最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第157號上 訴 人 拓興營造有限公司代 表 人 李崇豪訴訟代理人 陳世杰 律師
余明賢 律師洪舒萍 律師被 上訴 人 交通○○○區○道○○○路局代 表 人 曾大仁訴訟代理人 侯雪芬 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國102年7月25日臺北高等行政法院101年度再字第204號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人參與被上訴人辦理「國道高速公路橋梁耐震補強工程（第1期）第M12標」（下稱系爭工程），依兩造就系爭工程簽訂之契約（下稱系爭契約）約定，上訴人應於規定開工日期即民國（下同）96年9月28日起算792日曆天完工。被上訴人所屬拓建處（下稱拓建處）嗣於98年5月21日以拓工字第0986002166號函（下稱原處分）通知上訴人，其於98年4月30日預定進度應達47.59％，惟實際進度僅有28.76％，已落後預定進度達10％以上，應依約立即改善，未改善即依政府採購法第101條第1項第10款規定刊登政府採購公報。上訴人則以：98年4月圓山橋河中段因水利主管機關施工指示錯誤曾發生停工事由、事業廢棄物運棄計畫核備延宕、基礎運棄量被上訴人未辦理變更設計、洩洪橋契約變更部分被上訴人未將帽梁施工用地交付且未依水利法辦理變更設計等事由，均應列入進度應予免計，故其施工進度並無延誤為由，先後提出異議及申訴均未獲救濟，被上訴人並於99年1月18日刊登公報，上訴人遂提起行政訴訟，原求為判決撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，嗣於訴訟中因被上訴人所為刊登政府採購公報之原處分已期滿執行完畢，故變更訴之聲明為確認原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均違法；經臺北高等行政法院以99年度訴字第474號判決（下稱前程序判決）駁回上訴人之起訴，上訴人不服，提起上訴，復經本院以101年度判字第930號判決（下稱原確定判決）駁回上訴而確定。上訴人仍未甘服，以前程序判決及原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款之再審事由，提起再審之訴，經原審以101年度再字第204號判決（下稱原判決）駁回其再審之訴，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：
（一）前程序判決與原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第14款之再審事由：
1.被上訴人變更規劃設計及施工方式涉及河川區域內之工程，本應依水利法第78條之1及系爭契約特定條款第3.32.1條、第3.32.4條等規定，備具詳細計畫圖樣及說明書，向原申請之水利主管機關申請核准。上訴人於前程序中即提出相關函釋等證物（①改制前臺北縣政府水利局98年8月19日北水政字第0980657310號函，下稱臺北縣政府水利局98年8月19日函，參前程序判決之原證12。②臺北市政府水利處98年4月13日北市工水管字第09860622900號函，下稱臺北市政府水利處98年4月13日函，參前程序判決之原證13。③改制前臺北縣政府水利局98年7月21日北水政字第0000000000函，下稱臺北縣政府水利局98年7月21日函，參前程序判決之原證40。④拓建處邀請經濟部水利署第十河川局（下稱十河局）及改制前臺北縣政府水利局於98年12月1日參加系爭工程「洩洪橋變更設計施工說明」現場會勘，會勘前說明；參前程序判決之原證50），以證明被上訴人變更設計後，確須依水利法相關規定重新提送水理分析等資料供水利主管機關審核之事實。系爭工程因被上訴人遲未就變更設計部分重新向水利主管機關申請變更設計許可，致上訴人於各工區無法合法施作，上訴人亦已一再要求被上訴人將變更後之計畫先送水利主管機關備核後再據以合法施作，並陸續致函被上訴人，要求其准許上訴人依據水利主管機關先前已核准之方式施工，惟被上訴人仍依98年2月23日系爭工程推動檢討會議紀錄結論，強行要求上訴人違法施作施工便道，足證系爭工程係因被上訴人未盡其協力義務，方導致進度落後，顯非屬可歸責上訴人之事由。
2.查系爭工程98年1月22日第一次修正P3網圖（下稱P3網圖）之附註，已記載其非可作為98年5月15日預定進度之檢討依據，且被上訴人一再拒絕辦理「淡水河橋施工構台遲延109日曆天」、「B型基樁變更設計」及「洩洪橋變更設計增加工期」等之行政程序，故P3網圖已無法真實呈現系爭工程施工現場預定及完成之進度百分比，更無從據以認定上訴人確有遲延情事。
（二）前程序判決與原確定判決另有行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由：
上訴人曾另以被上訴人終止系爭契約並沒收上訴人繳納之履約保證金，於法不合為由，向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）提起民事訴訟，請求返還履約保證金（下稱另案民事訴訟），並於該訴訟聲請法院函詢水利主管機關，釐清系爭工程進度落後之主因，新北市政府水利局直至102年1月11日始作成北水政字第102002458號函（下稱新北市政府水利局102年1月11日函）回覆臺北地院；依該函文意旨可知：被上訴人於變更設計內容後，應再依水利法第78條之1規定，重新申請系爭工程工區之水利主管機關核准，方可繼續施工，是上訴人在改制前臺北縣政府於99年2月1日核准施工前，依法不得施作期間之工作進度，自不應計入可歸責上訴人之事由。並聲明：前程序判決及原確定判決均廢棄；確認原處分為違法。
三、被上訴人則以：
（一）關於行政訴訟法第273條第1項第14款之再審事由部分：
1.上訴人為證明被上訴人變更設計後，確須依水利法相關規定重新提送水理分析等資料供水利主管機關審核之事實，所援引之臺北縣政府水利局98年8月19日函及98年7月21日函，均係該局於被上訴人作成原處分後所發函文，不足以證明原處分為違法；另臺北市政府水利處98年4月13日函，係該處針對上訴人圍堰工項施作缺失要求改善之函文，與橋墩或有無變更設計無關。
2.又P3網圖係由上訴人製作後遞交監造單位，復由拓建處審核通過，為兩造契約文件，依法或契約均應作為檢討依據；且拓建處於98年1月22日檢送P3網圖之函文，即言明：
「本次提報修正版本已將淡水河橋施工構臺共同延遲109日曆天及B型鋼套管爭議兩案進度與工期暫不列入考量，為利工進，本處僅同意本次修正資料作為爭議部分釐清前之進度管考依據，不代表本處對爭議案件之任何提示，貴公司仍須於爭議釐清後據以修正，且負擔延遲責任」，上訴人就該函文亦無異議，其嗣後方爭執P3網圖不得作為工程進度檢討依據，有違禁反言原則。
3.再者，上訴人於前訴訟程序審理中主張其係因未辦理手續遭水利單位停工處分致無法施工，惟其於98年4月14日後至98年12月底，仍繼續施工，並無任何無法施作或因變更設計致應停工等情。此外，上訴人就圓山橋工區圍堰工項有施作疏失，亦據前程序判決論述綦詳；另上訴人稱被上訴人就洩洪橋工區部分，延誤向水利單位辦理變更設計手續，致其遭改制前臺北縣政府水利局以施工範圍與施工方式與原核定不符為由，當場口頭勒令停工並將依水利法開罰新臺幣（下同）500萬元，並非實在等情，業經前程序判決所確認，上訴人此部分主張，仍非有據。據此，上訴人主張前程序判決與原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第14款所定再審事由，並非可採。
（二）關於行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由部分：上訴人提出之新北市政府水利局102年1月11日函，係該局對業已取得許可之工程案件，於變更設計後是否須依水利法第78條之1規定重新申請許可，所作法規解釋，並非證明事實關係之證物，故不符行政訴訟法第273條第1項第13款所定再審要件。退步言之，縱認該函為前揭條文所稱之證物，惟經斟酌結果，亦無法為上訴人有利判斷等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
（一）有關上訴人主張前程序判決及原確定判決具有行政訴訟法第273條第1項第14款之再審事由部分：
1.經查，對於上訴人所提臺北市政府水利處98年4月13日函說明二、所載之字句，並非指摘系爭工程PE墩不得施作圍堰，而係指摘上訴人施作圍堰工項時之取土地點不符規定，及其未將土方與河水區隔，故此部分顯屬上訴人施作缺失等情，業已論述甚詳，上訴人指稱前程序判決就該項證物漏未斟酌，有行政訴訟法第273條第1項第14款所定再審理由，自非可採。
2.次查，前程序判決對上訴人主張被上訴人不得以P3網圖所載98年5月15日預定進度為47.59％，作為工程進度檢討依據一節，係以該P3網圖乃為兩造合意之最後一份有關施工進度之契約文件，對兩造均有拘束力等理由，認定上訴人上開主張並非可採。上訴人對前程序判決提起上訴時，雖復主張：依P3網圖附註欄(2)、(3)之記載，可見該P3網圖僅為暫定之預定進度曲線圖，兩造之真意係待爭議事項處理完畢後，再行修正系爭工程之預定進度，該P3網圖僅為兩造爭議釐清前，關於系爭工程進度之草稿，不得作為系爭工程實際進度之判斷依據等語，惟經原確定判決認定前程序判決此部分之事實認定，並無未依證據，或違背經驗法則、論理法則之情事，而駁回上訴人所提上訴。則上訴人將其已於上訴程序中主張P3網圖不得作為系爭工程實際進度檢討依據之同一事由，援引作為提起本件再審之訴之依據，與前引行政訴訟法第273條第1項但書規定，及再審制度之補充性質，均有違背，顯非有理由。
3.再查，上訴人於前訴訟程序提出之臺北縣政府水利局98年8月19日函與98年7月21日函，係該局分別要求十河局協助審查系爭工程加大墩柱面積是否影響現有通水斷面，及要求拓建處說明系爭工程有無橋墩加大情形；拓建處98年11月27日拓北字第0986005226號函（下稱拓建處98年11月27日函），則係邀請十河局及改制前臺北縣政府水利局於98年12月1日參加系爭工程「洩洪橋變更設計施工說明」現場會勘，並請系爭工程監造單位林同棪工程顧問股份有限公司與會說明變更設計內容，及上訴人備齊前已核可之各項計畫書，與會說明計畫書內容是否已依變更設計內容編制之通知；另改制前臺北縣政府水利局99年2月1日北水政字第0990046756號函（下稱臺北縣政府水利局99年2月1日函），則係該局對拓建處檢送之系爭工程洩洪橋增購變更設計對水理影響補充資料，准予備查，是上述函文均無從證明上訴人所稱：其因受被上訴人要求，按照未經水利主管機關核准之方式施作系爭工程，致遭水利主管機關勒令停工，工程進度因而延宕等語，確屬實情。
4.至上訴人先後於97年5月12日等12日分別所發之信函，均係其單方面製作之文書，該等信函內容指稱系爭工程因被上訴人遲未就變更設計部分重新向水利主管機關申請變更設計許可，致上訴人於各工區無法合法施作，上訴人為免違背法令遭水利主管機關處罰，始發函要求被上訴人將變更後之計畫先送水利主管機關備核後再據以合法施作，並要求被上訴人准許其依據水利主管機關先前已核准之方式施工云云，均係上訴人片面之主張，復經前程序判決詳述不可採憑之理由。是以上訴人於前訴訟程序提出之上述證物，均不足以影響判決結果，自難謂前程序判決對該等證物有漏未斟酌之處，故與行政訴訟法第273條第1項第14款所定之要件明顯不符。
5.末查，拓建處曾以98年2月26日拓工字第0986000740號函（下稱拓建處98年2月26日函），檢送系爭工程98年2月23日工程推動檢討會議紀錄予上訴人，觀諸其內所載之會議結論，均在說明系爭工程之原設計並非無法施作，施工進度落後乃承包該工程之上訴人方面之因素所導致，顯見該會議紀錄並非有利於上訴人之證物，更不足以影響前程序判決駁回上訴人之訴之結果。上訴人竟執該項證物，指稱前程序判決有行政訴訟法第273條第1項第14款所定再審理由，顯非有據。
（二）有關上訴人主張前程序判決及原確定判決具有行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由部分：
1.經查，上訴人提出之新北市政府水利局102年1月11日函，係前訴訟程序事實審於101年3月22日言詞辯論終結後始作成，故與行政訴訟法第273條第1項第13款所謂發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物者，並非相符。然上訴人於前訴訟程序已主張：被上訴人就系爭工程中之洩洪橋辦理全面變更設計，未依法申請水利主管機關核准即變更設計，復違法要求上訴人不依已核准之計畫書施工，以致改制前臺北縣政府水利局於98年4月14日以河中段填築施工便道，與原核定之「洩洪橋河川使用申請書」不符為由，當場口頭勒令停工，此部分工期進度應予免計云云，顯見其於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，對改制前臺北縣政府水利局於98年4月14日，曾就洩洪橋之施作方式與原核定申請書是否相符表示意見一事，業已知悉；是上訴人於前訴訟程序，本得聲請法院向新北市政府水利局查詢：系爭工程之變更設計應否經該局核准，與該局於改制前之98年4月14日，對洩洪橋施工方式之具體意見為何，及有無勒令上訴人停工等事項。然其並未於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，聲請調查該項證據，嗣後始持另案民事訴訟中之調查結果，主張有行政訴訟法第273條第1項第13款所定再審事由，此與該款所稱之證物，必須係當事人於前訴訟程序中不知其存在，致當時不能舉出或聲請法院調查者，顯非相符。
2.再查，前程序判決認為上訴人主張：系爭工程因被上訴人未依水利法辦理變更設計，因而延誤之工期應免計工程進度云云，不足採取，其論據之一，乃系爭工程係因上訴人施工之誤，遭水利單位以行水斷面不足要求改善，水利單位並無以變更設計或有違法施工為由，作出任何停工處分，業如前述。是依新北市政府水利局102年1月11日函說明二及三之記載以觀，僅能證明改制前臺北縣政府水利局曾就系爭工程施工造成行水斷面不足要求改善，此一業經前程序判決確認之事實，無從據以認定上訴人所稱工程延誤係因被上訴人未依水利法辦理變更設計所造成一節，確屬實情。至該函說明四所載，其後半段記載之事項，於上訴人在前訴訟程序提出之上開拓建處98年11月27日函及改制前臺北縣政府水利局99年2月1日函中，均已載明，而該2項證物之內容對於上訴人於前訴訟應受敗訴判決之結果，並無影響，亦如前述。是以新北市政府水利局102年1月11日函之內容縱經斟酌，上訴人亦無可能受較有利益之判決，故不符行政訴訟法第273條第1項第13款但書所定要件。
是認上訴人提起本件再審之訴顯無再審之理由，逕以判決駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略謂：
（一）原判決認定新北市政府水利局102年1月11日函並非「發現未經斟酌之證物」，有不適用行政訴訟法第273條第1項第13款之情事：查上訴人於前訴訟程序事實審言詞辯論終結後，向另案民事訴訟法院聲請閱卷，始知悉新北市政府水利局102年1月11日函之存在及內容，又該函文雖作成於原審辯論終結之後，惟衡諸其內容所憑之依據，均係事實審言詞辯論終結前即已存在之事證，是前開函文完全符合行政訴訟法第273條第1項第13款所規定「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」之要件。原判決以前開水利局函文係作成於前訴訟程序事實審言詞辯論終結後，遽謂其並非行政訴訟法第273條第1項第13款之新證據，顯有消極不適用行政訴訟法第273條第1項第13款規定之情形，而構成判決不適用法規之違背法令。
（二）原判決認定上訴人於前訴訟程序中未就新北市政府水利局102年1月11日函聲請調查證據，故不得再以前開函文作為本件再審事由云云，亦構成行政訴訟法第273條第1項第13款之情事：行政訴訟法第273條第1項第13款所謂之「未經斟酌之證物」，依本院44年裁字第39號判例之意旨以觀，應係指當事人不知該證物之存在，或雖知道其存在，而不能使用，致未經斟酌者，並未排除當事人於前訴訟程序中應調查而未調查之證據。原判決對於所謂「未經斟酌之證物」，認定除需當事人於前訴訟程序不知其存在外，尚增加「當時不能聲請法院調查」之要件云云，顯有悖於本院上開判例見解，更無端增加法律所無之限制。
（三）原判決認定新北市政府水利局102年1月11日函為法規解釋而非證物，故不符合行政訴訟法第273條第1項第13款所謂「發現未經斟酌之證物」之規定，已違反行政訴訟法第273條第1項第13款之判決違背法令情事：查新北市政府水利局102年1月11日函說明四所載之內容以觀，係針對系爭工程說明其確有變更設計之需求，且必須依據水利法第78條之1規定申請許可後方可施作。從而，上開水利局函文顯非法規，亦非抽象解釋法令，而係水利主管機關針對個案所為之事實認定及法規適用說明，依本院55年判字第15號判例之意旨，自屬證據之一。原判決將上開水利局之函文擷取片段文字，認定有部分屬於法令之解釋，而非證物，顯然逸脫行政訴訟法第273條第1項第13款之規定，更悖於本院前開判例意旨，而有判決違背法令之情形。
六、本院按：
（一）按行政訴訟法第273條第1項第13款所謂「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」者，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前即已存在之證物，因當事人不知有此致未經斟酌，現始知之；或雖知有此證物而不能使用，現始得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。若在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前尚未存在之證物，本無所謂發現，自不得以之為再審理由。次按行政訴訟法第273條第1項第14款所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」者，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序業已提出，然未經確定判決加以斟酌，或就依聲請或依職權調查之證據未為判斷者而言，且以該證物足以動搖原確定判決基礎者為限。若於判決理由項下說明無調查之必要，或縱經斟酌亦不足影響判決基礎之意見，即與漏未斟酌有間，不得據為本款規定之再審理由。
（二）本件上訴人於96年7月4日以總價1,377,800,000元得標系爭工程，並於同年8月間與被上訴人簽訂系爭契約，於同年9月27日開工。上開工程發生兩件行政訴訟事件：
1.本案爭議在於，拓建處於98年5月21日以原處分通知上訴人，其於98年4月30日預定進度應達47.59％，惟實際進度僅有28.76％，已落後預定進度達10％以上，應依約立即改善，未改善即依政府採購法第101條第1項第10款規定刊登政府採購公報。
2.另案（本院102年度判字第418號案，已判決確定）爭議是，被上訴人以上訴人參與系爭工程採購案，因施作工程進度嚴重落後，並有違反工程契約一般條款第R.6條第3款、第6款及第7款等可歸責於上訴人之情事，致終止系爭契約，上訴人有政府採購法第101條第1項第12款規定之情事，以99年3月25日工字第0996002472號函（下稱另案原處分），通知將上訴人刊登政府採購公報。其中工程契約一般條款第R.6條第6款「工程累計實際進度較預定進度落後達15％，其落後原因屬於承包商之責任者」，法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，仍應賦予該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是同一當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟，除原判斷顯然有違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷。
（三）關於行政訴訟法第273條第1項第14款之再審事由部分：
1.本案爭議是「98年4月30日預定進度應達47.59％，惟實際進度僅有28.76％，已落後預定進度達10％以上」之進度落後情節是否屬實，而時間上應以98年4月30日為準，至遲也要以原處分之時間（98年5月21日）為準，該時間以後之事實除非是回溯歷史的敘述，否則無法成為釐清本案訟爭之基礎。而關於上訴人所爭執之相關函件（臺北市政府水利處98年4月13日函、改制前臺北縣政府水利局98年7月21日、98年8月19日兩函、拓建處邀請十河局及改制前臺北縣政府水利局於98年12月1日參加會勘之會勘前說明），僅臺北市政府水利處98年4月13日函發生於原處分之前，而該函業經另案（本院102年度判字第418號案之事實審，臺北高等行政法院101年度訴更一字第115號判決）認定「臺北市政府水利處98年4月13日函，說明二可知，該處並非表示不可施作便道，而是表示上訴人施作方式不對，包括挖土地點不對、土方應包在太空包或用圍堰圍起來，而施工方法應屬上訴人之權責，上訴人藉詞拖延施工致工程進度落後，應屬可歸責於上訴人之事由。」等語，就該部分本院亦不得為相反之認定。故上訴人就此部分之爭議顯無理由。
2.關於系爭工程98年1月22日P3網圖之附註，就是否以98年5月15日之第一次修正P3網圖預定進度47.59％為檢討依據，該依據是否已經斟酌「被上訴人一再拒絕辦理淡水河橋施工構台遲延109日曆天、B型基樁變更設計、洩洪橋變更設計增加工期等之行政程序」云云，在本件前程序判決中業經查證而無可採（參見該判決第46頁），而第一次修正P3網圖是否受事業廢棄物運棄之影響，在前程序判決中已經敘明尚難認為拓建處有何延宕（參見該判決第50頁），關於98年5月15日之第一次修正P3網圖之前的颱風影響情形，在前程序判決中亦認定洵非可採（參見該判決第58頁）足見判決理由已經斟酌而不為採信，即與漏未斟酌有間，上訴人自不得據為行政訴訟法第273條第1項第14款之再審理由。
（四）關於行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由部分：
1.上訴人主張新北市政府水利局102年1月11日函：被上訴人於變更設計內容後，應再依水利法第78條之1規定，重新申請系爭工程工區之水利主管機關核准，方可繼續施工，所以上訴人在改制前臺北縣政府於99年2月1日核准施工前，依法不得施作期間之工作進度，自不應計入可歸責上訴人之事由云云；並執該函為發現未經斟酌之證物，且如經斟酌可受較有利益之裁判者。
2.該函為係前訴訟程序事實審於101年3月22日言詞辯論終結後始作成，故與本款證物係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物者，並不相符。但上訴人又主張該函所憑之依據，均係事實審言詞辯論終結前即已存在之事證，故該函符合符合行政訴訟法第273條第1項第13款所規定之要件。然查，該函是針對水利法第78條之1規定之「釋示」，是否應視為「未經斟酌之證物」即屬存疑。即使如上訴人所稱是「針對個案所為之事實認定及法規適用說明」，還是要查明是否有「如經斟酌可受較有利益之裁判」之情形。
3.經查，前程序判決認定系爭工程並無停工之處分，事實上工程之進行亦未受影響。
A.就臺北市而言：水利單位勒令停工相較於罰鍰、改正處分而言，係屬較重之處分，一般均以書面為之，以利當事人行使行政爭訟權，至於非屬較重之行政處分，水利法亦有罰鍰、改正等不同行政處分之裁量空間，衡諸常情，上訴人可輕易提出該等行政處分，此由臺北市政府水利處98年4月13日函要求改善函文即足為上開論述之證明。惟上訴人迄今均無法提出其曾因洩洪橋契約變更部分業經水利單位勒令停工相關行政處分等公文書，亦未提出其已就此勒令停工之行政處分提起行政救濟之相關證明文件為佐證；尤有甚者，經核上訴人製作之98年4月14日施工日誌（該審卷三第27至32頁），就此勒令停工之重大事項均未為任何記載，亦有違常情，可見並無水利單位勒令停工之情事（參見該判決第52頁）。
B.就新北市而言：上訴人主張遭改制前臺北縣政府水利局勒令停工日98年4月14日以後，就水利法適用範圍的堤外區域工項仍持續有施工之日期與內容，如98年5月至99年1月施工日誌摘要列舉所示（參見該判決第53頁）：
⑴上訴人從其所稱遭停工處分之98年4月14日後，本件
工地98年4月16日起迄98年12月底均持續施工，上訴人特別指摘洩洪橋工區屬河川公地使用許可之堤防外區域，其相關補強工項均有陸續出工及進行混凝土澆置作業，有監造單位編製施工日誌摘要及上訴人製作之施工日誌可資參考（該審卷三第107至151頁），亦可證明本件工地並無所稱遭停工而無法進場施作之事。該等日期之施工日誌既係上訴人所製作，其真正自無庸置疑，並可證明在上訴人主張遭停工日期之後，上訴人仍在現場施工，據此即可證明上訴人主張遭停工之事，並非實在。
⑵再由上訴人主張遭停工日的98年4月14日施工日誌內容觀之（該審卷三第27至32頁）：
①按一般工程所以要求承包商製作施工日誌，其目的
在於確認承包商施工進度及品質控管，紀錄工程重要事項，諸如各工項進度、施工問題等，作為雙方事後確認工程相關事項之重要基礎。
②98年4月14日施工日誌係上訴人所作，該日施工日
誌中最末頁「八、重要事項紀錄：（如主辦機關及監造單位指示、工地遇緊急狀況及需解決施工技術問題之通報處理情形、施工要示、落後進度原因及因應對策等）……」欄位，上訴人亦僅記載相關施工工項，並未將遭勒令停工之事記載在上面。
③佐以上訴人迄未向改制前臺北縣政府水利局及新北
市政府水利局申請函查有無遭停工，更足證上訴人確實無法舉證有遭停工處分。
⑶拓建處臺北工務所於98年4月24日邀集水利單位辦理
洩洪橋部分之會勘，該日會議之各單位意見中，十河局意見略以：「有關會勘確認之行水通路，因M12標承包商拓興公司施工造成行水斷面不足情事，請拓興公司（按即上訴人）……於98年5月15日改善完成並備妥改善竣事施工照片，由施工單位另擇期辦理現場會勘查驗。」（該審卷三第153頁）於上訴人將行水斷面不足部分疏濬完成後，隨即辦理會勘並回報十河局及改制前臺北縣政府，若在斯時即有停工事宜，則為何十河局在該次會議中並未表明，由此節亦可推認確並無上訴人所稱勒令停工之事。
4.足見，即使新北市政府水利局102年1月11日函，所稱變更設計後，應再依水利法第78條之1規定，重新申請系爭工程工區之水利主管機關核准，方可繼續施工等語。實際上，並無任何水利單位行文兩造不得施工或勒令停工，而核上訴人製作之相關施工日誌亦無任何停工之記載，既然工程之進行並未受到水利單位之勒停，即使依水利法第78條之1規定之釋示，現實上也未影響工程之進行，則不符合行政訴訟法第273條第1項第13款如經斟酌可受較有利益裁判之要件，則上訴人就此稱該函之提出，足以論證不得施作期間不計入工期者，亦無足採。
（五）承上，既原判決逐項說明何以不符行政訴訟法第273條第1項第13、14款規定之再審要件，核與上開規定及說明並無違誤，並已明確論述其何以不經言詞辯論即為判決、與事實認定之依據及得心證之理由，對上訴人在前訴訟程序之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當及判決理由不備或矛盾等違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形，上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事項再予爭執，核屬執其歧異之法律見解，就原審所為論斷、證據取捨及事實認定職權之行使為指摘，要難謂為原判決有違背法令之情形。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 27 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 帥 嘉 寶法官 江 幸 垠法官 闕 銘 富法官 陳 心 弘以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 3 月 27 日
書記官 葛 雅 慎