最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第243號上 訴 人 中融開發股份有限公司代 表 人 徐長勳訴訟代理人 徐志明 律師被 上訴 人 臺北市政府代 表 人 郝龍斌訴訟代理人 柏有為 律師
施旻孝 律師上列當事人間獎勵投資興建公共設施事件，上訴人對於中華民國102年11月14日臺北高等行政法院101年度訴字第1401號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人依行為時臺北市獎勵投資興建公共設施辦法（現為臺北市獎勵投資興建公共設施自治條例）、「臺北市獎勵投資興建零售市場須知」將坐落於臺北市○○區○○段○小段○○地號等18筆土地（下稱系爭基地），規劃為都市計畫公共設施市場用地，於民國77年6月30日以府建市字第253365號函核准上訴人投資興建私有振興市場，嗣與上訴人簽訂「臺北市政府核准投資興建振興零售市場契約書」（下稱投資契約）在案，上訴人並於簽約後之77年12月5日依投資契約約定繳交新臺幣355萬元整之保證金予臺北市市場管理處。
系爭基地為一完整街廓，總面積約為1,525.51坪，屬都市計畫內未開闢之公共設施市場用地，該基地之地主除上訴人、財政部國有財產局（現改制為國有財產署）以及七星農田水利會外，尚有廖昭名、廖昭富以及中國房屋股份有限公司（下稱中國房屋公司），總計6位地主。因該基地為一完整街廓，必須整體闢建為市場，亦即必須徵得基地內全部地主之同意，始得進行開發，並無法將單一地主劃出系爭基地外而進行開發。系爭基地內之326、331-2、332等3筆地號土地（權利範圍均為全部）之地主中國房屋公司不願配合開發，上訴人於101年5月22日發函請被上訴人協助代為照價收買，被上訴人並於101年5月31日回函拒絕。上訴人遂提起本件給付訴訟，請求被上訴人代為收買坐落於臺北市○○區○○段○小段326、331-2、332等3筆地號土地（權利範圍均為全部）。惟經原審法院以101年度訴字第1401號判決（下稱原判決）駁回其訴。上訴人不服，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：㈠參酌本院94年度裁字第470號裁定意旨，系爭投資契約所依據法令為與獎勵投資條例性質相近之臺北市獎勵投資興建公共設施自治條例、臺北市獎勵投資興建零售市場須知等相關法令，故應屬公法契約。本件上訴人已取得系爭基地除326、331-2、332等3筆地號土地（權利範圍均為全部）之地主中國房屋公司以外之全部地主之同意共同開發，因中國房屋公司消極不願配合開發，已屬有特殊困難，上訴人自得依投資契約第7條約定請求被上訴人協助辦理之。至於上訴人請求被上訴人協助辦理之內容，依臺北市獎勵投資興建公共設施自治條例第2條第1項第3款、第15條、第16條規定，投資契約之標的為臺北市都市計畫地區範圍內尚未開闢之市場，且上訴人亦早已依同條例第15條規定分別於100年10月、12月以及101年2月由被上訴人就土地整合事項進行調處，上訴人自得請求被上訴人依同條例第15條規定代為收買坐落於臺北市○○區○○段○小段326、331-2、332等3筆地號土地（權利範圍均為全部），所需費用則由上訴人自行負擔。㈡系爭投資契約既仍屬有效契約，且為兩造所不爭執，則上訴人主張依據合法有效之契約內容請求被上訴人協助辦理，於法並無不合。被上訴人主張上訴人代為照價收買請求權已罹於時效乙事，恐有誤解。㈢兩造簽訂系爭投資契約後，上訴人除已繳付鉅額履約保證金外，並積極投入大批人力物力，規劃設計及洽購其他土地所有權人之土地，而上訴人為求能順利推動開發，並曾多次發函請求被上訴人代為照價收買，然被上訴人卻一再藉詞推託卸責，致上訴人蒙受諸多損失，被上訴人所作所為已嚴重阻礙公共利益之發展等語，求為判決被上訴人應代為收買坐落於臺北市○○區○○段○小段326、331-2、332等3筆地號土地（權利範圍均為全部）。
三、被上訴人則以：㈠就獎勵投資辦法之立法目的，尚不足以認定投資契約具有公法屬性。本件是否為公法上契約關係，容有疑義，上訴人仍應就本件契約屬公法契約，再作進一步之舉證與說明。㈡系爭投資契約第19條之1已載明：「本市場內尚未取得之私有土地依獎勵投資條例第58條之1辦理代為照價收買」。故縱認被上訴人依約負有協助上訴人之義務，似應依獎勵投資條例第58條之1規定（獎勵投資條例早在80年1月30日即已廢止）辦理。又獎勵投資條例第58條之1第1項後段復訂明：「…申請該管地方政府代為照價收買，其收買程序準用平均地權條例」。爰依上開臺北市實施照價收買土地作業程序之規定，被上訴人核定准否照價收買，除在行政層級上需陳報市長決定，並再報請內政部核准外，復有作成准予照價收買行政處分之必要。綜上可知，若認為投資契約具有公法性質，則上訴人主張被上訴人應代為收買系爭土地云云，實已涉及被上訴人需先作成准予照價收買之行政處分，參酌本院93年度裁字第523號裁定要旨所示之備位性原則，上訴人提起一般給付訴訟即有訴訟類型之謬誤，程序上應予駁回。㈢縱有協助處理之約定，並不代表被上訴人即有代為照價收買系爭土地之義務：依系爭投資契約第3條、第7條約定，足徵上訴人負有取得整合、取得全數市場用地，以取得建造執照申報開工之主契約義務，俾依投資契約第12條規定，取得興建後市場1/3合法攤位產權之契約相對報酬。
又依上開契約條款即可得知，所謂投資興建市場契約，係屬實質民營化--民辦民營之模式，有關建設、管理、營運以及用地取得等事項，均應由投資者（即上訴人）自行取得，被上訴人僅有監督責任，而非執行責任。若認為被上訴人負有代為照價收買土地之義務，無非意謂被上訴人應代替上訴人出面，以公權力強行取得區域內其他私有土地，則系爭投資契約所彰顯「實質民營化--民辦民營」之精神，即已蕩然無存，且使雙方權利義務之配置上嚴重失衡（上訴人無需承擔整合土地之工作，卻可以獲得1/3之攤位產權），顯失公平。又上訴人取得土地產權之比例僅佔1.796％，相較於區域內其他私有土地權屬（如中國房屋公司佔81.16％），顯然甚低。姑不論上訴人並未於起訴狀提出已取得其他公、私有產權所有人之允諾共同開發之證明，空言主張，已難採信，實則，上訴人在77年簽約當時，並非私有土地之主要地主，系爭投資契約之主要締約目的，在使上訴人出面協調區域內公、私有地主，俾加速產權整合，使市場開發建設儘速完成，此為上訴人之主契約義務，斷無使契約相對人（即被上訴人）代為承受負擔之理。況被上訴人曾多次協助上訴人邀集區域內私有土地地主進行協商整合，惟均未能達成共識，足見被上訴人亦已依約善盡協助上訴人之義務。㈣本件被上訴人依約提供上訴人之協助，並不包括以行使公權力之方式，為上訴人強制取得計畫區域內其他私有土地之所有權。縱認被上訴人負有代為照價收買之契約責任，惟依系爭投資契約第19條之1規定，亦僅依獎勵投資條例第58條之1規定辦理為限。而獎勵投資條例因政策目的已達成，早在80年1月30日即已廢止適用。又都市計畫法、臺北市獎勵投資興建公共設施自治條例等相關法令規定，對於照價收買均無強制性，被上訴人既無予以強制照價收買區域內私有土地之法源依據，本於憲法第15條對於人民私有財產權之制度性保障，被上訴人亦無從准許上訴人請求代為照價收買等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原判決略以：兩造之爭點厥為本件是否因公法契約涉訟？行政法院有無審判權？上訴人可否依投資契約第7條、第19條之1約定，請求被上訴人代為收買坐落於臺北市○○區○○段○小段326、331-2、332等3筆地號土地？該請求權是否已罹於時效？經查：㈠系爭投資契約所依據法令係獎勵投資條例，具有「獎勵投資，加速經濟發展」之公益性質，系爭投資契約之完成，須結合被上訴人行政高權之行使，就契約整體目的及給付目的判斷，系爭投資契約應屬於公法契約，原審法院非無審判權。㈡系爭投資契約第3條約定：「乙方（上訴人）應自本契約簽訂之日起四個月內，依照建築法規申請建造執照，並於執照有效期限內申報開工，但不可歸責於乙方者不在此限。」，第7條約定：「本市場用地之取得，地上物之清除、遷移、補償及工程規劃、設計、施工以及完工後之維護保養、營運管理等，概由乙方（上訴人）自行處理；其有特殊困難者，得請求甲方（被上訴人）協助辦理之，所需費用由乙方負擔」，第12條約定：「市場興建完成後，應將三分之二攤位提供本府作為安置有案攤販之用，其餘三分之一交由投資人自行處理…」，可知上訴人負有「整合、取得全數市場用地，以如期取得建造執照、申報開工」之主契約義務，上訴人（投資人）因此才能獲取1/3攤位產權之報酬，其性質屬於民辦民營之公法契約模式，被上訴人僅於有「特殊困難」時，方「協助解決」，此「特殊困難」自應從嚴解釋，且所謂「協助解決」應該是邀集區域內私有土地地主進行協商，亦不是「代為收買」，否則被上訴人既代替上訴人履行大部分之契約責任，被上訴人獨力完成系爭市場之規劃興建即可，又何須簽定系爭投資契約？又上訴人取得土地產權之比例僅佔1.796％，相較於區域內其他私有土地權屬（如中國房屋公司佔81.16％），顯然甚低，上訴人在主契約義務完成比例甚低的情況下，主張其主契約義務（取得土地）有特殊困難，要求被上訴人「代為收買」系爭土地，尚與「協助解決」之定義不合。蓋若無從履行主契約義務可稱為「特殊困難」，而「協助解決」可定義成「代為收買土地」，無異被上訴人代為履行大部分土地取得之主契約義務，但上訴人仍可獲得1/3之攤位產權，將使雙方權利義務配置顯然失衡，殊違系爭投資契約簽定之本旨，上訴人主張依投資契約第7條規定請求被上訴人代為收買系爭土地，尚難認為有理由。是上訴人不得依投資契約第7條約定，請求被上訴人代為收買坐落於臺北市○○區○○段○小段326、331-2、332等3筆地號土地。㈢系爭投資契約第19條之1固約定「本市場內尚未取得之私有土地依獎勵投資條例第58條之1規定辦理代為照價收買」（原審卷第20頁參照），但系爭市場私有土地地主有廖昭名、廖昭富以及中國房屋公司（中國房屋公司佔全部土地之81.16％），上訴人既有取得土地之主契約義務，依訂約目的，系爭投資契約第19條之1之代為照價收買，應係指「上訴人已取得多數私有土地，僅少數私有土地無法取得」之情形，本件上訴人已取得之土地既僅佔極少比例，其要求被上訴人以代為照價收買之方式取得其餘大部分市場內私有土地，無異要求被上訴人代為履行，殊與訂約目的相違背，難認上訴人主張有理由。況系爭投資契約第19條之1所引據之獎勵投資條例，早在80年1月30日即已廢止失效，縱依內政部87年1月21日召開「臺北市函報關於獎勵民間投資興建市場，獎勵投資興建條例適用疑義」會議結論略以：「…獎勵投資條例已於79年12月底廢止，現已無該條例之適用；臺北市政府仍應依契約及現行法令（都市計畫法、臺北市獎勵投資興建公共設施辦法等）繼續辦理」，但依被上訴人「臺北市獎勵投資興建公共設施自治條例」（原審卷第73頁至第76頁參照）第9條之規定：「公共設施用地屬於私有者，由投資人『洽租』或洽購，其係承租者，期限不得少於十年，並約定投資契約解除為租約當然終止事由。…前項用地投資人於投資計畫經核准後二年內未能取得使用權或所有權者，本府得撤銷投資許可，另由本府依本自治條例及相關法令規定處理」，可知「依照現行法令（臺北市獎勵投資興建公共設施自治條例）繼續辦理」之結果，投資人取得興建私有公共設施用地之方式，有承租、承購兩種形式，亦不必然以洽購方式為限，自無從強制被上訴人一定要採用洽購之方式處理，故上訴人依系爭投資契約第19條之1約定訴請被上訴人「依獎勵投資條例第58條之1規定辦理代為照價收買土地」，亦屬無據。是上訴人不得依投資契約第19條之1約定，請求被上訴人代為收買坐落於臺北市○○區○○段○小段326、331-2、332等3筆地號土地。㈣系爭投資契約最晚於77年12月間即已簽約，但上訴人至101年9月間方提起本件訴訟，其公法上請求權已罹於5年之消滅時效；上訴人雖於81年7月15日、85年5月29日、86年8月8日，數次函文請求被上訴人代為收買系爭土地（見被證5--被證8，原審卷第61頁至第71頁），惟事後並未在請求後6個月內對被上訴人提起訴訟，則依行政程序法第149條準用民法第130條規定，消滅時效並不中斷，上訴人前揭公法上請求權亦因超過5年之時效期間而消滅。是縱認上訴人可主張代為收買土地之公法上之請求權，該請求權亦已逾行政程序法第131條所定之5年時效而當然歸於消滅。㈤綜上，上訴人並無直接提起給付訴訟，請求被上訴人代為收買系爭土地之公法請求權存在，其訴請被上訴人代為收買系爭土地，為無理由等由，乃駁回上訴人在原審之訴。並敘明兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述。
五、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，尚無違誤，茲就上訴理由再予論述如下：
㈠按系爭投資契約所依據法令係獎勵投資條例及臺北市獎勵投
資興建公共設施辦法，其目的在於取得土地，依都市計畫劃定為公共設施市場用地，依當時有效之臺北市獎勵投資興建零售市場須知第2條第5款規定（市場之興建，應就全部市場用地作整體性規劃，一次興建完成），可知系爭投資契約具有「獎勵投資，加速公共設施之建置，俾利公眾使用」之公益性質，且依系爭投資契約第8條約定：「本市○○○○道路、上下水道、路燈等相關公共設施，由甲方籌劃配合」，亦可知系爭投資契約之完成，須結合被上訴人行政高權之行使。原審就契約整體目的及給付目的判斷，認系爭投資契約應屬於公法契約，核無違誤，合先敘明。
㈡系爭投資契約第3條約定：「乙方（上訴人）應自本契約簽
訂之日起四個月內，依照建築法規申請建造執照，並於執照有效期限內申報開工，但不可歸責於乙方者不在此限。」，第7條約定：「本市場用地之取得，地上物之清除、遷移、補償及工程規劃、設計、施工以及完工後之維護保養、營運管理等，概由乙方（上訴人）自行處理；其有特殊困難者，得請求甲方（被上訴人）協助辦理之，所需費用由乙方負擔」，第12條約定：「市場興建完成後，應將三分之二攤位提供本府作為安置有案攤販之用，其餘三分之一交由投資人自行處理…」，第19條之1約定：「本市場內尚未取得之私有土地依獎勵投資條例第58條之1規定辦理代為照價收買」。
㈢上訴人於原審係依據系爭投資契約第7條（併引據臺北市獎
勵投資興建公共設施自治條例第15條為請求協助辦理之內容）及第19條之1之約定提起本件給付訴訟（原審102年10月31日言詞辯論筆錄參照--原審卷第213頁），請求被上訴人應代為收買坐落於臺北市○○區○○段○小段326、331-2、332等3筆地號土地（權利範圍均為全部）。依系爭投資契約第7條：「本市場用地之取得，地上物之清除、遷移、補償及工程規劃、設計、施工以及完工後之維護保養、營運管理等，概由乙方（上訴人）自行處理；其有特殊困難者，得請求甲方（被上訴人）協助辦理之，所需費用由乙方負擔」之約定，可知就該市場用地之取得，由乙方（上訴人）自行處理；惟乙方（上訴人）有特殊困難者，得請求甲方（被上訴人）協助辦理之。是上訴人主張依系爭投資契約第7條之約定，就該市場用地之取得，乙方（上訴人）有特殊困難時，得請求甲方（被上訴人）協助辦理乙節，固非無據。惟依據系爭投資契約第3條、第7條約定，上訴人負有整合取得全數市場用地，以取得建造執照申報開工之契約義務，俾依投資契約第12條規定，取得興建後市場1/3合法攤位之契約相對報酬；而就該市場內未能取得之私有土地應如何處理？系爭投資契約第19條之1就此已具體載明：「本市場內尚未取得之私有土地依獎勵投資條例第58條之1辦理代為照價收買」。
（獎勵投資條例第58條之1：「依本條例投資興闢尚未開發之公共設施用地，土地所有權人得優先投資。但經該管地方政府書面通知其投資，滿二個月不為答復或自願放棄者，其他公共設施興闢業得逕行洽購；洽購不成時，得申請該管地方政府調處；調處不成時，得申請該管地方政府按當年期公告現值，並參照毗鄰土地當年期非公共設施保留地地段之公告現值，提交該管地價評議委員會評定後，由申請之公共設施興闢業備妥價款及投資計畫，申請該管地方政府代為照價收買，其收買程序準用平均地權條例之規定。前項公共設施興闢業取得之公共設施用地，應於投資計畫核准取得土地之日起一年內，依照經核准之投資計畫興闢使用，不得變更。」）從而，就系爭投資契約上揭約定整體觀之，就該市場用地之取得，乙方（上訴人）有特殊困難擬請求被上訴人協助辦理代為照價收買時，自應依系爭投資契約第19條之1具體約定辦理。
㈣然查，系爭投資契約第19條之1所引據之獎勵投資條例，早
在80年1月30日即已廢止失效，縱依內政部87年1月21日召開「臺北市函報關於獎勵民間投資興建市場，獎勵投資興建條例適用疑義」會議結論略以：「…獎勵投資條例已於79年12月底廢止，現已無該條例之適用；臺北市政府仍應依契約及現行法令（都市計畫法、臺北市獎勵投資興建公共設施辦法等）繼續辦理」，依被上訴人「臺北市獎勵投資興建公共設施自治條例」（原審卷第73頁至第76頁參照）第9條：「公共設施用地屬於私有者，由投資人洽租或洽購，其係承租者，期限不得少於十年，並約定投資契約解除為租約當然終止事由。…前項用地投資人於投資計畫經核准後二年內未能取得使用權或所有權者，本府得撤銷投資許可，另由本府依本自治條例及相關法令規定處理」，第13條：「投資人申請調處應具備左列文件：一、需洽購土地之地籍圖謄本及登記簿謄本或建築改良登記簿謄本。二、相關土地地籍配置圖及現況圖，並註明申請洽購使用土地面積、寬度及深度。三、相關土地所有權人及他項權利人之姓名、住址。四、土地及毗鄰土地當年期公告現值及地上改良物之證明文件及價格概估。五、其他有關文件。」第15條：「公共設施興闢業者洽購私有公共設施用地經本府調處二次不成立者，得向本府申請代為收買並應具備第13條所列文件及左列文件：一、二次調處不成立會議紀錄。二、事業計畫。三、其他有關文件。」之規定，可知「依照現行法令（臺北市獎勵投資興建公共設施自治條例）繼續辦理」之結果，投資人取得興建私有公共設施用地之方式，有承租、承購兩種形式，亦不必然以洽購方式為限；且公共設施興闢業者洽購私有公共設施用地經被上訴人調處二次不成立者，依上揭臺北市獎勵投資興建公共設施自治條例第15條規定，亦應檢具上引同自治條例第13條所列各項文件及二次調處不成立會議紀錄、事業計畫及其他有關文件等，向被上訴人申請代為收買，由被上訴人審核應否准許（即由被上訴人作成准否之行政處分，如有不服，依行政訴訟法第5條規定，應循訴願，課予義務行政訴訟方式救濟），而非得依據系爭投資契約第7條、第19條之1約定或臺北市獎勵投資興建公共設施自治條例第15條之規定，提起給付訴訟，直接請求被上訴人應代為收買。原審以上訴人並無直接起訴請求被上訴人代為收買系爭土地之公法請求權存在，乃判決駁回上訴人在原審之訴之結論，尚無不合。上訴意旨略謂系爭投資契約第7條約定之「協助解決」，當然係應提供他方所需要之「協助」，方有可能「解決」所面臨之問題，原審法院不得毫無根據限縮被上訴人應協助之範圍，就該市場內未能取得之私有土地，上訴人得直接依系爭投資契約第7條約定，請求被上訴人協助代為收買；又系爭投資契約第19條之1並無限制其適用之範圍，原判決既已明確指出系爭投資契約第19條之1請求代為收買之相關約定，可依照現行法令（臺北市獎勵投資興建公共設施自治條例）繼續辦理，即足以證明被上訴人仍有法源依據可依約履行，原審法院認定不得依投資契約第19條之1之約定，請求被上訴人代為收買相關土地，顯與法令有違云云，均難憑採。至上訴人其餘上訴論旨指摘事項（如本件有無符合系爭投資契約第7條約定之「特殊困難」？系爭投資契約主契約義務究為何？上訴人是否應取得特定比例之土地，始可請求代為收買？上訴人請求協助代為收買，有無罹於時效？等），依上說明，核與判決結論不生影響，自無逐一論述之必要。
六、綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴之結論，尚無違誤，上訴意旨乃上訴人以其對法律上見解之歧異，指摘原判決不當，並非可採；原判決所適用之法規與應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，求予廢棄原判決，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 15 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 慧 娟法官 蕭 忠 仁法官 劉 穎 怡法官 許 瑞 助以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 5 月 15 日
書記官 莊 子 誼