最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第130號上 訴 人 法務部代 表 人 羅瑩雪訴訟代理人 張紜瑋
李易臻被 上訴 人 力安營造有限公司代 表 人 賴俊吉訴訟代理人 鄭植元 律師上列當事人間公職人員利益衝突迴避法事件，上訴人對於中華民國102年1月10日臺北高等行政法院101年度訴字第1280號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、上訴人之代表人原為曾勇夫，嗣於上訴審程序中變更為羅瑩雪，茲據上訴人新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、上訴人以訴外人許由興自民國97年1月13日起擔任臺中市政府都市發展處違章建築拆除科科長，99年12月25日臺中縣、市合併升格後，擔任臺中市政府建設局管線管理科科長，自公職人員財產申報法（下稱財產申報法）97年10月1日修正施行起，為公職人員利益衝突迴避法（下稱迴避法）第2條所定之公職人員；許由興之兄嫂劉玉雲於100年10月28日前為被上訴人之負責人，則被上訴人為同法第3條第4款所定關係人，依同法第9條規定，不得與許由興服務之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。詎被上訴人仍於97年10月1日至99年12月25日標得臺中市政府之採購案計24件，及於99年12月25日至100年8月間標得臺中市政府建設局之採購案計9件，交易金額共計新臺幣（下同）185,832,247元，違反迴避法第9條規定，乃依同法第15條規定，以100年12月29日法授廉利益罰字第1000501732號處分書（即原處分）處被上訴人交易行為金額1倍罰鍰185,832,247元。被上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，提起行政訴訟。經原審法院以101年度訴字第1280號判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分，上訴人不服，提起本件上訴。
三、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人自97年10月1日至99年12月25日透過政府採購方式，共承攬24件工程，該24件工程之結算金額共計130,689,467元。另自99年12月25日至100年8月間，共承攬9件工程。被上訴人在上開期間承攬臺中市政府之工程時，均係依政府採購之方式參與公開招標，而所參與招標案件之主管機關，均與許由興無涉，上開工程承攬案件之需求計畫及公開招標，許由興均未有機會接觸，此實係因許由興所處機關與該些工程招標機關係屬平行而無隸屬關係，許由興實無從參與或介入招標案件之進行，被上訴人與市政府人員等確實均無任何不當利益輸送之意圖。原處分認定被上訴人與臺中市政府所為之交易行為，違反迴避法第9條、第15條之規定，處以交易行為金額1倍即185,832,247元之罰鍰，自有違誤。㈡被上訴人與臺中市政府間均係透過政府採購之方式為交易，且許由興前後擔任臺中市政府都市發展處違章建築拆除科科長及臺中市政府建設局管線管理科科長，固然屬實。惟許由興其職權所能控制、影響之範圍限於該科內之事務，而對於該科以外之臺中市政府其他單位平常採購之事務，並無任何指揮監督權限，根本無從決定、影響該些單位所為之交易行為，自無「利用職權」於「執行公務」之機會圖利其關係人之可能性。本件被上訴人所承攬之工程，根本不在訴外人許由興之職權範圍內，自不該當本規定之構成要件及利益迴避制度之規範精神。又政府採購案件，均非業務需求機關可獨立為之，而係須會簽業務需求機關以外之單位，及呈核上級主管之核可後，方可進行政府採購。而被上訴人與臺中市政府之政府採購交易，因許由興實無可能接觸或影響過上開交易，此並未違反迴避法之規範意旨。本案中許由興雖前後任職於臺中市政府都市發展處違章建築拆除科科長（修編前為臺中市政府都市發展局違章建築拆除隊隊長）、臺中市政府建設局管線管理科科長，惟其與所任職科室外之其他局室並無監督關係，而本件所涉之政府採購案件，其須簽核至局處位階及其他處室，此均較許由興任職之科室位階為高，衡諸常情，依許由興所處之位階，就臺中市政府辦理政府採購案件時，實不可能預期會考量到許由興之情形，因此，本件被上訴人所為之交易行為，自與迴避法第9條之要件不符。㈢本件系爭交易被上訴人均係依政府採購法所定方式參與招標，許由興並非「機關首長」亦非「承辦、監辦採購人員」，並無以職務上機會圖利被上訴人之可能，自無依政府採購法第15條第4項規定迴避之必要。縱然被上訴人未迴避，因許由興實無法決定採購事務，對於採購之公正性亦不生影響。㈣上訴人過去就迴避法第9條之解釋，與本件之主張，顯有差別對待卻無正當理由，足見上訴人就該條之主張，實有疑義；且上訴人為原處分時，未依行政程序法第9條之規定，注意被上訴人有利之情事，亦未依行政程序法第96條之規定，就被上訴人在本件個案中何以構成利益輸送，敘明理由，原處分確實有違法而應撤銷之處。㈤被上訴人雖對於許由興於臺中市政府內擔任科長職務之事實有認知，惟被上訴人主觀上認為許由興之職權範圍限於該科事務，確實無法介入所參與之交易案件，且被上訴人均依政府採購之利益迴避規定參與招標，因此，被上訴人完全未認知到自己有利益迴避之必要。㈥被上訴人和臺中市政府係依公開透明之招標進行採購，為正常之交易，並未獲得任何不當利益。惟違反本條文一律需處以交易金額1至3倍之罰鍰，未考慮被上訴人究竟有無自機關獲取不當利益，致生損害於公共利益，其利益衡量顯屬不當。又迴避法第9條並未明確規定「服務之機關」以及「受其監督之機關」之範圍為何。以本案為例，被上訴人係與臺中市政府為交易行為，而許由興僅隸屬臺中市政府內部單位，則被上訴人是否得與臺中市政府進行交易殊值商榷，惟上訴人逕依該法第9條規定處分，即有不合。另參照法務部於98年7月所提出之迴避法修正草案說明，益證現行迴避法第9條之懲處範圍過廣，易造成不當限制公職人員之關係人工作權及財產權之結果，有違憲之虞，故適用上更應嚴格解釋其構成要件。㈦綜上各點，被上訴人並未違反迴避法之規定，上訴人之行政處分及訴願決定均有未洽等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、上訴人則以：㈠許由興自96年4月30日起擔任臺中市政府都市發展局違章建築拆除隊隊長，97年1月13日起，因機關組織修編改稱臺中市政府都市發展處違章建築拆除科科長，嗣於99年12月25日縣市合併升格後，擔任臺中市政府建設局管線管理科科長乙職迄今，自97年10月1日起為迴避法第2條所定之公職人員。被上訴人於97年10月1日至100年8月間，係由許由興之2親等親屬即其兄嫂劉玉雲擔任負責人，被上訴人即為本法第3條第4款之關係人，自不得與許由興服務之機關即臺中市政府（99年12月25日改制前）及臺中市政府建設局（99年12月25日改制後）為承攬之交易行為；詎於97年10月1日至99年12月25日與臺中市政府為原處分附表編號1至24之交易行為，發包金額為113,665,000元，結算給付金額為130,689,467元；99年12月25日至100年8月間與臺中市政府建設局為原處分附表編號25至33之9件交易行為，發包金額為51,893,000元，其中編號25、26等2案工程結算給付金額為11,319,780元，其餘7案決標簽約金額為43,823,000元，總計交易行為金額為185,832,247元，顯已違反本法第9條規定，原處分依第15條處交易金額1倍即185,832,247元之罰鍰，應屬合法妥適。㈡據99年12月25日改制前之臺中市政府組織自治條例第6條規定，許由興任職之都市發展處，為臺中市政府下所設之一級單位，故被上訴人交易對象並非無權利能力之採購承辦單位，而是臺中市政府；臺中市於99年12月25日改制升格為直轄市後，依修正後之臺中市政府組織自治條例第6條、臺中市政府建設局組織規程第3條規定可知，許由興所擔任科長之管線管理科，為臺中市政府建設局下設之一級單位，處分書附表編號25至33號等交易時，被上訴人交易對象為臺中市政府建設局。查迴避法第9條公職人員「服務之機關」，係指同法第4條第3項之政府機關、公立學校與公營事業機構，被上訴人於處分書附表所列時間，先後與許由興服務之臺中市政府（99年12月25日改制前）及臺中市政府建設局（99年12月25日改制後）為交易行為，已該當同法第9條之要件而應依第15條規定裁罰，要與許由興之業務內容對該採購案有無任何指揮監督權無涉。㈢違反迴避法第9條之行政法上義務的故意，係指認識「構成迴避法處罰或迴避義務之基礎事實」，並非「迴避法之處罰規定」本身。被上訴人長期參與公共工程，對於相關規範自難諉為毫無所悉，故其所稱欠缺違反故意，要屬事後卸責之詞，不足採信等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
五、原判決略以：㈠查上訴人92年11月14日法政決字第0921119675號函，對於公職人員兼職機關是否屬迴避法第9條所稱之「服務機關」曾為解釋，其內容略以：「本法第9條所稱『服務之機關』是否包含『兼職機關』一節，若該等公職人員在原服務機關或其兼職機關之職務係本法規範之對象，因其所為同意、否決、決定、建議、提案、調查等行為，均對兼職機關之執行決定有所影響，故其職務縱係兼任，為避免外界對是否致生利益輸送有所質疑進而造成對政府施政廉能之不信賴感，其本人或關係人對於兼職機關之交易行為自有迴避必要。是本條所稱公職人員『服務之機關』，自亦包含公職人員兼職之機關。」等語。是項解釋將「兼職機關」納入迴避法第9條所定「服務之機關」範圍，係限縮該公職人員在兼職機關有同意、否決、決定、建議、提案、調查等行為，則受領同一機關薪俸而不相隸屬平行機關，亦應適用上開限縮解釋標準，否則在不相隸屬平行機關適用從嚴，但在兼職機關又從寬解釋，而產生不一致結果。是以迴避法第9條所定「服務之機關」在不相隸屬平行機關，採限縮解釋，係指公職人員業務涉及其他機關，且有同意等監督行為之情形下，始能界定其受該條文禁止之限制，始符合立法意旨。㈡查公職人員許由興自97年1月13日起擔任臺中市政府都市發展處違章建築拆除科科長，99年12月25日臺中縣、市合併升格後，擔任臺中市政府建設局管線管理科科長，自公職人員財產申報法97年10月1日修正施行起，為迴避法第2條所定之公職人員；被上訴人於84年7月31日核准設立，許由興之兄嫂劉玉雲於100年10月28日被上訴人變更登記前為被上訴人之負責人，則被上訴人為迴避法第3條第4款所定關係人；被上訴人於97年10月1日至99年12月25日標得臺中市政府之採購案計24件，及於99年12月25日至100年8月間標得臺中市政府建設局之採購案計9件，詳如原判決附表所示，為兩造所不爭執，且有決標公告、採購合約等件可稽，堪信為真實。次查臺中市政府於改制前後組織均設有十餘局、處、委員會，分別掌理有關事項，分層負責處理業務，有臺中市政府組織自治條例、「臺中市政府分層負責明細表」等可憑（處分卷第313、314、368至400頁）。本件如附表33件採購交易案其中24件係與臺中市政府簽訂採購契約，有各該政府採購契約附於處分卷（見處分卷第151頁以下）可稽。上開臺中市政府簽訂之24件採購交易案件其中23件之承辦單位為臺中市政府建設處養護科，另1件承辦單位為交通處交通工程科，此24件採購交易當時被上訴人負責人劉玉雲之親屬許由興為臺中市政府都市發展處違章建築拆除科科長，與採購承辦單位建設處養護科及交通處交通工程科為平行單位；許由興任職之都市發展處除其任職之違章建築拆除科外，尚有企劃發展科、建築管理科、使用管理科、都市計畫科、都市更新科、住宅管理科等6科（處分卷第400頁），都市發展處公務項目35項，其中違章建築拆除科之公務項目為「一重大違建拆除計畫。二執行拆除及拆除時間之聯繫。三違建拆除後結案單之處理。四拆除前後照相資料之整理。五配合各項工程、執行違建及建築障礙物之拆除。六專案之執行拆除。七配合法院民事執行。八其他各單位委託代拆業務。」可見違章建築拆除科屬都市發展處，其業務內容無關乎採購單位交通處之交通工程，另一件交易之承辦單位為建設處道路養護科，其公務內容則為道路橋樑養護工程、道路附屬設施物管理公務項目，而建設處除了道路養護科外，尚設有建築工程科、土木工程科、景觀工程科、衛生工程科、公園管理工程科、路燈管理科、土石資源管理科、工程品質管理科等，分別掌理有關事項。其餘9件係發生於許由興任職改制後臺中市政府建設局管線管理科科長期間，採購承辦單位包括：道路養護科、水利工程科、土木工程科，該三個承辦單位公務內容各為道路橋樑養護工程、養護行政、道路附屬設施管理；區域排水、雨水下水道之興辦計畫勘選、評估、規劃、設計處理；道路工程受益費徵收計畫與公告，而被上訴人負責人親屬許由興擔任科長之管線管理科之公務項目為共同管道（含寬頻管道）規劃與公告（處分卷第386頁）。綜上觀之，本件所涉33件採購交易案承辦單位之公務項目與被上訴人負責人親屬許由興擔任科長之單位不同，各科公務項目係由科長審核，局長核定，許由興既非承辦人亦無核定及審核權限。又臺中市政府組織設有十餘局處，數十科（處分卷第400、401頁），承辦人員又非同一人（處分卷第148至150頁），再依臺中市政府分層負責明細表及臺中市政府建設局分層負責明細表，許由興任職單位與採購交易單位為平行單位，且採購案件應由局長核定（處分卷第391頁），自難認定許由興對於採購承辦單位有監督權責，或者許由興職務將使承辦人員面臨不必要之壓力或考量；參諸前揭說明，迴避法第9條所定「服務之機關」在不相隸屬平行機關，宜採限縮解釋，係指公職人員業務涉及其他機關，且有同意等監督行為之情形下，始能界定其受該條文禁止之限制，符合立法意旨，惟依前揭說明，被上訴人採購當時負責人之親屬許由興與採購交易單位為平行單位且無監督行為，故本件尚不具備界定要件，上訴人予以裁罰即有未合。㈢本件查無證據資料顯示許由興於附表所示33件採購交易案件有同意、否決、決定、建議、提案、調查等權限；被上訴人自84年設立迄今，早在許由興任職系爭公職前參與投標，且本件交易經政府採購公開公告招標，經法定程序為之，為上訴人所不爭，則與其他未經此程序之交易類型其情節自有不同。上訴人就如附表所示33件採購交易裁處被上訴人罰鍰185,832,247元，非屬合法妥適，訴願決定未予糾正，亦有未合，被上訴人訴請撤銷，為有理由，應予准許。
六、本院查：㈠按為建立公職人員利益衝突迴避基本規範，89年7月12日公
布施行迴避法，該法第1條第1項明白揭示：「為促進廉能政治、端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送，特制定本法。」第2條：「本院所稱公職人員，指公職人員財產申報法第2條第1項所定之人員。」第3條：「本法所定公職人員之關係人，其範圍如下：…二、公職人員之二親等以內親屬…四、公職人員、第1款及第2款所列人員擔任負責人、董事、監察人或經理人之營利事業。」第5條：「本法所稱利益衝突，指公職人員執行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者。」第9條：「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。」第15條：「違反第9條規定者，處該交易行為金額1倍至3倍之罰鍰。」次按財產申報法第2條第1項第12款規定：「下列公職人員，應依本法申報財產：…十
二、…建築管理、工商登記、都市計畫、金融監督暨管理、公產管理、金融授信、商品檢驗、商標、專利、公路監理、環保稽查、採購業務等之主管人員；其範圍由法務部會商各該中央主管機關定之。」又公職人員財產申報法第2條第1項第12款業務主管人員範圍標準第8條規定：「本款所稱建築管理人員，指辦理建照管理、施工管理、營建管理、使用管理、違建查報及處理等業務人員。」又司法院釋字第716號解釋雖認上揭迴避法第15條規定可能造成顯然過苛處罰之情形，未設適當之調整機制，其處罰已逾越必要之程度，不符憲法第23條之比例原則，與憲法第15條保障人民財產權之意旨有違；惟該解釋於解釋文併揭示應於解釋公布之日（即102年12月27日）起至遲於屆滿1年時失其效力；則在該解釋所定1年期限屆滿前，迴避法第15條仍屬有效。
㈡本件之爭點為上揭迴避法第9條規定：「公職人員或其關係
人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。」，所稱「服務之機關」究何所指？原判決以公職人員許由興自97年1月13日起擔任臺中市政府都市發展處違章建築拆除科科長，99年12月25日臺中縣、市合併升格後，擔任臺中市政府建設局管線管理科科長，自財產申報法97年10月1日修正施行起，為迴避法第2條所定之公職人員；被上訴人於84年7月31日核准設立，許由興之兄嫂劉玉雲於100年10月28日被上訴人變更登記前為被上訴人之負責人，被上訴人為迴避法第3條第4款所定關係人；被上訴人於97年10月1日至99年12月25日標得臺中市政府之採購案計24件，及於99年12月25日至100年8月間標得臺中市政府建設局之採購案計9件；本件所涉33件採購交易案承辦單位之公務項目與被上訴人負責人親屬許由興擔任科長之單位不同，許由興任職單位與採購交易單位為平行單位，許由興既非承辦人亦無核定、監督、審核、建議、提案、調查等權限，故本件尚不具備迴避法第9條之要件，上訴人予以裁罰即有未合等由，撤銷訴願決定及原處分，固非無見。
㈢惟按迴避法之立法目的係為促進廉能政治、端正政治風氣，
建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送。上揭迴避法第9條已明文規範公職人員或其關係人，不得與公職人員「服務之機關」或「受其監督之機關」為買賣、租賃、承攬等交易行為。該法條所稱「服務之機關」之認定，舉凡該公職人員支領俸給之來源、實際服公務之機關及交易行為之締約機關等因素，均應予考量。而依中央行政機關組織基準法第3條所定義之「機關」，係就法定事務，有決定並表示國家意思於外部，而依組織法律或命令設立，行使公權力之組織；「單位」則係指基於組織之業務分工，於機關內部設立之組織。析言之，依迴避法第9條之規定，公職人員或其關係人，禁止交易行為之對象，係該公職人員「服務之機關」或「受其監督之機關」，而非侷限機關內部之「單位」。只要公職人員或其關係人，與公職人員「服務之機關」或「受其監督之機關」為特定交易行為，即為該規定所不許，非必以公職人員利用職務之便，或執行職務時直接或間接使本人或關係人獲得利益為前提要件；且同一「服務之機關」內，該公職人員「任職單位」與承辦該交易行為之「採購單位」是否相同，亦非所問。至上訴人92年11月14日法政決字第0921119675號函，對於公職人員兼職機關是否屬迴避法第9條所稱之「服務機關」固曾為解釋，其內容略以：「本法第9條所稱『服務之機關』是否包含『兼職機關』一節，若該等公職人員在原服務機關或其兼職機關之職務係本法規範之對象，因其所為同意、否決、決定、建議、提案、調查等行為，均對兼職機關之執行決定有所影響，故其職務縱係兼任，為避免外界對是否致生利益輸送有所質疑進而造成對政府施政廉能之不信賴感，其本人或關係人對於兼職機關之交易行為自有迴避必要。是本條所稱公職人員『服務之機關』，自亦包含公職人員兼職之機關。」等語。是項函釋係迴避法之主管機關法務部就迴避法第9條所稱公職人員「服務之機關」是否包括「兼職之機關」所為闡釋（是否將「兼職機關」納入迴避法第9條所定「服務之機關」範圍），並非針對同一「服務之機關」內而不相隸屬之內部平行單位為解釋，自不得執上揭函釋，謂同一服務機關內，倘公職人員「任職單位」與承辦「採購單位」係不相隸屬之內部平行單位，應限於該公職人員對該交易行為有同意、否決、決定、建議、提案或調查等權限始有迴避法第9條之適用。從而，原判決以本件所涉33件採購交易案承辦單位之公務項目與被上訴人負責人親屬許由興擔任科長之單位不同，許由興任職單位與系爭採購交易單位為平行單位，許由興既非承辦人，亦無核定、監督、審核、建議、提案、調查等權限，復無證據顯示許由興於系爭採購交易前後有探聽各工程之相關情形，乃認本件不具備迴避法第9條之適用要件，依上說明，其對於迴避法第9條之解釋，即有違誤。又被上訴人主張自84年設立迄今，早在許由興任職系爭公職前已參與投標，系爭交易係經政府採購公開公告招標，經法定程序為之，被上訴人依政府採購法之利益迴避規定參與投標，與其他未經此程序之交易類型及情節均有不同，被上訴人完全未認知到自己有利益迴避之必要等情，是否有行政罰法第8條（不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。）但書規定之適用？又上訴人依迴避法第15條規定裁處被上訴人交易行為金額1倍罰鍰計185,832,247元；就處罰金額其中26件係以「結算金額」一倍為裁罰金額，其餘7件則以「簽約金額」一倍為裁罰金額，何以計算基準不一？交易金額認定之時點究應以交易行為成立時抑結算時為準？原審就此尚未調查釐清，亦有未洽。
㈣綜上所述，原判決有上述違背法令情事，且影響判決結果，
上訴人指摘原判決違法，求予廢棄，為有理由；又本件事實尚有未明，有由原審法院再為調查釐清之必要，爰將原判決廢棄，發回原審法院詳為調查審認，更為適法之裁判。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 20 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 慧 娟法官 蕭 忠 仁法官 劉 穎 怡法官 許 瑞 助以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 3 月 20 日
書記官 莊 子 誼