最 高 行 政 法 院 判 決
103年度判字第255號上 訴 人 吳玉菱即東門町電子遊戲場業訴訟代理人 林美倫 律師複 代理 人 陳勵新 律師訴訟代理人 張衞航 律師
陳佳瑤 律師被 上訴 人 臺北市政府代 表 人 郝龍斌上列當事人間建築法及電子遊戲場業管理條例事件，上訴人對於中華民國102年4月25日臺北高等行政法院101年度訴字第355號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人前於民國98年8月19日經被上訴人核准變更登記為「東門町電子遊戲場業」之負責人，營業項目包括「J701010電子遊戲場業」，並領有編號為「限00000000號」之電子遊戲場業營業級別證（營業級別：限制級，營業場所：臺北市○○區○○○路○段○○○○○號1樓，營業場所面積：99.88平方公尺）。嗣上訴人於100年5月12日檢具「臺北市政府電子遊戲場業營業級別證申請書」暨相關文件，向被上訴人申請將繫案電子遊戲場業「營業場所面積」變更登記為294.6平方公尺。案經被上訴人依電子遊戲場業管理條例第11條規定審查，認上訴人未檢送其營業場所符合建築法令規定之證明文件，以100年6月9日府產業商字第10031798010號函請上訴人於文到3週內補正相關資料，嗣經上訴人於100年6月29日提出陳報書及相關附件，惟被上訴人仍認上訴人未完成補正，乃以100年8月12日府產業商字第10033586000號函作成「檢還原申請書件，請於備齊應附文件後重新申請」實質否准之處分（下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，提起上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠上訴人因認為無「營業場所面積變更（擴大）」及「變更登記」之問題，於98年8月19日依電子遊戲場業管理條例第38條申請換發營業級別證，被上訴人以100年1月31日府產業商字第10030324200號處分准予換發級別證，卻於說明記載「．．．營業場所面積依原核准面積99.88平方公尺登記。．．．台端併案申請東門町電子遊戲場業營業場所面積變更（擴大）一節，刻審理中，俟審核竣畢，另為處分。」上訴人不服，提起爭訟。因被上訴人認上訴人須檢附營業場所符合建築法令之證明文件，申請營業場所面積變更（擴大），上訴人始於100年5月12日依電子遊戲場業管理條例第11條具件申請變更（擴大），惟被上訴人認使用類組分為D-1類組及B-1類組，兩類合併使用應辦理使用執照變更，而作成本案原處分，故兩案請求之依據不同，爭訟之行政處分亦不同。㈡若上訴人確有辦理使用執照變更登記之必要，在上訴人於100年9月13日另案提出申請變更登記之審查中，何以被上訴人係另行引用「臺北市土地使用分區管制自治條例」第95條之1否准，經上訴人提起訴願，為經濟部以被上訴人未提出事證以實其說，亦未為適當調查，將原處分撤銷，令被上訴人另為適法之處分，可證被上訴人之主張不可採等語，求為判決：「撤銷訴願決定及原處分。
上開撤銷部分，被上訴人應依上訴人100年5月12日之申請變更營業場所面積為294.60平方公尺。」
三、被上訴人則以：㈠本案申請營業場所領有被上訴人工務局68使字0988號使用執照，94年4月間案址建物所有權人蔡祐東申請變更使用，領有被上訴人工務局94變使字第0054號使用執照，變更面積329.73平方公尺，變更後用途為Ｂ-1娛樂服務業（舞場）194.71平方公尺、停車空間（機車位）35.13平方公尺、Ｄ-1娛樂健身服務業（兒童遊戲場）99.89平方公尺，前開Ｄ-1類組範圍即本案原核准之99.88平方公尺（兩者係小數點差異）使用範圍，仍維持原Ｄ-1娛樂健身服務業（兒童遊戲場）之使用類組，該Ｄ-1類組範圍於91年間上訴人申請營利事業復業登記時，核准就原核准範圍作電子遊戲場業使用，截至目前為止，該原核准範圍使用類組仍為Ｄ-1類組，迄未核准為Ｂ-1類組，上訴人欲將前揭兩個類別合併作為電子遊戲場業使用，變更其營業面積至294.6平方公尺，自應依建築法第73條第2項規定辦理使用執照變更，以上有被上訴人都市發展局98年10月19日北市都授建字第09837193700號函及建築管理處100年3月4日北市都建使字第10065895200號函可稽。㈡本案Ｄ-1類組部分，依臺北市一定規模以下建築物免辦理變更使用執照管理辦法附表所示原核准使用類組為D-1類組擬變更使用類組為Ｂ-1類組，並非屬該辦法規定一定規模以下建築物免辦理變更使用執照之範圍，故仍應依建築法第73條第2項規定辦理。另系爭案址Ｄ-1類組部分99.89平方公尺作電子遊戲場業使用，並不符現行建築法令規定，本案就99.89平方公尺Ｄ-1類組範圍內允許其作該業使用，係考量該核准範圍原經核准營利事業登記，91年間辦理營利事業復業登記延續營業至今，基於尊重其既有合法權益，故允許其就原核准範圍內經營電子遊戲場業，然綜觀建築法全文並無所謂既有合法得免辦理使用執照變更之規定，基於建築法維護公共安全之立法意旨，主管機關尚非不能要求使用人就不符規定部分要求改善，故前述既有合法部分僅係地方政府基於信賴保護法理所採行之執行上作法，如其欲擴大營業場所面積與旁邊Ｂ-1類組合併為一營業場所使用，則其自應就整體營業場所檢視是否符合建築法及建築物使用類組及變更使用辦法規定，不得再就案址場所內所謂既有合法部分及新增部分予以割裂適用。㈢上訴人引述臺北市建築管理處100年9月22日北市都建使字第10080292000號函自為Ｂ-1類組及Ｄ-1類組合併使用免辦使用執照變更之見解，並不為經濟部訴願決定所採，訴願決定仍肯認二者合併使用應辦理使用執照變更。況且內政部100年9月1日台內管字第1000806985號令修正之「建築物使用類組及變更使用辦法」係於100年10月1日施行，且觀該函解釋並無向前追溯之意，而原處分係100年8月12日所為，因此被上訴人作成處分時點，並無該函所謂「本市建築管理處100年3月4日北市都建使字第10065895200號函不再援用」之問題，故該函示不適用本案。㈣上訴人復稱系爭營業場所自90年迄今每年建築物公共安全檢查簽證及申報，其建築物之構造、設備經專業檢查人檢查合格並簽證負責，符合建築法令之規定。該營業場所每年均辦理建築物公安申報合格，固無違反建築法第77條第2項規定，惟其仍應依核定類組使用，如有不符，應辦理使用執照變更，始符建築法第73條及建築物使用類組及變更使用辦法規定，另參前開辦法附表二建築物變更使用原則表、附表三各類組規定項目檢討標準表及建築物公共安全檢查簽證及申報辦法附表二，申請變更使用執照與建築物公共安全檢查簽證，其檢討或檢查項目雖均涉及建築物構造、設備，但項目及性質有所不同，爰此，本案仍應依法辦理使用執照變更，始符建築法令及電子遊戲場業管理條例第8條第2款規定。㈤上訴人另稱被上訴人100年12月13日府產業商字第10035426400號函所為處分業經經濟部101年4月11日經訴字第10106103320號訴願決定書決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，可見被上訴人主張委不足採一節，查該案經濟部撤銷被上訴人處分係因否准擴大營業面積之申請理由涉及不確定之法律概念，必須加以具體說明始得作為否准依據，縱令依法作成處分，是否合法或適當與否，乃係另一問題，亦與本案無涉等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠被上訴人都市發展局100年5月12日北市都建字第10067822100號函僅係就系爭建物使用執照中Ｂ-1類組部分，其使用項目由舞場變更為同類組之電子遊戲場，符合建築物使用類組及變更使用辦法規定所為之說明，係屬同一使用類組之使用項目更動問題，故該函並非針對上訴人擬將系爭建物使用執照中Ｂ-1類組部分與Ｄ-1類組部分合併使用，所為同意備查之表示，故上訴人據此主張本件無須變更使用執照，已符合建築法令云云，尚非可採。上訴人復主張依被上訴人建築管理處100年6月22日北市都建使字第10068973900號函，亦認上訴人系爭建物符合建築法相關規定云云，惟查該函亦與前述都市發展局函文相同，僅係就系爭建物Ｂ-1類組部分，同一使用類組使用項目更動符合建築物使用類組及變更使用辦法之說明，未涉及不同使用類組合併使用之問題，是上訴人執此主張本件合併不同使用類組而為營業面積變更，符合建築法令云云，尚難認屬有據。㈡上訴人雖主張依被上訴人建築管理處100年9月22日北市都建使字第10080292000號函，原處分所依據之建築管理處100年3月4日北市都建使字第10065895200號函，因內政部100年9月1日修正「建築物使用類組及變更使用辦法」，已減免同類組更動報備之規定，故不再援用云云，惟依該函所載不再援用之範圍，乃限於同一類組得免再辦理更動報備或變更使用執照，並不及於不同類組合併使用應否變更使用執照之問題，是上訴人執為本件無須變更使用執照之依據，亦非可採。㈢本件系爭建物Ｄ-1類組面積99.89平方公尺部分，早於電子遊戲場業管理條例制定前，即於81年6月4日經核准經營電子遊戲場業，有臺北市政府北市建商商號（08 1）字第199069號營利事業登記證影本、臺北市營利行號基本資料在卷可憑，而建築物使用類組及變更使用辦法係於93年9月14日始由內政部訂定發布，故上訴人經核准為Ｄ-1類組娛樂健身服務業（兒童遊戲場）之99.89平方公尺部分，與系爭辦法所訂得作為電子遊戲場業之Ｂ-1類組不合，原應辦理變更使用執照始能合法使用，然因上訴人早於81年間即取得該址之電子遊戲場業營利事業登記，被上訴人為保障既有合法權益，認上訴人得於原核准範圍內繼續作為電子遊戲場業使用，且不因此構成違規使用而受裁罰，此乃被上訴人建築管理處前開100年7月18日北市都建使字第10078669000號函所稱系爭建築物99.89平方公尺與194.71平方公尺合併為電子遊戲場業使用，並無涉及跨類組變更使用，尚無構成建築法第73條違規使用裁罰要件之緣由。惟於使用類組上，系爭建物99.89平方公尺部分，實際上並未經核准變更為Ｂ-1類組，故上訴人欲於原經核准範圍外，與另部分Ｂ-1類組194.71平方公尺面積合併，作為單一場所面積294.60平方公尺之Ｂ-1類組電子遊戲場業使用，如其未符合有關免辦使用執照變更之規定，即應依法申請變更使用執照，迨無疑義。而依臺北市一定規模以下建築物免辦理變更使用執照管理辦法之（附表）一定規模以下建築物免辦理變更使用執照表所示，原核准使用Ｄ-1類組變更使用類組為Ｂ-1類組，應依建築法第73條第2項申請變更使用執照，故被上訴人主張上訴人不符合臺北市一定規模以下建築物免辦理變更使用執照管理辦法規定，核屬有據；另依行為時建築物使用類組及變更使用辦法第5條但書雖規定，在不妨害或破壞其他未變更使用部分之防火避難設施，固得以該樓層局部範圍變更使用，惟本件並非單一使用類組局部範圍變更使用，而係不同類組合併之變更使用，且Ｄ-1類組兒童遊戲場係供低密度使用人口運動休閒之場所，與Ｂ-1類組供消費之場所不同，且係變更為更高強度之使用，自與前開可得局部變更使用之情形不合，且依建築物使用類組及變更使用辦法之規定，尚有法定須檢討之項目及標準問題，從而，被上訴人主張本件上訴人應依法申請使用執照變更，提出符合建築法令之證明後，始得准為營業場所面積之變更登記，洵屬有據，本件上訴人經被上訴人通知補正，既未於期限內補正，被上訴人依法駁回上訴人變更登記之申請，即無不合等語，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略以：㈠本案依臺北市建築管理處100年7月18日北市都建使字第10078669000號函，可知合併為電子遊戲場業使用，並無涉及跨類組變更使用，因此臺北市建築管理處方於101年2月20日作成北市都建使字第10165974000號函，認定合併使用得免再辦理更動報備或變更使用執照，然原判決忽略臺北市建築管理處曾指出原有99.89平方公尺與194.71平方公尺合併為電子遊戲場業使用，並無涉及跨類組變更使用，不足以保障上訴人正當合理信賴，有違行政程序法第8條後段之信賴保護原則，又漏未說明何以不採納101年2月20日作成北市都建使字第10165974000號函之理由，確有判決不備理由之違法。㈡原審法院未依上訴人之聲請通知被上訴人臺北市建築管理工程處使管科洪德豪科長或前經辦人楊景程先生到庭作證，無視對於上訴人有利之被上訴人函件內容，而未說明何以無調查證據之必要，遽然採信被上訴人書面回覆，未就上訴人有利與不利部分併予審酌，更未保障上訴人正當合理之信賴，適用法規顯然不當，且有判決不備理由之情事。㈢關於上訴人營業場所內已領有電子遊戲場業營利事業登記之Ｄ-1類組部分（面積99.89平方公尺），與同一門牌內之Ｂ-1類組部分（面積194.71平方公尺）合併為電子遊戲場業使用，究竟是否涉及跨類組變更使用而須依建築法第73條第2項申請變更使用執照之問題，認定之權責機關臺北市建築管理處既分別於100年7月18日北市都建使字第00000000000函及102年6月21日協調會表示意見暨依102年6月21日臺北市議會議秘服字第10219190920號書函之協調結論，足證上訴人申請變更電子遊戲場業營業場所面積確實無須先辦理變更使用執照，原判決就建築法第73條第2項之解釋適用上顯有錯誤，有判決適用法規不當之違背法令。
六、本院查：
（一）按「．．．法律所定之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用。．．．。」司法院釋字第385號解釋在案。
（二）次按，政府「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康」，於89年2月3日制定公布施行電子遊戲場業管理條例（下稱本條例）」一種，其第1條立法理由載明：「作為現代個人主要休閒娛樂方式的遊戲場，其營業所可能牽涉到的產業結構、經濟利益及財政稅收等問題，影響規模之大實在不容加以忽視。但同時，遊戲場之營業亦與大眾自身之權益攸戚相關。因此，透過遊戲場營業健全化之促進，以利公共安全之維護，特制定本條例。從而藉營業許可之審核、遊戲機具之評鑑分類、合理兌獎方式之建立及罰則之明確化等規制方式，落實上揭目的。」並於本條例第2條、第3條分別規定：「本條例所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。」第5條規定：「（第1項）電子遊戲場業之營業分級如下：普通級：指僅設置益智類電子遊戲機，供兒童、少年及一般大眾遊藝者。限制級：指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供十八歲以上之人遊藝者。（第2項）電子遊戲場業在同一營業場所不得混合營業級別經營。（第3項）前項所稱同一營業場所之認定基準，由中央主管機關定之。」第8條規定：「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。」本條立法理由記載：「由於電子遊戲場業其營業場所之公共安全攸關消費者生命財產安全，爰訂本條明示電子遊戲場業之營業場所應符合都計、建管、消防等法令規定。」又本條例制定公布施行時，其第11條原規定：「（第1項）電子遊戲場業於申請營利事業登記、遷址或增加電子遊戲場業營業項目登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣（市）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證，並辦理下列事項之登記：營業級別。機具類別。營業場所管理人。營業場所之地址。（第2項）前項各款登記事項如有變更時，應自事實發生之次日起十五日內辦理變更登記。（第3項）主管機關依法撤銷電子遊戲場業營利事業登記時，應一併註銷其營業級別證；其自行解散或歇業時，亦同。」嗣該第11條於98年1月21日修正公布（98年4月13日施行）條文為：「（第1項）電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申請書，並檢附其營業場所合於第八條第一款及第二款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之登記，始得營業：電子遊戲場業之名稱。營業級別。機具類別。電子遊戲場業為公司組織者，其代表人；為商業組織者，其負責人。營業場所管理人。營業場所之地址及面積。（第2項）同一門牌，以設立一電子遊戲場業為限。（第3項）第一項各款登記事項如有變更時，應於事前辦理變更登記。（第4項）依法撤銷或廢止電子遊戲場業公司或商業登記事項時，主管機關應一併撤銷或廢止其電子遊戲場業營業級別證。」其修正立法理由載稱：「第1項修正理由如下：㈠配合商業登記法之修正及未來將廢止營利事業統一發證制度，爰修正電子遊戲場業之申請設立，於辦理公司或商業登記後，應檢具合於第8條第1款及第2款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證後，始得營業，爰修正序文。㈡電子遊戲場業應登記電子遊戲場業之名稱，以利消費者辨識，爰增列第1款。㈢現行條文第1款及第2款移列為第2款及第3款。㈣為利有效管理，爰增列第4款，規定公司之代表人或商業之負責人為電子遊戲場業應登記事項。㈤現行條文第3款及第4款移列為第5款及第6款。㈥為免業者利用門牌整併方式，變相大幅擴大原申請營業面積，爰於第6款增列應登記營業場所面積。為避免業者規避管制，爰增訂第2項，明定同一門牌，以設立一電子遊戲場業為限。配合商業登記法第17條規定，商業暫停營業1個月以上者，應於停業前申請停業之登記，爰將現行條文第2項，應自變更事實發生之次日起15日內辦理變更登記之規定，修正為事前申請登記，並移列為第3項。配合第1項電子遊戲場業之申請設立應申請核發電子遊戲場業營業級別證，爰將現行條文第3項酌作修正後移列第4項。另電子遊戲場業自行解散或歇業時，其電子遊戲場業營業級別證之處理，已於第19條予以規定，現行條文第3項所定『其自行解散或歇業時，亦同』爰予刪除。」
（三）再按：
１、「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻」，政府於60年12月22日修正公布施行建築法全文105條。該次修正本法時，其第73條即規定：
「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」而為執行上開建築法第73條規定，中央主管機關內政部於85年8月13日以（85）台內營字第8584718號函訂定發布「建築法第73條執行要點」，並於85年9月16日實施，該要點第1點規定：「依本法條（按即建築法第73條）規定，建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用。建築物使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，如附表一（略）。附表一未例舉之使用項目，由省（市）主管建築機關依使用類組定義認定之。」88年7月7日內政部以（88）台內營字第8873798號函修正發布上揭第1點（自88年7月1日實施）規定：「依本法條規定，建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用。建築物使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，如附表一（略）。附表一未列舉之使用項目，由直轄市、縣（市）主管建築機關依使用類組定義認定之，並定期每季報請中央主管建築機關備查。」復於91年10月22日以內政部台內營字第0910086347號函修正發布前開要點全文15點，修正後該要點第1點規定：「（第1項）依本法條規定，建築物之使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，類組定義如附表一（略），使用項目舉例如附表二（略）。附表二未舉例者，由直轄市、縣（市）主管建築機關依附表一使用類組定義增列，並定期每季報請中央主管建築機關備查。（第2項）建築物變更使用類組或有建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施之變更者，應申請變更使用執照。」嗣建築法第73條於92年6月5日修正公布施行條文為：「（第1項）建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用。但直轄市、縣（市）政府認有下列各款情事之一者，得另定建築物接用水、電相關規定：偏遠地區且非屬都市計畫地區之建築物。因興辦公共設施所需而拆遷具整建需要且無礙都市計畫發展之建築物。天然災害損壞需安置及修復之建築物。其他有迫切民生需要之建築物。（第2項）建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第九條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。（第3項）前項一定規模以下之免辦理變更使用執照相關規定，由直轄市、縣（市）主管建築機關定之。（第4項）第二項建築物之使用類組、變更使用之條件及程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」其修正立法理由記載：「依行政程序法之規定，其訂定應有法律之依據，爰配合行政程序法之施行，增列第1項但書規定。配合行政程序法之施行，將現行『建築法第73條執行要點』有關規定，提昇至法律位階。依行政程序法之規定，其訂定應有法律依據，爰配合行政程序法之施行，增列第4項，明列訂定辦法之授權依據。」第91條第1項第1款規定：「有下列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：違反第七十三條第二項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。」
２、內政部依據建築法第73條第4項授權，於93年9月14日以台內營字第0930086367號令訂定發布「建築物使用類組及變更使用辦法」（下稱系爭行為時使用辦法）全文12條，並自發布日施行；前開「建築法第73條執行要點」亦經內政部以93年10月8日台內營字第0930086838號令發布溯自93年9月6日廢止。系爭行為時使用辦法第2條規定：「（第1項）建築物之使用類別、組別及其定義，如下表：『類別：．．．B類：商業類。類別定義：供商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、消費之場所。組別：B-1。組別定義：
供娛樂消費之場所。組別：B-2．．．B-4．．．。』．．
．『類別：D類：休閒、文教類。類別定義：供運動、休閒、參觀、閱覽、教學之場所。組別：D-1。組別定義：
供低密度使用人口運動休閒之場所。組別：D-2．．．D-5．．．。』『類別：E類．．．I類．．．。』（第2項）前項建築物使用類組之使用項目表如附表一〈附表一：建築物使用類組使用項目表：類組：B-1。使用項目舉例：
⒈視聽歌唱場所．．．舞廳（備有舞伴、供不特定人跳舞之場所）、舞場（不備舞伴，供不特定人跳舞之場所）、酒家．．．、酒店．．．、特種咖啡茶室．．．、夜總會、遊藝場、俱樂部。⒉電子遊戲場（依電子遊戲場業管理條例定義）。⒊錄影帶（節目帶）播映場所。．．．類組：D-1。使用項目舉例：⒈保齡球館、室內溜冰場、室內游泳池、室內球類運動場、室內機械遊樂場、室內兒童樂園、保健館、健身房．．．健身休閒中心、美容瘦身中心。⒉資訊休閒服務場所．．．。〉（第3項）原核發之使用執照未登載使用類組者，該管主管建築機關應於建築物申請變更使用執照時，依前二項規定確認其類別、組別，加註於使用執照或核發確認使用類組之文件。建築物所有權人申請加註者，亦同。」第3條規定：「建築物變更使用類組時，除應符合都市計畫土地使用分區管制或非都市土地使用管制之容許使用項目規定外，並應依建築物變更使用原則表如附表二（略）辦理。」第5條規定：「建築物變更使用類組，應以整層為之。但不妨害或破壞其他未變更使用部分之防火避難設施且符合下列情形之一者，得以該樓層局部範圍變更使用：以具有一小時防火時效之牆壁、防火門窗等防火設備區劃分隔者，其防火設備並應具有一小時之阻熱性。變更範圍以符合建築技術規則建築設計施工編第九十二條規定之走廊連接直通樓梯、梯廳或屋外，且開向走廊之開口以具有一小時防火時效之防火門窗區劃分隔者，其防火門窗並應具有一小時之阻熱性。」第10條規定：「建築物為同一使用類組之使用項目更動，除Ａ、Ｂ二類之同組使用項目更動，其室內裝修變更且面積達三百平方公尺以上者外，應檢附使用項目更動申報書．．．及下列文件，報請該管主管建築機關登載於使用執照或發給核准更動使用文件：建築物之原使用執照影本。建築物權利證明文件。使用項目更動表。更動範圍圖說。」嗣內政部於100年9月1日以台內營字第1000806985號令修正發布（自100年10月1日施行）系爭行為時使用辦法時，「考量建築法第73條第4項授權訂定建築物變更使用條件及程序等規定，未包括『同一使用類組』之使用項目更動事項，又未申請更動者，無涉使用類組之變更，亦無構成違反同法第91條第1項規定之要件，為避免執行爭議」等由，乃刪除上開系爭行為時使用辦法第10條規定（內政部101年1月10日內授營建管字第1010800175號函參照）。
３、臺北市政府依據建築法第73條第3項授權，於94年12月30日以（94）府法三字第09429013300號令訂定發布「臺北市一定規模以下建築物免辦理變更使用執照管理辦法」（下稱系爭行為時臺北市管理辦法）全文15條，並自發布日施行，其第3條第1項規定：「建築物變更使用類組，符合附表所定要件者，得免辦理變更使用執照。」該附表-即「一定規模以下建築物免辦理變更使用執照表」規定：「原核准使用類組D-1」「擬變更使用類組B-1」者，應依建築法第73條第2項（按即「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組者，應申請變更使用執照」）辦理。」
（四）綜合上開電子遊戲場業管理條例、建築法等相關規定（含立法理由與相關法規命令），可知：
１、電子遊戲場業管理條例係為「管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康」而設。電子遊戲場業之營業分為：「普通級（指僅設置益智類電子遊戲機，供兒童、少年及一般大眾遊藝者）」與「限制級（指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供18歲以上之人遊藝者）」；而電子遊戲場業在同一營業場所不得混合營業級別經營；且由於電子遊戲場業其「營業場所之公共安全」攸關消費者生命財產安全，是本條例乃明定電子遊戲場業之營業場所應符合都市計畫、建築管理及消防等法令規定。另為利有效管理電子遊戲場業，本條例98年1月21日修正時爰增列本條例第11條第1項第4款規定「公司之代表人或商業之負責人為電子遊戲場業應登記事項」；復為避免業者利用門牌整併方式，變相大幅擴大原申請營業面積，爰於本條例第11條第1項第6款增列「應登記營業場所面積」；暨為避免業者規避管制，爰增訂本條例第11條第2項明定「同一門牌，以設立一電子遊戲場業為限」，藉以杜絕業者規避管制。上開各款應登記事項如有變更時，「應『於事前』辦理變更登記」。
２、建築法是「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻」而設；其中「維護公共安全」與前揭電子遊戲場業管理條例立法目的並無二致。基於前開立法目的，政府於60年12月22日修正公布施行建築法時，其第73條即規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」為執行上開建築法第73條規定，中央主管機關內政部爰於85年8月13日以（85）台內營字第8584718號函訂定發布「建築法第73條執行要點」（於85年9月16日實施）一種，該要點第1點後段並明文規定：「建築物使用應按其使用強度及危險指標『分類』、『分組』」；91年10月22日以台內營字第0910086347號函修正發布同要點時，其第1點第2項亦明示「建築物『變更使用類組』或有建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施之變更者，『應申請變更使用執照』」；嗣為配合行政程序法之施行，將前開「建築法第73條執行要點」有關規定，提昇至法律位階，而於92年6月5日修正公布之建築法第73條第2項至第4項分別規定「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第九條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」「前項一定規模以下之免辦理變更使用執照相關規定，由直轄市、縣（市）主管建築機關定之。」「第二項建築物之使用類組、變更使用之條件及程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」並於第91條第1項第1款規定「違反（建築法）第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者」，「處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除。」
３、系爭行為時使用辦法規定，建築物之「使用類別」依序分為「A類（公共集會類）」、「B類（商業類）」、「C類（工業、倉儲類）」、「D類（休閒、文教類）」．．．「H類（住宿類）」、「I類（危險物品類）」共9類，各有其「類別定義」。其中「B類（商業類）」又分為「B-1（供娛樂消費之場所）」、B-2、B-3、B-4等4組，亦各有其「組別定義」；其中「D類（休閒、文教類）」按序分為D-1（供低密度使用人口運動休閒之場所）、D-2、D-3、D-4、D-5共5組。上開建築物「使用類組」各有其規定之「使用項目」。而揆諸前揭建築法第73條第2項規定「建築物應依核定之『使用類組』使用，其有變更『使用類組』者，除建築物在一定規模以下之使用變更（授權由直轄市、縣（市）主管建築機關定之）者外，均應申請變更使用執照」，如「未經核准變更擅自使用建築物者」，應依建築法第91條第1項第1款處罰。換言之，倘僅為建築物「同一使用類組」之「使用項目間」的更動，而無涉及建築法第73條第2項所稱「變更使用類組」情事者，即無庸申請變更使用執照（內政部101年1月10日內授營建管字第1010800175號函參照）。再建築物變更使用類組時，並應符合都市計畫土地使用分區管制或非都市土地使用管制之容許使用項目規定（前開電子遊戲場業管理條例第8條第1款規定參照）。且建築物「變更使用類組」，除不妨害或破壞其他未變更使用部分之防火避難設施並符合上開使用辦法第5條第1款、第2款規定情形之一者，得以該樓層局部範圍變更使用者外，「應以整層為之」。
４、系爭行為時臺北市管理辦法規定「原核准使用類組D-1」「擬變更使用類組B-1」者，應依建築法第73條第2項（按即「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組者，應申請變更使用執照」）辦理。」
５、依據上開規定與說明整體觀察，「原核准使用類組D-1」使用之建築物，擬跨類組-即「變更使用類組B-1」使用者，即符合上開建築法第73條第2項規定，應「申請變更使用執照」，如「未經核准變更使用擅自使用建築物者」，主管機關應依建築法第91條第1項第1款規定辦理。
（五）本件上訴人前於98年8月19日經被上訴人核准變更登記為「東門町電子遊戲場業」之負責人，營業項目包括「J701010電子遊戲場業」，並領有編號為「限00000000號」之電子遊戲場業營業級別證（營業級別：限制級，營業場所：臺北市○○區○○○路○段○○○○○號1樓，營業場所面積：99.88平方公尺-按應為99.89平方公尺之小數點差異）。嗣上訴人於100年5月12日檢具「臺北市政府電子遊戲場業營業級別證申請書」暨相關文件，向被上訴人申請將繫案電子遊戲場業「營業場所面積」變更登記為294.6平方公尺。案經被上訴人依電子遊戲場業管理條例第11條規定審查，認上訴人未檢送其營業場所符合建築法令規定之證明文件，以100年6月9日府產業商字第10031798010號函請上訴人於文到3週內補正相關資料，嗣經上訴人於100年6月29日提出陳報書及相關附件，惟被上訴人仍認上訴人未完成補正，乃以原處分-即100年8月12日府產業商字第10033586000號函作成「檢還原申請書件，請於備齊應附文件後重新申請」實質否准之處分。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，適用前舉電子遊戲場業管理條例第8條第2款、第11條第1項第6款及第3項、建築法第73條第2項至第4項、系爭行為時使用辦法、系爭行為時臺北市管理辦法等相關規定，於理由欄記載：【．．．㈡上訴人申請系爭電子遊戲場業營業場所面積變更登記，由原登記之99.89平方公尺，變更為294.6平方公尺（按即194.71平方公尺＋99.89平方公尺），有上訴人100年5月12日臺北市政府電子遊戲場業營業級別證申請書在卷可稽，而上訴人申請之營業場所建物使用用途為「娛樂服務業（兒童遊戲場）（D-1類組）」
99.89平方公尺及「娛樂服務業（電子遊戲場）（B-1類組）」194.71平方公尺，亦有臺北市政府工務局94變使字第0054號變更使用執照存根在卷可證，被上訴人認上訴人合併D-1、B-1二類組作為「娛樂服務業（電子遊戲場）（B-1類組）」使用，依臺北市政府都市發局98年10月19日北市都授建字第09837193700號函、臺北市建築管理處100年3月4日北市都建使字第10065895200號函，應辦理變更使用執照，而通知上訴人補正營業場所符合建築法令規定之證明文件，亦有被上訴人100年6月9日府產業商字第10031798010號補正函可參，嗣被上訴人因上訴人未依限補正其營業場所符合建築法令規定（即變更使用執照）之證明文件，而依電子遊戲場業管理條例第11條第1項之規定，檢還上訴人申請書件駁回其申請，洵非無據。．．．㈤．．．⒊於使用類組上，系爭建物99.89平方公尺部分，實際上並未經核准變更為Ｂ-1類組，故上訴人欲於原經核准範圍外，與另部分Ｂ-1類組194.71平方公尺面積合併，作為單一場所面積294.60平方公尺之Ｂ-1類組電子遊戲場業使用，如其未符合有關免辦使用執照變更之規定，即應依法申請變更使用執照，迨無疑義。而依系爭行為時臺北市管理辦法之（附表）一定規模以下建築物免辦理變更使用執照表所示，原核准使用Ｄ-1類組變更使用類組為Ｂ-1類組，應依建築法第73條第2項申請變更使用執照，故被上訴人主張上訴人不符合系爭行為時臺北市管理辦法規定，核屬有據；另依系爭行為時使用辦法第5條但書雖規定，在不妨害或破壞其他未變更使用部分之防火避難設施，固得以該樓層局部範圍變更使用，惟本件並非單一使用類組局部範圍變更使用，而係不同類組合併之變更使用，且Ｄ-1類組兒童遊戲場係供低密度使用人口運動休閒之場所，與Ｂ-1類組供消費之場所不同，且係變更為更高強度之使用，自與前開可得局部變更使用之情形不合，．．．從而，被上訴人主張本件上訴人應依法申請使用執照變更，提出符合建築法令之證明後，始得准為營業場所面積之變更登記，洵屬有據，本件上訴人經被上訴人通知補正，既未於期限內補正，被上訴人依法駁回上訴人變更登記之申請，即無不合】等語，記明其適用法規及認定事實所憑之依據，與得心證暨上訴人主張各節如何不可採之理由於判決甚詳。揆諸前揭規定及說明，原判決將訴願決定及被上訴人原處分均予維持，駁回上訴人之訴，並無上訴意旨所指不適用法規或適用不當之違背法令情事。又依上舉臺北市政府工務局94變使字第0054號變更使用執照（發照日期：94年4月13日）存根「建築物變更概要」欄記載：「原核准用途：『D-1健身服務業-室內球類運動（撞球房）214平方公尺』，停車空間（機車位）15.84平方公尺，『D-1健身服務業（兒童遊戲場）99.89平方公尺』」、「變更後用途：『B-1娛樂服務業（舞場）面積194.71平方公尺』，停車空間（機車位）35.13平方公尺，『D-1娛樂健身服務業（兒童遊戲場）99.89平方公尺』。」該存根附表變更說明並詳載：「原核准為健身服務業（撞球房）面積214平方公尺，停車空間（機車位）15.84平方公尺，申請變更為娛樂服務業（舞場）面積194.71平方公尺；『原核准為娛樂服務業（兒童遊戲場）面積99.89平方公尺，申請用途不變』，併案辦理室內裝修執照」等語（見原處分卷第11、12頁）。再被上訴人原處分卷第13頁所附「使用執照附表㈠94變使字第0054號」使用執照變更欄記載：「變更項目：使用變更。變更用途核准文號（來文文號）：10
0.5.12北市都建字第10067822100號。變更內容：娛樂服務業（舞場）（B-1類組）更動為娛樂服務業（電子遊戲場）（B-1類組）」等語；查上列臺北市政府都市發展局100年5月12日北市都建字第10067822100號函已載明：「說明：．．．旨揭建物領有本局68使字第0988號使用執照及94變使字第0054號變更使用執照，其中該次變更使照變更後之用途為『娛樂服務業（舞場）（B-1類組）』更動為『娛樂服務業（電子遊戲場）（B-1類組）』，符合內政部93年9月14日台內營字第09300863676號函令頒『建築物使用類組及變更使用辦法』規定。惟設置許可仍應依『電子遊戲場業管理條例』規定辦理方為適法。『本案核准範圍僅為著色標示部分』，如涉及室內裝修及消防設備等其他項目之變更，應另依規定辦理室內裝修及消防審查許可。檢還備查圖說乙份，請查收」等語（見原審卷第20頁上開函及第21頁該函所附「更動圖說」），顯見前開原處分卷第13頁所附「使用執照附表（一）94變使字第0054號」使用執照變更欄中關於「變更內容：『娛樂服務業（舞場）（B-1類組）』更動為『娛樂服務業（電子遊戲場）（B-1類組）』」之記載，係指原處分卷第11頁、第12頁所附上列臺北市政府工務局94變使字第0054號變更使用執照（發照日期：94年4月13日）存根所載「變更後用途（使用項目）：『B-1娛樂服務業（舞場）面積194.71平方公尺』部分更動為『娛樂服務業（電子遊戲場）（B-1類組）面積194.71平方公尺』」者而言〈亦即系爭Ｄ-1娛樂健身服務業（兒童遊戲場）面積99.89平方公尺仍維持原Ｄ-1類組使用，並未變更）甚明。是臺北市建築管理工程處101年2月20北市都建使字第10165974000號函說明二所稱「．．．前項娛樂服務業（電子遊戲場業）（B-1類組）即指該場所於94年辦理變更使用執照之變更後用途『娛樂健身服務業（兒童遊戲場）』之範圍，面積99.89平方公尺。因該範圍已有電子遊戲場業之營利事業登記，即認定已可供作娛樂服務業（電子遊戲場業）（B-1類組）使用，得免再辦理更動報備或辦理變更使用執照」（原審卷第27頁）云云，顯與實情不符，自不得為有利上訴人之認定。末查，取捨證據、認定事實，乃事實審法院之職權，苟事實審法院已綜合全辯論意旨及調查證據之結果，本於論理及經驗法則得其心證，而為事實之判斷，且與事實無違，當事人即不容任意指為違法。從而，原判決雖未論及前開臺北市建築管理工程處101年2月20北市都建使字第10165974000號函何以不可採之理由；且未依上訴人聲請通知被上訴人建築管理工程處職員洪德豪暨楊景程訊問相關事項，惟原判決已敘明系爭事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響之旨，亦難謂為原審判決有何不備理由情事。
（六）綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，其所適用之法規與本件應適用之法規並無違背，與解釋判例亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。上訴意旨所指各節，無非重述前詞，或以上訴人法律上之歧異見解，執以指摘原判決違背法令；或就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，皆難謂可採，其上訴為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 22 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 林 文 舟法官 林 玫 君法官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 103 年 5 月 22 日
書記官 莊 俊 亨