營業登記等而消滅不存在，營業權即不能單獨具體存在而成為交易標的，上訴人購買營業據點等，既不是以原營業人名義，或繼受原營業人名義繼續經營，自難認有取得營業權。
C.至於財會公報第37號，無形資產之會計處理準則第12段所稱「企業控制無形資產所產生未來經濟效益之能力」者，或有企業實質控制之考量，但此為稅務會計與財務會計之差異，就本件營利事業所得稅之課徵而言，自以所得稅法及相關稅務法規為主要準據之稅務會計為準。
③本院認為原判決前開見解，其判斷結論尚可接受，但理由形成則非妥適，爰說明如下：
A.實則從所得稅法第60條第1項所定之無體財產權種類觀之，其中「商標權」、「著作權」、「專利權」及「各種特許權」，其權利之內涵及效力均有實證法之明文，而與「缺乏實證法保證其實現、以致不具形式外觀要件」之「經濟實力」或「市場優勢」相區別。從此角度言之，原判決認財政部100年8月12日令釋之規範意旨（即「所得稅法第60條規定之營業權，應以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍」），符合立法本旨。進而在此實證法之規範基礎，形成「財稅差異」，以致類似本案之「營業權」，雖然在財務會計上被承認為資產，但稅上調整時，不被承認為資產，這樣的論點，尚堪贊同。
B.但原判決同時引用營業稅法有關營業人之規定，而謂「上訴人購買營業據點等，不能原營業人名義，繼續經營，即無法取得營業權」云云，鑑於營業稅法是針對銷售行為如何課徵法定間接稅為規範，與營業權有無之判斷完全不相干。因此以上之法律解釋方式，明顯是將與規範無關之因素納入考量，而有連結錯誤之違法。
⒉是以原判決此部分之判斷，在確立了所得稅法第60條第1
項之規範本旨後，其結論即無錯誤，上訴意旨之各項論點因與所得稅法第60條之規範本旨不符，無從推翻原判決此部分之判斷結論。
㈢又上開餘額是否符合「商譽」定義之判斷：
⒈在此首應指明，雖然上開餘額不符合所得稅法第60條第1
項所定之「營業權」定義，但基於「商譽」是計算資產之「殘差項」，因此仍應繼續判斷其是否符合「商譽」之要件，而稅捐機關不能主張「上開餘額在財務會計上承認為營業權，但基於財稅差異，因此在稅上不被承認，但其在財務會計上既然已認列為『營業權』，從邏輯上即不可能再符合『商譽』之補充概念」。因為法律解釋及操作不是立基在形式邏輯，而是立基在實質價值之理性權衡基礎上，如果可辨識之資產因為財稅差異而在稅上否准認列，但「不可辨識、而留在最後混同認列」之殘差項商譽資產反而可以在稅上認列，這樣的觀點在規範價值的高低比序上實存在衝突現象，自非可採，在此有必要先予敘明。
⒉其次有關商譽之分年攤提認列，必以商譽資產之承認為前
提，而有關類似本案事實之收購營業據點情形，依103年1月28日本院103年1月份第2次庭長法官聯席會議（下稱本院103年1月份決議）決議所示，自始中即無法認列為「商譽資產」，並完全排除其分攤認列費用之可能性，此時有關「商譽資產量化金額是否正確，以及在此基礎下之逐年攤提費用是否可被承認」之議題即無再予討論之必要（因為邏輯上定性問題要先於定量問題討論，定性失敗，即無定量可言），爰將決議內容分述如下：
法律問題：甲公司為經營超級市○○○○○路商，而分別
向乙、丙、丁三家公司僅購買特定營業據點，在以下之事實基礎下，甲公司就營業據點買入價格與各別資產評價間之差額，主張認列商譽資產，應否准許。
1.甲公司對上開三處營業據點之「收購成本」及各營業據點內「可辨認淨資產之公平價值」等待證事實之舉證，到達100年12月13日本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議所要求之證明高度。
2.甲公司購買營業據點時，列入契約書中之交易標的（即購買之資產組合）包括：
(1).對據點所在不動產業主之租賃權
(2).據點內之一切機器設備
(3).有關經營該據點之營業管理資料及商品營
運資料
(4).有關該據點之供應商名單及客戶名單
3.乙、丙、丁三家公司之屬性為：
(1).乙、丙二家公司也是經營超級市○○○
○○路商
(2).丁公司為衣飾之生產商兼通路商。甲說（否定說）：
（一）按財務會計準則公報第25號所指之企業合併，其合併對象除了「公司」外，依會計研究發展基金會於97年3月10日作成之（97）基秘字第074號解釋函，也包括一公司之「事業」。
（二）但解釋函所稱之「事業」，依本院相關判決已曾表示過之法律見解，必須完全符合以下之特徵或標準方屬之（不合於其中任何一個標準者，即不可認列商譽）。
1.收購方必須自行使用購入之資產組合，故批發商購入「生產線」之資產組合，而與第三人合作，由該第三人使用購入之「生產線」從事生產，再交由收購方出售者，即非自行使用購入之資產組合，該生產線組合不符合「事業」之定義。
2.購買的資產組合不可以是營業據點之「土地」、「房屋」及「固定資產」組合（因為上開函釋認：「事業」係指一能經營管理之活動及資產組合），故量販店公司購買另家量販店公司營業據點之「土地」、「房屋建物」及「固定資產」，非屬上開併購「事業」。
3.購買之資產組合必須兼含負債，如果僅有資產及營業之權益而不含負債者，與企業併購法第4條所指之「合併」有別，基於商譽具有與企業不可分割之特性，不能產生商譽。
故證券公司購買其他證券公司之固定資產、設備及營業，而非整個公司者，與概括承受消滅公司全部權利義務之合併有別，基於商譽具有與企業不可分割之特性，不得列報商譽攤銷。
（三）依上開標準，本案之甲僅屬單純買入營業據點之「土地」、「房屋」及「固定資產」組合，且買入之資產組合中又不含負債，因此不符合前開2.3.二項標準，因此不可認列商譽。
乙說（肯定說）：
（一）購買公司全部資產中之部分資產者，是否有可能產生商譽資產，取決於該等買入資產之統合觀察，是否符合會計研究發展基金會於97年3月10日（97）基秘字第074號解釋函所定義之「事業」（此一法律論點與甲說相同）。
（二）而上開解釋函對「事業」之文字描述為：
1.事業係指一能經營管理之活動及資產組合，其目的係為投資人、業主、成員或參與者賺取利潤……
2.事業之組成包括有能力提供產出之投入及處理程序。事業通常有產出，惟產出非該組合事業定義之必要部分（例如尚處於創業期間之事業）。
3.組成事業之三要素，定義如下：
(1)投入……
(2)處理程序……
(3)產出……
（三）上開解釋函有關「事業」定義之描述，依本院101年度判字290號判決意旨之詮釋，認「……收購行為雖非以概括承受被收購公司全部權利義務為目的，但收購之標的如果包括被收購公司的營業權者，即可能因其原有良好之顧客關係、經營地點、生產效率、服務態度、優良管理，與可辨認資產間產生綜合效果，而預期未來經濟效益（商譽），縱使被收購公司的員工將全數資遣，仍遺有良好之顧客關係、經營地點等可預期之未來經濟效益。……」。此等法律論點如予申論，應係認：
1.組合資產之買入價格原則上之所以會高於「被組合資產拆解後、逐一購買、再行加總」之價格，其道理在於能提升使用效率的資產組合過程本身需要花費時間、精力，會提升取得組合資產之成本，其次則是花費時間精力組合而成之資產，因其組合所形成之資產獨特性，一方面會帶來市場力量，另一方面資產組合本身必有所取向之「效率」目標，因此形成之組合結構也會有提升未來經濟效益之可能（至於失敗之資產組合，則常常以拆解終結，例如公司終止營業時，是以「解散」為常態，整體以低價轉售反屬變態事實），因此即有承認「商譽」之實證需求。
2.因此只要是組合資產，理論上即會帶來較高之經濟效益，並以「溢價」來表徵，而有形成商譽資產之可能。並不以購買具有主體地位之「企業」為限（「商譽」之承認與購買之組合資產本身是否有主體資格，並無關連），重點應在於買入之組合資產，能否在「不解組」（即不喪失「結構特徵」）之情況下，依其資產結構，進行「投入」、「處理程序」及「產出」之生產加值活動，而在未來產生較高之經濟效益者，即符合「事業」之定義，而有認列商譽資產之可能性。
（四）本案例中之甲公司，買入乙、丙、丁三家公司之營業據點，顯係為供經營本業使用（在據點開設超級市場），買入標的除有形資產外，還包括據點建物之租賃權與有關供應商及顧客等資料，此等有形資產及無形資產之組合，在「組合結構」基礎下，甲公司可以進行「投入（向供應廠商進貨等等）」、「處理程序（經營超級市場之活動）」與「產出（顧客買貨而創造營收）」等活動，應認符合「事業」之定義。
表決結果：採甲說。
決議：貨物通路商所買入其他貨物通路商之營業據點
，僅屬多數資產的單純加總，與具完整產銷功
能之特定營業部門性質不同，客觀上無法進行投入、處理程序及產出，故不符合會計研究發展基金會97年3月10日（97）基秘字第074號解釋函所稱之「事業」定義，不得認列商譽。
⒊是在本院上開決議所持之法律見解基礎下，本案上訴人購
買上開營業據點總價扣除各別資產後所生之之溢價餘額，根本無法產生商譽資產，即應受敗訴判決，無進一步再討論資產量化金額可信度（即本院100年12月份決議所處理之法律議題）之必要。原判決有關「上訴人商譽資產量化金額不可採信，故其費用攤提不應許可」之論駁，在上開規範架構下，本屬贅述，不過因原判決此部分之論述與上開本院100年12月份決議內容不儘一致，本院不得不在此補充說明相關法理如下：
⑴商譽資產量化之可信度，依本院100年12月份決議內容
所示（即「企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生。商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任。納稅義務人應舉證證明其主張之收購成本真實、必要、合理，及依財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據」），屬舉證責任議題，應由主張商譽資產之企業，對下列待證事實負擔舉證責任：
①收購成本之真實、必要、合理②可辨認淨資產之公平價值，其證明途徑有二：
A.依財務會計準則公報第25號第18段為衡量。
B.提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據。⑵是以依本院上開決議，商譽之認列是依上開順序逐項認
定，而原判決並未遵照上開決議之認列方式，而是先直接引用國外法官之判決意見，對商譽為正面之定義，強調商譽之所需具備的經濟價值要素，再以上訴人不能證明對併購對象有「持續經營」及「獲取公司最大利潤」，而否准上訴人商譽之認列。而上訴意旨亦因此指摘「原判決就商譽認列之構成要件增加法令所無之限制」等情，上訴人此等指摘自非無據，而且更重要的議題則是，為何本院前開決議就商譽判斷，沒有從「經濟價值要素」之面向來認定，其法理上基礎為何，就此本院爰說明如下：
①首先必須指明，本院前開決議對商譽構成要件之認定
，正是來自財會公報第25號對商譽之定義。②而財會公報第25號在界定商譽時為何不從「經濟價值
要素」之面向為之，而要採取「收購成本減除可辨認淨資產之公平價值」方式，其道理在於：
A.形成商譽之經濟價值因素眾多，包括信譽、認同、財務能力，甚至是顧客之偏見，這些因素過於零碎，無法從規範設計之角度予以體系化及構成要件化。原判決所引國外判決書有關商譽之詮釋，基本上是一種「使利事後認知」之「原因」描述（描述形成商譽之各項經濟因素），但無法作為「定義性」之「框架」，並以此「框架」為標準（即前述之「構成要件化」），來檢證個案中之商譽是否存在。
因為足以形成商譽的經濟因素種類眾多，而且各種不同因素會視個案而有不同之權重，也不需全部具備，而且商譽本身是觀念上之抽象存在（無實體有形物質為憑），必須藉由其他可辨識之途徑來掌握，此等途徑主要即為買賣組合資產時之「溢價」。
B.用「溢價」來表徵「商譽」之理由則是：眾多無法逐一檢證之經濟因素所以能形成「商譽」之概念，就是因為其能為未來帶來經濟效益（即未來之現金流量），而這個未來經濟效益（未來現金之折現值）會表現在產生商譽資產組合之買入價格中，因此才用「收購成本」與「可辨認淨資產之公平價值」間之差額來界定及量化商譽金額。
C.更重要的是，商譽所內含的「經濟價值要素」，在買入資產組合當時是否具備，涉及對未來之預測，買受人只能憑買入當下有限之歷史資訊進來猜測，因此不能排除將來「失準」之可能性，財會公報第25號才會規定商譽必須逐年進行減損測試。此時又如何能將商譽之上述各項經濟價值要素視為獨立之構成要件要素，而要求買受人為積極之證明。
D.事實上有關「商譽具有經濟價值要素之預測，是否符合日常經驗法則」，實際上已隱含在收購成本之「合理性」判斷中。簡言之，商譽之經濟價值要素會表徵在使用資產組合之買入價格中（當買受人預計使用買入之資產組合，能在未來產生較多的現金流量，其就會提高出價）。因此在判斷收購價值是否「合理」時，買受人對其經濟價值要素是否具備之預測是否「合於常態」，當然即會受到審查，此時自然沒有必要再對各別經濟因素是否具備為獨立判斷。
㈣總結以上所述，雖然原判決就商譽資產量化可信度所表示之
意見與本院本院100年12月份決議之規範本旨不儘相符，但因本院103年1月份決議之作成，本案情形已無認列商譽資產之可能，在此規範基礎下原判決之結論即無違誤，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，在本院現行實務見解基礎下，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 20 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 劉 穎 怡法官 鄭 忠 仁法官 林 惠 瑜法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 3 月 24 日
書記官 葛 雅 慎