最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第169號上 訴 人 鈞霈公關顧問股份有限公司代 表 人 江淑惠訴訟代理人 彭正元 律師被 上訴 人 內政部代 表 人 陳威仁上列當事人間臺灣地區與大陸地區人民關係條例事件，上訴人對於中華民國101年5月10日臺北高等行政法院101年度訴字第56號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、緣上訴人代大陸地區人民杜鵑申請來臺從事商務活動，經被上訴人所屬入出國及移民署（下稱移民署）於民國100年1月4日核發入出境許可證後，於同年1月6日進入臺灣地區。嗣被上訴人以上訴人於杜鵑在臺期間，擅自變更其行程活動內容，使杜鵑從事與許可目的不符之活動，違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第3款規定，依同條例第87條規定，以100年4月20日內授移出停郎字第1000929708號處分書（下稱原處分一），處上訴人罰鍰新臺幣（下同）20萬元；另以行為時大陸地區人民來臺從事商務活動許可辦法（下稱商務活動許可辦法）第26條第5項規定，以100年4月20日內授移出停郎字第1000930776號處分書（下稱原處分二）命自發文日（100年4月20日）起1年內不予受理上訴人辦理大陸地區人民來臺從事商務活動申請案。上訴人不服，提起訴願復遭駁回，遂提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，提起上訴。
二、上訴人起訴主張：杜鵑係申經被上訴人許可，來臺參加藝術展覽，其在臺灣參訪之過程，均遵守法令規定。又杜鵑係因私誼而受邀擔任建國100年藝術展覽活動之出席嘉賓，應活動現場媒體之要求而起身走動，並非在伸展台上走秀工作，復未收取任何費用，上訴人亦未支付勞務給付予杜鵑。被上訴人未予詳查，在事證不明確之情況下，對上訴人裁罰，嚴重損害上訴人之利益，自屬違誤等語，求為判決撤銷訴願決定及「原處分一、二」。
三、被上訴人則以：上訴人係以杜鵑參加高級藝術展開幕之活動為由，代杜鵑申請來臺從事商務活動，並因而經被上訴人所屬移民署許可，核發入出境許可證。然杜鵑於來臺期間，卻在100年1月7日為產品走秀展示活動，顯有擅自變更行程，從事與許可目的不符活動之情形，被上訴人據以裁罰，並無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人係代杜鵑向被上訴人申請許可來臺從事商務活動，則杜鵑在珠寶廠商之產品展示會中，配戴珠寶亮相並公開供媒體拍攝之行為，既非上訴人申請許可時所提杜鵑預定行程表內，記載之參觀精品門市及藝術展開幕等活動，復與商務活動許可辦法第4條各款所定大陸人士來臺可從事之商務活動，無一相符，故上訴人使杜鵑在臺灣期間從事與許可目的不符活動之事實，乃甚為明確；至於杜鵑上述展示珠寶之行為，有無收取上訴人或他人給付之報酬，或與一般珠寶展示走秀之方式有無不同，均不影響上訴人安排其在臺期間從事該項行為，不符許可目的之事實。再者，上訴人前於99年12月21日代杜鵑向被上訴人申請來臺時，提出之邀請函及商務相關活動計畫及預定行程表中，均提及杜鵑來臺係為國際知名品牌擔任走秀嘉賓，惟經目的事業主管機關經濟部投資審議委員會審查，認杜鵑來臺從事走秀活動，是否涉及工作，尚有疑慮，嗣上訴人說明杜鵑僅擔任嘉賓而非走秀之模特兒後，被上訴人所屬移民署始許可發證，可見上訴人對於杜鵑來臺灣期間，不得從事走秀等為廠商展示或宣傳商品之行為，乃知之甚稔。
惟上訴人卻安排杜鵑出席珠寶廠商在臺灣舉辦之產品展示會，由杜鵑配戴珠寶任由媒體拍攝，其對於杜鵑來臺期間之活動安排，顯未遵照被上訴人許可之內容，復屬不當。而被上訴人於100年1月4日對杜鵑核發之入出境許可證，係屬單次許可，依當時施行之商務活動許可辦法第14條第1項前段規定，該項許可之有效期間，自核發之翌日起算3個月，自100年4月4日即已屆滿，則被上訴人於100年4月25日作成原處分二時，已無從依商務活動許可辦法第26條第5項規定，撤銷或廢止該項許可；另觀該項條文後半段：「．．．主管機關得不予許可；已許可者，得撤銷或廢止之，並視其情節，於1年至3年內對其代申請案得不予受理」之文義，主管機關如未對邀請單位作成不予許可或撤銷、廢止許可之決定，得否單獨作成於1至3年內對其代申請案不予受理之處分，似值存疑。惟參諸商務活動許可辦法第26條第5項規定之規範目的，旨在使邀請單位遵守被上訴人許可之內容，違反者則註銷前揭許可一定期間，藉由對邀請單位之管制，以確保臺灣民眾之福祉，故應採目的性解釋，認為邀請單位如有違反該項條文前半段規定者，不問其代大陸人士申請來臺從事商務活動之許可，得否撤銷或廢止，主管機關均得視其違規情節，決定於一定期間內不予受理其代申請案。是被上訴人因上訴人代杜鵑申請來臺後，未依規定為其安排活動，而有不當情事，依該項規定，決定於1年內不受理上訴人之代申請案，自無不合等語，因將訴願決定及「原處分一、二」均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略以：㈠關於「原處分一」之判決違背法令部分：按接受媒體拍攝訪問並非理所當然等同於為廠商宣傳商品，查杜鵑為國際知名人士，此次受法國品牌梵克雅寶邀請來臺為開幕之嘉賓，而於開幕之公開場合配戴珠寶並接受媒體拍攝與訪問，本與事理相符，如何認定係屬為廠商展示或宣傳商品，而有未經許可或與許可目的不符之情形，原判決均未說明，顯有行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之違法。縱認杜鵑有從事未經許可或與許可目的不符之活動（上訴人否認之），惟原判決未說明上訴人有何「使」杜鵑從事該等活動之行為，亦有行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之違法。㈡關於「原處分二」之判決違背法令部分：⒈原判決適用之商務活動許可辦法第26條第5項規定，違反法律保留原則，應屬無效，原判決不應適用而適用，顯有行政訴訟法第243條第1項判決不適用法規之違背法令。縱認商務活動許可辦法第26條第5項規定合法（上訴人否認之），惟本案中，上訴人代杜鵑申請之入境許可於100年4月4日屆滿，故被上訴人於作成處分時，已無從撤銷或廢止許可，自不得另行作成對上訴人之代申請案1年內不予受理之處分，惟原判決對於被上訴人之違法處分非但未予撤銷，反予維持，顯有行政訴訟法第243條第1項判決適用法規不當之違背法令。⒉另縱得依目的性解釋將對行為人違法行為之二種處分分開為之（上訴人否認之），惟杜鵑從事走秀活動有何違反臺灣人民福祉之情事而須為目的性解釋，原判決亦無敘明理由依據，有行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之違背法令。
六、本院查：
（一）按：
１、中華民國憲法第15條、第22條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。」第23條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」
２、中華民國憲法增修條文第11條規定：「為因應國家統一前之需要，依照憲法第二十七條第一項第三款及第一百七十四條第一款之規定，增修正本憲法條文如左：．．．第十一條：自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。第十二條．．．。」
３、司法院就憲法第二章「人民之權利義務」作有如下相關解釋：
（１）釋字第394號：「建築法第15條第2項規定：『營造業之管理規則，由內政部定之』，概括授權訂定營造業管理規則。此項授權條款雖未就授權之內容與範圍為明確之規定，惟依法律整體解釋，應可推知立法者有意授權主管機關，就營造業登記之要件、營造業及其從業人員之行為準則、主管機關之考核管理等事項，依其行政專業之考量，訂定法規命令，以資規範。至於對營造業者所為裁罰性之行政處分，固與上開事項有關，但究涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件與法律效果，應由法律定之；法律若授權行政機關訂定法規命令予以規範，亦須為具體明確之規定，始符憲法第23條法律保留原則之意旨。營造業管理規則第31條第1項第9款，關於『連續三年內違反本規則或建築法規規定達三次以上者，由省（市）主管機關報請中央主管機關核准後撤銷其登記證書，並刊登公報』之規定部分，及內政部中華民國74年12月17日（七四）台內營字第357429號關於『營造業依營造業管理規則所置之主（專）任技師，因出國或其他原因不能執行職務，超過一個月，其狀況已消失者，應予警告處分』之函釋，未經法律具體明確授權，而逕行訂定對營造業者裁罰性行政處分之構成要件及法律效果，與憲法保障人民權利之意旨不符，自本解釋公布之日起，應停止適用。」其解釋理由書載明：「對於人民違反行政法上義務之行為科處裁罰性之行政處分，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件及法律效果，應由法律定之。若法律就其構成要件，授權以命令為補充規定者，授權之內容及範圍應具體明確，然後據以發布命令，始符憲法第23條以法律限制人民權利之意旨，本院釋字第313號解釋可資參照。準此，凡與限制人民自由權利有關之事項，應以法律或法律授權命令加以規範，方與法律保留原則相符。故法律授權訂定命令者，如涉及限制人民之自由權利時，其授權之目的、範圍及內容須符合具體明確之要件；若法律僅為概括授權時，固應就該項法律整體所表現之關聯意義為判斷，而非拘泥於特定法條之文字；惟依此種概括授權所訂定之命令祇能就執行母法有關之細節性及技術性事項加以規定，尚不得超越法律授權之外，逕行訂定制裁性之條款，此觀本院釋字第367號解釋甚為明顯。建築法第15條第2項規定：『營造業之管理規則，由內政部定之』，概括授權內政部訂定營造業管理規則。此項授權條款並未就授權之內容與範圍為明確之規定，惟依法律整體解釋，應可推知立法者有意授權主管機關，就營造業登記之要件、營造業及其從業人員之行為準則、主管機關之考核管理等事項，依其行政專業之考量，訂定法規命令，以資規範。內政部於中華民國72年5月11日修正發布之營造業管理規則第30條第1項第11款．．．關於『連續三年內違反本規則或建築法規規定達三次以上者，由省（市）主管機關報請中央主管機關核准後撤銷其登記證書，並刊登公報』之規定，及內政部74年12月17日（七四）台內營字第357429號關於『營造業依營造業管理規則所置之主（專）任技師，因出國或其他原因不能執行職務，超過一個月，其狀況已消失者，應予警告處分』之函釋，雖係基於公共利益之考量，屬行政主管機關行使監督權之範疇；但已涉及人民權利之限制，揆諸前開說明，仍有法律保留原則之適用。蓋『撤銷登記證書之處分』，係指對於違反管理規則所定義務之處罰，將其已享有之權益，予以不利之處分；而警告處分既發生撤銷登記證書之法律效果，亦屬行政處罰種類之一，均應以法律或法律具體明確授權之規定為依據，方符憲法保障人民權利之意旨。綜上所述，建築法第15條僅概括授權訂定營造業管理規則，並未為撤銷登記證書之授權，而其他違反義務應予處罰之構成要件及制裁方式，該法第85條至第95條已分別定有明文，是上開營造業管理規則第31條第1項第9款及內政部74年12月17日（七四）台內營字第357429號函，均欠缺法律明確授權之依據，逕行訂定對營造業裁罰性行政處分之構成要件及法律效果，與憲法保障人民權利之意旨不符，自本解釋公布之日起，應停止適用。」
（２）釋字第402號：「對人民違反行政法上義務之行為予以裁罰性之行政處分，涉及人民權利之限制，其處分之構成要件與法律效果，應由法律定之，法律雖得授權以命令為補充規定，惟授權之目的、範圍及內容必須具體明確，然後據以發布命令，方符憲法第23條之意旨。保險法第177條規定：『代理人、經紀人、公證人及保險業務員管理規則，由財政部另訂之』，主管機關固得依此訂定法規命令，對該等從業人員之行為為必要之規範，惟保險法並未就上述人員違反義務應予處罰之構成要件與法律效果為具體明確之授權，則其依據上開法條訂定發布之保險代理人經紀人公證人管理規則第48條第1項第11款，對於保險代理人、經紀人及公證人等從業人員違反義務之行為，訂定得予裁罰性之行政處分，顯與首開憲法保障人民權利之意旨不符，應自本解釋公布日起，至遲於屆滿一年時，失其效力。」其解釋理由書記載：「對於人民違反行政法上義務之行為予以裁罰性之行政處分，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件及法律效果，應由法律定之，方符憲法第23條之意旨。故法律授權訂定命令，如涉及限制人民之自由權利時，其授權之目的、範圍及內容須符合具體明確之要件；若法律僅為概括之授權者，固應就該項法律整體所表現之關連意義為判斷，而非拘泥於特定法條之文字，惟依此種概括授權所訂定之命令，祇能就母法有關之細節性及技術性事項加以規定，尚不得超越法律授權之外，逕行訂定裁罰性之行政處分條款，迭經本院解釋有案。保險法第177條規定：『代理人、經紀人、公證人及保險業務員管理規則，由財政部另訂之』，主管機關固得依此訂定法規命令，對保險業代理人、經紀人及公證人等相關從業人員之行為為必要之規範，惟對上述人員違反義務之行為，除已於同法第167條之1明定罰則外，上開授權法條並未就其應予處罰之構成要件與法律效果為具體明確之規定。財政部於中華民國82年11月4日依據上開授權法條修正發布之保險代理人經紀人公證人管理規則第48條第1項第11款規定：代理人、經紀人或公證人違反財政部命令或核定之保險業務規章者，除法令另有規定外，財政部得按其情節輕重，予以警告、一個月以上三年以下之停止執行業務或撤銷其執業證書之處分，雖係財政部基於公共利益之考量所為之規定，惟各該警告、停止執行業務或撤銷其執業證書之處分，均屬裁罰性行政處分之一種，已涉及人民權利之限制，本應以法律或法律具體明確授權之法規命令為依據，方符憲法保障人民權利之意旨。上開管理規則第48條第1項第11款於超越法律授權之外，逕行訂定對上述從業人員裁罰性行政處分之構成要件及法律效果，顯與憲法保障人民權利之意旨不符。．．．應自本解釋公布日起，至遲於屆滿一年時，失其效力。又該管理規則涉及限制人民權利之其他裁罰性行政處分，亦應從速一併檢討修正。」
（３）釋字第443號：「憲法第10條規定人民有居住及遷徙之自由，旨在保障人民有任意移居或旅行各地之權利。若欲對人民之自由權利加以限制，必須符合憲法第23條所定必要之程度，並以法律定之或經立法機關明確授權由行政機關以命令訂定。限制役男出境係對人民居住遷徙自由之重大限制，兵役法及兵役法施行法均未設規定，亦未明確授權以命令定之。行政院發布之徵兵規則，委由內政部訂定役男出境處理辦法，欠缺法律授權之依據，該辦法第8條規定限制事由，與前開憲法意旨不符，應自本解釋公布日起至遲於屆滿六個月時，失其效力。」其解釋理由書載稱：「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第8條規定即較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制．．．，而憲法第7條、第9條至第18條、第21條及第22條之各種自由及權利，則於符合憲法第23條之條件下，得以法律限制之。
至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。又關於給付行政措施，其受法律規範之密度，自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。憲法第10條規定人民有居住及遷徙之自由，係指人民有選擇其居住處所，營私人生活不受干預之自由，且有得依個人意願自由遷徙或旅居各地之權利。對此人民自由權利之限制，憲法第23條規定應以法律定之且不得逾越必要之程度。又憲法第20條規定，人民有依法律服兵役之義務，係指有關人民服兵役之重要事項均應以法律或法律明確授權之命令予以規定。查兵役法及兵役法施行法並無任何限制役男出境之條款，且兵役法施行法第45條僅授權行政院訂定徵兵規則，對性質上屬於限制人民遷徙自由之役男出境限制事項，並未設有任何具體明確授權行政機關訂定之明文，更無行政院得委由內政部訂定辦法之規定，是上開徵兵規則第18條授權內政部所定之『役男出境處理辦法』第8條限制役男出境之規定，雖基於防範役男藉故出境，逃避其應盡之服兵役義務，惟已構成對人民自由權利之重大限制，與前開憲法意旨不符，應自本解釋公布日起至遲於屆滿六個月時，失其效力。」
（４）釋字第514號：「人民營業之自由為憲法上工作權及財產權所保障。有關營業許可之條件，營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第23條規定，均應以法律定之，其內容更須符合該條規定之要件。若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令，迭經本院解釋在案。教育部中華民國81年3月11日台（八一）參字第12500號令修正發布之遊藝場業輔導管理規則，係主管機關為維護社會安寧、善良風俗及兒童暨少年之身心健康，於法制未臻完備之際，基於職權所發布之命令，固有其實際需要，惟該規則第13條第12款關於電動玩具業不得容許未滿18歲之兒童及少年進入其營業場所之規定，第17條第3項關於違反第13條第12款規定者，撤銷其許可之規定，涉及人民工作權及財產權之限制，自應符合首開憲法意旨。相關之事項已制定法律加以規範者，主管機關尤不得沿用其未獲法律授權所發布之命令。前述管理規則之上開規定，有違憲法第23條之法律保留原則，應不予援用。」其解釋理由書並闡釋：「人民營業之自由為憲法第15條工作權及財產權應予保障之一項內涵。基於憲法上工作權之保障，人民得自由選擇從事一定之營業為其職業，而有開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由；基於憲法上財產權之保障，人民並有營業活動之自由，例如對其商品之生產、交易或處分均得自由為之。許可營業之條件、營業須遵守之義務及違反義務應受之制裁，均涉及人民工作權及財產權之限制，依憲法第23條規定，必須以法律定之，且其內容更須符合該條規定之要件。若營業自由之限制在性質上，得由法律授權以命令補充規定者，授權之目的、內容及範圍，應具體明確，始得據以發布命令，迭經本院解釋在案．．．。教育部中華民國81年3月11日以台
（八一)參字第12500號令修正發布之遊藝場業輔導管理規則，係主管機關為維護社會安寧、善良風俗及兒童暨少年之身心健康，於法制未臻完備之際，基於職權所發布之命令，固有其實際需要，惟該規則第13條第12款關於電動玩具業不得容許未滿18歲之兒童及少年進入其營業場所之規定，乃經營營業須遵守之義務，為人民職業選擇自由中營業對象自由之限制，第17條第3項關於違反第13條第12款規定者，撤銷營業許可之規定，乃違反義務之制裁，均涉及人民憲法上工作權及財產權之保障，依前開說明，自應有法律或法律授權之依據，始得為之。少年福利法、兒童福利法就相關事項已制定法律加以規範．．．，主管機關尤不得沿用其未獲法律授權所發布之命令，蓋此為法治國家依法行政之基本要求。上開管理規則第13條第12款、第17條第3項規定，違反憲法第23條之法律保留原則，應不予援用。．．．」等語甚明。
（二）次按：
１、臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱本條例）設有如下相關規定：第1條：「國家統一前，為確保臺灣地區安全與民眾福祉，規範臺灣地區與大陸地區人民之往來，並處理衍生之法律事件，特制定本條例。本條例未規定者，適用其他有關法令之規定。」第2條：「本條例用詞，定義如下：臺灣地區：指臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區。大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土。臺灣地區人民：指在臺灣地區設有戶籍之人民。大陸地區人民：指在大陸地區設有戶籍之人民。」第3條之1：「行政院大陸委員會統籌處理有關大陸事務，為本條例之主管機關。」本條立法理由載明：「本條例擬訂之初，對相關事務之執行分工，比較著重各機關權責處理之立場，而較少考量統合性設計，因此，對於行政院大陸委員會之功能、定位，並未具體呈現於本條例相關規定；惟自本條例施行以來，因實務上產生若干權責或主管機關認定疑義之情形，爰參酌行政院大陸委員會組織條例及香港澳門關係條例相關規定，適度呈現大陸委員會在權責上所扮演統籌處理大陸事務之功能與角色。本條新增係明定『本條例之主管機關』，此與『本條例所稱主管機關』之立法體例不同；因此，『大陸委員會與本條例各該條文所定事務之執行主管機關』，自然仍有區別。」第10條：「（第1項）大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區。（第2項）經許可進入臺灣地區之大陸地區人民，不得從事與許可目的不符之活動。（第3項）前二項許可辦法，由有關主管機關擬訂，報請行政院核定之。」第15條：「下列行為不得為之：使大陸地區人民非法進入臺灣地區。明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。居間介紹他人為前款之行為。」第16條第1項：「大陸地區人民得申請來臺從事商務或觀光活動，其辦法，由主管機關定之。」第87條：「違反第十五條第三款規定者，處新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰鍰。」
２、大陸地區人民來臺從事商務活動許可辦法（業於102年12月30日經內政部以台內移字第1020958530號令發布廢止，理由為：本辦法係依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第3項及第16條第1項授權訂定，因現行關於大陸地區人民申請來臺停留所應適用法規及事由眾多分散，基於法規精簡、事由整併及便利民眾適用之需，將本辦法相關內容併入『大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法』，該辦法亦已併同於12月30日修正發布，爰依中央法規標準法第21條第4款規定廢止本辦法）設有如下相關規定（99年4月2日修正發布施行-即本件行為時法）：第1條、第2條、第3條：「本辦法依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十條第三項及第十六條第一項規定訂定之。」「（第1項）本辦法之主管機關為內政部。（第2項）主管機關審查相關申請事項，必要時得會同各目的事業主管機關及相關機關處理之。」「大陸地區人民具備下列資格之一者，得由邀請單位代向主管機關申請許可來臺從事商務活動：企業負責人或經理人。專門性或技術性人員。」第4條：「本辦法所稱商務活動以下列各款為限：商務訪問。商務考察。商務會議。演講。商務研習（含受訓）。為邀請單位提供驗貨、售後服務、技術指導等履約服務活動。參加商展。參觀商展。」第5條、第6條：「本辦法所稱邀請單位，指符合下列各款要件之一者：本國企業、僑外投資事業年度營業額達新臺幣一千萬元，或公司資本額達新臺幣五百萬元之新設本國企業、新設僑外投資事業。外國公司在臺分公司年度營業額達新臺幣一千萬元，或營運資金達新臺幣五百萬元之新設外國公司在臺分公司。外國公司在臺辦事處採購實績達一百萬美元。但金融服務業在臺辦事處，不受採購實績限制。大陸地區公司在臺分公司年度營業額達新臺幣一千萬元，或營運資金達新臺幣五百萬元之新設大陸地區公司在臺分公司。自由貿易港區設置管理條例第三條第二款所定之自由港區事業。」「（第1項）邀請單位邀請大陸地區人民來臺從事商務活動，其每年邀請人數限制如下：設立未滿一年且年度營業額未達新臺幣一千萬元之邀請單位，其每年邀請人數不得超過五十人次。邀請單位年度營業額為新臺幣一千萬元以上、未達新臺幣一億元者，其每年邀請人數不得超過二百人次。邀請單位年度營業額達新臺幣一億元，其每年邀請人次不得超過四百人次。（第2項）邀請單位每年邀請人數，經目的事業主管機關認定有特殊需要者，不受前項規定限制；其認定原則，由經濟部會商相關機關定之。」第10條、第11條：「大陸地區人民申請來臺從事商務活動，應檢具下列文件一式三份，由邀請單位代向主管機關申請許可：入出境許可證申請書。大陸地區居民身分證、其他證照或足資證明身分文件影本。來臺目的說明書及預定行程表。邀請函或商務活動相關證明文件。保證書。邀請單位最近之公司設立（變更）登記表或外國公司認許（認許事項變更）表或外國公司指派代表人報備（報備事項變更）表或大陸地區公司設立（變更）許可登記事項表影本。但邀請單位於同一年度曾申請大陸地區人士來臺經核准者，得免附。邀請單位前一年度營利事業所得稅結算申報書或採購實績證明文件影本。但邀請單位為新設企業或金融服務業在臺辦事處，或同一年度曾申請大陸地區人士來臺經核准者，得免附。從事驗貨、售後服務、技術指導等履約活動者，應檢具該契約書影本。其他經主管機關指定之證明文件。」「（第1項）大陸地區人民申請來臺從事商務活動，應依下列規定提出申請：申請人在大陸地區者：由邀請單位代向主管機關申請。．．．（第2項）大陸地區人民有下列情形之一者，應由邀請單位於預定行程十個工作日前代為申請：初次申請來臺從事商務活動。．．．（第3項）大陸地區人民有下列情形之一者，得由邀請單位於預定行程七個工作日前代為申請，經目的事業主管機關認定屬緊急情況之商務活動需要者，並得於預定行程五個工作日前代申請：．．．。」第19條：「大陸地區人民經許可進入臺灣地區從事商務活動，來臺日期或行程如有變更，邀請單位應於申請人入境前或行程變更前檢具確認行程表，送主管機關及相關目的事業主管機關備查。」第26條：「（第1項）邀請單位對於邀請之大陸地區人民來臺活動期間，應依計畫負責接待及安排與其商務領域相符之活動；安排商務活動以外之參訪行程，應取得受訪單位之同意。（第2項）大陸地區人民應邀來臺從事商務活動期間，應辦妥人身保險，並留存其保險契約影本備查。（第3項）主管機關或相關目的事業主管機關就大陸地區人民來臺從事商務活動，得隨時會同相關機關進行訪視、隨團或其他查核行為。（第4項）邀請單位邀請大陸地區人民來臺，應依主管機關或相關目的事業主管機關要求，限期提出邀請之大陸地區人民在臺活動報告。（第5項）邀請單位未依規定辦理接待、安排活動、留存受邀人之保險契約或拒絕、妨礙主管機關或相關目的事業主管機關為第三項所定訪視、隨團、查核行為，或未依限期提出前項所定報告，或有其他不當情事者，主管機關得不予許可；已許可者，得撤銷或廢止之，並視其情節，於一年至三年內對其代申請案得不予受理。」
（三）再按，行政罰法第1條規定：「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。但其他法律有特別規定者，從其規定。」第2條規定：「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分：限制或禁止行為之處分：限制或停止營業、吊扣證照、命令停工或停止使用、禁止行駛、禁止出入港口、機場或特定場所、禁止製造、販賣、輸出入、禁止申請或其他限制或禁止為一定行為之處分。剝奪或消滅資格、權利之處分：命令歇業、命令解散、撤銷或廢止許可或登記、吊銷證照、強制拆除或其他剝奪或消滅一定資格或權利之處分。影響名譽之處分：公布姓名或名稱、公布照片或其他相類似之處分。警告性處分：警告、告誡、記點、記次、講習、輔導教育或其他相類似之處分。」本條立法理由載明：「為因應我國目前實務上需要，使各種法律有效達成行政目的，並基於維護公益之考量，本法之適用，除因違反行政法上義務應受罰鍰或沒入之裁處外，亦將『行政機關所為之不利處分中具有裁罰性者』視為行政罰，由於其名稱種類有一百餘種之多，爰概稱為『其他種類行政罰』，並參酌司法院釋字第394號等解釋使用『裁罰性行政處分』之用語，將其適用本法應具備『裁罰性』及『不利處分』之要件予以明定，以界定本法之適用範疇。本法所稱『其他種類行政罰』之界定，攸關有無本法之適用，為期明確，除將其適用本法所須具備之要件，即『裁罰性』及『不利處分』直接明定外，並檢視現行各種法律中具有代表性且常用之裁罰性不利處分之名稱，依其性質分為限制或禁止行為之處分、剝奪或消滅資格、權利之處分、影響名譽之處分及警告性處分四種類型，分四款列舉之，並於每款就各類型之裁罰性不利處分為例示及概括規定，以利適用。本法所稱『其他種類行政罰』，僅限於本條各款所定『裁罰性之不利處分』，並以『違反行政法上之義務』而應受『裁罰性』之『不利處分』為要件，如其處分係命除去違法狀態或停止違法行為者，因與行政罰之裁罰性不符，非屬裁罰性之不利處分，無本法之適用。此外，行政機關對違法授益行政處分之撤銷及合法授益行政處分之廢止，是否屬本法所規範之『裁罰性之不利處分』，而有本法規定之適用，應視其撤銷或廢止之原因及適用之法規而定，未可一概而論。例如證券交易法第59條第1項規定：『證券商自受領證券業務特許證照，或其分支機構經許可並登記後，於三個月內未開始營業，或雖已開業而自行停止營業連續三個月以上時，主管機關得撤銷其特許或許可。』之『撤銷』，即不屬本法所規範的裁罰性之不利處分。又依稅捐稽徵法第24條規定所為限制納稅義務人之財產不得移轉或設定他項權利、限制其減資或註銷登記及限制出境之處分，及依海洋污染防治法第35條規定所為限制船舶及相關船員離境之處分，均屬保全措施，不具裁罰性，亦非屬『裁罰性之不利處分』，無本法規定之適用。」第4條規定：「違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。」本條立法理由記載：「依法始得處罰，為民主法治國家基本原則之一，對於違反社會性程度輕微之行為，處以罰鍰、沒入或其他種類行政罰，雖較諸對侵害國家、社會法益等科以刑罰之行為情節輕微，惟本質上仍屬對於人民自由或權利之不利處分，其應適用處罰法定主義，仍無不同。為使行為人對其行為有所認識，進而擔負其在法律上應有之責任，自應以其違反行政法上義務行為時之法律有明文規定者為限，爰予明定。地方制度法施行後，鑑於自治條例係經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布，且自治條例亦得就違反屬於地方自治事項之行政義務者處以罰鍰或其他種類之行政罰（地方制度法第26條第2項、第3項），為確定違反行政法上義務規定之範圍，並解決自治條例中罰則之適用問題，爰將自治條例予以納入，以期周延。依司法院釋字第313號、第394號及第402號等解釋意旨，對於違反行政法上義務之行為，法律得就其處罰之構成要件或法律效果授權以法規命令訂之。故本條所指之『法律』，『解釋上包含經法律就處罰之構成要件或法律效果為具體明確授權訂定之法規命令』。」第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」
（四）綜合上開憲法、本條例及其授權訂定之行為時「大陸地區人民來臺從事商務活動許可辦法」（下稱商務活動許可辦法）、行政罰法（含立法理由）及司法院解釋意旨整體觀察，可知：
１、憲法所定人民之自由及權利，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障，其中關於人民身體之自由，憲法第8條規定屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制（憲法保留）；而憲法第7條、第9條至第18條、第21條及第22條之各種自由及權利，則於符合憲法第23條-即「防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要」之條件下，得以法律限制之（法律保留）。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異。但法律之內容不能鉅細靡遺，立法機關自得授權行政機關發布命令為補充規定；如法律之授權涉及限制人民自由權利者，其授權之目的、範圍及內容符合具體明確之條件時，亦為憲法之所許；若「法律僅為『概括授權』時」，固應就該項法律整體所表現之關聯意義為判斷，而非拘泥於特定法條之文字，然「依此種『概括授權』所訂定之命令」祇能就執行母法有關之細節性及技術性事項加以規定，尚不得超越法律授權之外，逕行訂定制裁性之條款。準此，凡與「限制人民自由權利」有關之事項，均應以法律或法律具體明確授權發布之命令加以規範，始與法律保留原則相符。
２、人民營業之自由為憲法第15條「工作權及財產權」應予保障之一項內涵。基於憲法上「工作權之保障」，人民得自由選擇從事一定之營業為其職業，而有開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由；基於憲法上「財產權之保障」，人民並有營業活動之自由，例如對其商品之生產、交易或處分均得自由為之。「許可營業之條件、營業『須遵守之義務』及『違反義務應受之制裁』，均涉及人民工作權及財產權之限制」，依憲法第23條規定，必須以法律定之，且其內容更須符合該條規定之要件。若營業自由之限制在性質上，得由法律授權以命令補充規定者，授權之目的、內容及範圍，應具體明確，始得據以發布命令（前揭司法院釋字第514號解釋理由書第1段參照）。又有關工作權之保障，「經濟社會文化權利公約」（按「『公民與政治權利國際公約』及『經濟社會文化權利國際公約』施行法」業經我國於98年4月22日制定公布全文9條，同年12月10日施行；其中第2條、第3條、第4條分別規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力」、「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋」、「各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現」）第貳編第4條、第參編第6條亦分別揭明：「本公約締約國確認人民享受國家遵照本公約規定所賦予之權利時，國家對此類權利僅得加以法律明定之限制，又其所定限制以與此類權利之性質不相牴觸為準，且加以限制之唯一目的應在增進民主社會之公共福利。」「本公約締約國確認人人有工作之權利，包括人人應有機會憑本人自由選擇或接受之工作謀生之權利，並將採取適當步驟保障之。本公約締約國為求完全實現此種權利而須採取之步驟，應包括技術與職業指導及訓練方案、政策與方法，以便在保障個人基本政治與經濟自由之條件下，造成經濟、社會及文化之穩步發展以及充分之生產性就業。」顯見工作權係一項受若干國際法律文書承認的基本權利，「是實現其他人權的根本所在，並構成人的尊嚴的不可分割和固有的一部分」（見法務部101年12月編印「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約」聯合國經濟社會文化權利委員會公元2005年第35屆會議第18號「工作權《經濟社會文化權利公約》第6條」一般性意見第277頁），國家僅得在增進民主社會之公共福利，且與工作權之性質不相牴觸的前提下，以法律或法律具體明確授權訂定之法規命令限制之。
３、對於人民違反行政法上義務之行為科處裁罰性之行政處分，涉及人民權利之限制，揆諸上開說明，其處罰之構成要件及法律效果，自應由法律定之；若法律就其構成要件，授權以命令為補充規定者，授權之內容及範圍應具體明確，然後據以發布命令，始符憲法第23條以法律限制人民權利之意旨。前開所指「裁罰性之行政處分」，依上舉行政罰法第1條規定，係指「罰鍰、沒入與其他種類之行政罰」；所稱「其他種類行政罰」，則指「限制或禁止行為」、「剝奪或消滅資格、權利」、「影響名譽」及「警告性」之處分而言。再依上述行政罰法第2條立法理由，所謂「其他種類行政罰」，僅限於該條各款所定「裁罰性之不利處分」，並以「違反行政法上之義務」而應受「裁罰性」之「不利處分」為要件，如其處分係命除去違法狀態或停止違法行為者，因與行政罰之裁罰性不符，非屬裁罰性之不利處分，無行政罰法之適用；另行政機關對違法授益行政處分之撤銷及合法授益行政處分之廢止，是否屬本法所規範之「裁罰性之不利處分」，而有同法規定之適用，應視其撤銷或廢止之原因及適用之法規而定。另基於「有責任始有處罰」之原則，對於違反行政法上義務之行為，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性-即故意或過失為前提，自不待言。
４、本條例係依據前開憲法增修條文第11條「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定」所制定，乃「國家統一前，為確保臺灣地區安全與民眾福祉，規範臺灣地區與大陸地區人民之往來，並處理衍生之法律事件」之特別立法，凡六章（96條條文），依序為總則（1至7條）、行政（8至40之2條）、民事（41至74條）、刑事（75至78條）、罰則（79至94條）、附則（95至96條）。本條例第15條第3款已明定「不得『使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動』」，倘有違反、且具故意或過失情事，應依本條例第87條規定「處20萬元以上1百萬元以下罰鍰」。
５、行為時商務活動許可辦法（下稱本辦法），乃執行本條例該項事務之主管機關（內政部）依據本條例第10條第3項、第16條第1項「概括授權」訂定發布之法規命令，徵諸上開說明，內政部僅得就執行本條例有關大陸地區人民進入臺灣地區從事商務活動之細節性及技術性事項加以規定，尚不得超越本條例授權（概括授權）之外，逕行訂定限制人民自由權利之制裁性條款，否則即有背於憲法第23條之法律保留原則，行政法院自得拒絕適用。準此：
（１）本辦法規定大陸地區人民具備「企業負責人或經理人」、「專門性或技術性人員」資格之一者，始得「由邀請單位」代向主管機關申請許可來臺從事商務活動（本辦法第3條）；其得從事之商務活動以「商務訪問」、「商務考察」、「商務會議」、「演講」、「商務研習（含受訓）」、「為邀請單位提供驗貨、售後服務、技術指導等履約服務活動」、「參加商展」、「參觀商展」等為限（本辦法第4條），且「不得從事與許可目的不符之活動」（本條例第10條第2項）。前開邀請單位應符合上舉本辦法第5條規定：「本國企業、僑外投資事業『年度營業額』達1千萬元，或公司『資本額』達5百萬元之新設本國企業、新設僑外投資事業」、「外國公司在臺分公司年度營業額達1千萬元，或營運資金達5百萬元之新設外國公司在臺分公司」（以上為例舉）等要件之一；邀請單位邀請大陸地區人民來臺從事商務活動，其每年邀請人數並應受本辦法第6條規定「設立未滿1年且年度營業額未達1千萬元之邀請單位，其每年邀請人數不得超過50人次」、「邀請單位年度營業額為1千萬元以上、未達1億元者，其每年邀請人數不得超過2百人次」、「邀請單位年度營業額達1億元，其每年邀請人次不得超過4百人次」之限制。綜觀上開規定可知，得依本辦法邀請大陸地區「企業負責人或經理人」、「專門性或技術性人員」來臺從事商務活動者，係以年度營業額或資本額達到一定額度之「營利事業」為要件，且其每年邀請人數，並以該「營利事業」年度「營業額」之多寡為其唯一依據，足見依循本辦法規定邀請具備前述資格之大陸地區人民來臺從事商務活動者，均與該邀請營利事業之營業行為（活動）有關，為憲法第15條工作權及財產權應予保障之一項內涵，是內政部僅得依據本條例第10條第3項、第16條第1項之「概括授權」，於授權訂定之法規命令內，就執行本條例有關大陸地區人民進入臺灣地區從事商務活動之細節性及技術性事項予以規定，尚不得超越本條例授權（概括授權）之外，逕行訂定「限制邀請單位（營利事業）」違反本辦法規定義務行為予以裁罰性行政處分之制裁性條款。
（２）本辦法第26條第1項至第4項依序規定：「邀請單位對於邀請之大陸地區人民來臺活動期間，應依計畫負責接待及安排與其商務領域相符之活動；安排商務活動以外之參訪行程，應取得受訪單位之同意」、「大陸地區人民應邀來臺從事商務活動期間，應辦妥人身保險，並留存其保險契約影本備查」、「主管機關或相關目的事業主管機關就大陸地區人民來臺從事商務活動，得隨時會同相關機關進行訪視、隨團或其他查核行為」、「邀請單位邀請大陸地區人民來臺，應依主管機關或相關目的事業主管機關要求，限期提出邀請之大陸地區人民在臺活動報告」，第5項規定：「邀請單位未依規定辦理接待、安排活動、留存受邀人之保險契約或拒絕、妨礙主管機關或相關目的事業主管機關為第三項所定訪視、隨團、查核行為，或未依限期提出前項所定報告，或有其他不當情事者，主管機關得不予許可；已許可者，得撤銷或廢止之，『並視其情節，於1年至3年內對其代申請案得不予受理』」，其中第5項規定由本辦法之主管機關（內政部）「視邀請單位違反該條第26條第1項至第4項規定義務之情節，於1年至3年內對其代申請案得不予受理」部分，涉及邀請單位（營利事業）「營業活動之自由」-亦即邀請大陸地區人民來臺從事商業活動之營利事業，違反本辦法第26條第1項至第4項規定義務者，主管機關（內政部）得視其情節「『禁止（不得）』邀請單位（營利事業）於1年至3年之期間內，代為申請大陸地區『企業負責人或經理人』、『專門性或技術性人員』來臺從事與邀請單位營業行為相關之活動」、或「『剝奪』違反上開規定義務之邀請單位（原符合邀請資格之營利事業），於1年至3年之期間內，代為申請大陸地區上開人員來臺從事商業活動之資格」，屬上舉行政罰法第2條規定之「裁罰性不利處分」，自應有法律或法律具體明確之授權，始符憲法保障人民權利之意旨。本辦法第26條第5項欠缺本條例明確授權之依據，逕行訂定對前開邀請之營利事業裁罰性行政處分之構成要件及法律效果，違背法律保留原則，應不予適用。
（五）本件上訴人代大陸地區人民杜鵑申請來臺從事商務活動，經移民署於100年1月4日核發入出境許可證後，於同年1月6日進入臺灣地區。嗣被上訴人以上訴人於杜鵑來臺期間，擅自變更其行程活動內容，「使」杜鵑從事與許可目的不符之活動，違反本條例第15條第3款規定，依同條例第87條規定，以「原處分一」處上訴人罰鍰20萬元；另援引行為時本辦法第26條第5項規定，以「原處分二」命自發文日（100年4月20日）起1年內不予受理上訴人辦理大陸地區人民來臺從事商務活動申請案，上訴人不服，循序提起行政訴訟等情，為原審認定之事實。原審因適用本條例第15條第3款、第87條；本辦法第4條、第26條第1項及第5項規定，以前揭理由，將訴願決定與「原處分一、二」均予維持，駁回上訴人在原審之訴，固非無見。惟查：
１、原判決認上訴人係因承辦高級精品在臺舉辦建國100年之藝術展覽活動，邀請大陸地區人民杜鵑來臺擔任嘉賓，期間為100年1月5日至8日，活動內容為參觀高級精品門市、參加高級藝術展開幕等，上訴人並持杜鵑係來臺進行「商務出差」為由，申經被上訴人許可；然原判決僅以「杜鵑在臺灣期間，於100年1月7日，在法國品牌珠寶廠商梵克雅寶（Van Cleef & Arpels）之產品展示會上，配戴珠寶，公開供媒體拍攝」及杜鵑配戴珠寶在背景標明「Van Cl-eef & Arpels」文字之舞台上進行展示之電視媒體報導錄影光碟暨自該光碟內容擷取畫面所翻拍之相片（附被上訴人不可閱覽原處分卷），遂推論上訴人有「『使』杜鵑在臺灣地區變更活動內容，為法國品牌珠寶廠商梵克雅寶演繹頂級珠寶秀，從事與許可目的不符之活動」之事實。然依上開證據觀之，應祇可證明杜鵑當日（100年1月7日）確有從事上開活動，尚難憑該資料據以認定該行為係源於上訴人之安排「使」其（杜鵑）為之；又原判決並未敘明上訴人「『使』杜鵑從事與許可目的不符之活動」有無可歸責（故意或過失）之事由。從而，原判決核有違背證據法則與論理法則、及不備理由之違誤。
２、上訴人所營事業為「企業經營管理顧問業」、「一般廣告服務業」、「國際貿易業」，有上訴人公司變更登記表附原處分卷（第31頁）可稽。倘代大陸地區人民申請來臺從事商務活動為上訴人營業項目之一，則被上訴人「原處分二」依據本辦法第26條第5項規定，就上訴人「辦理大陸地區人士來臺從事商務活動申請案命自100年4月20日起算1年內不予受理」，揆諸上開規定及說明，即有對上訴人營業活動之自由權利，以依本條例概括授權訂定之法規命令予以禁止或剝奪，而違反法律保留原則之虞，原審未予調查判斷，亦嫌疏失。又本件原審言詞辯論終結日期為101年4月26日，系爭「原處分二」於上訴人起訴後、原審辯論終結前已經執行完畢而無回復原狀之可能，原審未行使闡明權，向上訴人為發問或告知，曉諭上訴人將「撤銷訴訟」轉換為「確認行政處分違法之訴訟」，同嫌欠洽。
（六）綜上所述，原判決核有如上違誤，前揭違誤，或屬本院應依職權調查之事項；或為上訴意旨所指摘，求予廢棄，非無理由。因本件尚有如上相關事實未明，本院無從自為判決，爰將原判決廢棄，由原審更為審理後，另為適法之判決，以符法制，並昭折服。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 林 文 舟法官 林 玫 君法官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 4 月 1 日
書記官 莊 俊 亨